KIO/UZP 1576/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 85/08 II CSK 395/2005 X Ga 182/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1576/09
WYROK
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 5 października
2009 r.,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul.
Zapolskiej 7
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580
Katowice, ul. Zapolskiej 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 3599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez MEDSERVICE Sp.
z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7 na rzecz Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - MEDSERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w odwołaniu od
rozstrzygnięcia protestu przez jego oddalenie, wniesionym w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego przez zamawiającego - Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, na wykonanie zamówienia „Dostawa
aparatury do redukcji patogenów w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu
walidacyjnego i zestawami do redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku
klinicznego otrzymywanym z krwi pełnej”, znak sprawy: ZZP-116/09, zarzucił
zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
i naruszających przepisy tej ustawy przez treść ogłoszenia o zamówieniu, zawartą
w następujących częściach:
1. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV.1.1) „Rodzaj procedury” w całości,
2. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału” w zakresie postanowień o treści:
a) „Przewidywana minimalna liczba: 5. Maksymalna liczba: 20”,
b) „Obiektywne kryteria ograniczonej liczby kandydatów: sposób oceny wniosku - 1)
spełnienie warunków udziału określonych powyżej (pod rygorem odrzucenia wniosku
z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3) oraz potwierdzony oświadczeniem wykonawcy czas
obecności na rynku: za każdy pełny rok -1 pkt”,
c) „W przypadku uzyskania przez kilka wniosków takiej samej liczby punktów,
o zaproszeniu decydować będzie kolejność złożenia wniosków”.
3. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV. 2. 1) „Kryteria udzielenia zamówienia”, ppkt 2 o treści:
„Ocena techniczna. Waga: 20”.
4. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV. 3. 3) „Warunki uzyskania specyfikacji i dokumentów
dodatkowych lub dokumentu opisowego” w całości.
5. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV. 3. 4) „Termin składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” w całości.
6. Sekcja VI „Informacje uzupełniające”, pkt VI. 3 „Informacje dodatkowe” w zakresie
postanowień o treści:
a) „Przewidywany termin otwarcia ofert: 22.10.2009 r.”,
b) „Instrukcja sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym (na życzenie Wykonawcy) jest dostępna w siedzibie Zamawiającego,
pokój 105 (I piętro) w godz. 8:00 -16:00”,
c) „Pod pojęciem „czas obecności na rynku” rozumie się okres liczony od daty pierwszej
rejestracji (wydania uprawnień) Wykonawcy uprawniającej go do wykonywania
przedmiotowej działalności”
oraz od oddalenia protestu na punkt 9) ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego o treści „Zaproszenie do składania ofert otrzymają wykonawcy (maksymalnie
20 wykonawców), których wnioski są kompletne i otrzymały największą ilość punktów za
czas obecności na rynku. Zaproszenie do złożenia ofert w przetargu ograniczonym
otrzymają ci Wykonawcy, których wnioski są kompletne i uzyskały najwyższe pozycje
w rankingu”, oraz na zaniechanie umieszczenia przez zamawiającego w tym ogłoszeniu
uzasadnienia pilności potrzeby udzielenia zamówienia.
Wskazane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, jak również rozstrzygnięcie protestu,
w ocenie odwołującego, naruszają:
1) art. 49 ust. 3 Pzp przez jego zastosowanie i wyznaczenie skróconego terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, mimo że
nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
2) art. 52 ust. 4 Pzp przez jego zastosowanie i wyznaczenie skróconego terminu
składania ofert, mimo że nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji wskutek wyznaczenia skróconych terminów
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym oraz
składania ofert, mimo że nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
4) art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp przez zaniechanie podania znaczenia
warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 51 ust. 2 Pzp przez uzależnienie zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty od
spełniania innych kryteriów niż najwyższa ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
6) art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 Pzp przez sformułowanie
jako warunku udziału w postępowaniu czasu prowadzenia działalności gospodarczej,
7) art. 48 ust. 2 pkt 10 Pzp przez zaniechanie określenia kryteriów oceny ofert w ramach
oceny technicznej,
8) art. 48 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ustalenia liczby
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, których zamawiający
zaprosi do składania ofert,
9) art. 8 ust.1 i 2 oraz art. 7 ust.1 w zw. z art. 47 i art. 48 Pzp przez zamieszczenie
wymagań związanych z udziałem w postępowaniu poza ogłoszeniem
o postępowaniu, tj. w Instrukcji sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym dostępnej w siedzibie zamawiającego,
10) art. 40 ust. 6 pkt 2 w zw. z art. 48 ust. 1 Pzp przez zamieszczenie w ogłoszeniu
zamieszczonym na stronach internetowych Zamawiającego innych informacji niż
przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia kolejnych
czynności podjętych w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia zamówienia,
w szczególności:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2) czynności zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy spełnili warunki
udziału w postępowaniu, wraz z przekazaniem tym wykonawcom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia
oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu
w kwestionowanym zakresie polegającej na:
1) wyznaczeniu dłuższego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym, nie krótszego niż termin określony w art. 49 ust. 2 Pzp,
2) wyznaczeniu dłuższego terminu składania ofert, nie krótszego niż termin określony
w art. 52 ust. 2 Pzp,
3) podaniu znaczenia warunków udziału w postępowaniu,
4) usunięciu z ogłoszenia postanowień dotyczących czasu obecności na rynku i jego
znaczenia przy ocenie wniosków wykonawców,
5) usunięciu z ogłoszenia postanowień dotyczących kolejności złożenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu i jej znaczenia przy ocenie wniosków
wykonawców,
6) określeniu kryteriów oceny ofert w ramach oceny technicznej poprzez podanie
parametrów technicznych, które będą przedmiotem tej oceny,
7) określeniu liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
8) podaniu w ogłoszeniu wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, w szczególności informacji
zawartych w Instrukcji sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym dostępnej w siedzibie zamawiającego,
9) podaniu w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na stronie internetowej
zamawiającego informacji, które zostały przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich.
Interes prawny we wniesieniu odwołania odwołujący uzasadnił tym, że jest dystrybutorem
urządzeń i zestawów będących przedmiotem zamówienia. Mimo, że złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i został zaproszony do złożenia oferty,
naruszenie przepisów przez zamawiającego, w szczególności skrócenie terminów przez
zastosowanie procedury przyśpieszonej, spowodowało ograniczenie możliwości negocjacji
cen z producentem.
Zamawiający oddalił protest w całości podając w uzasadnieniu, że kryterium „czasu
obecności na rynku” wprowadził w celu stworzenia rankingu wykonawców przez ich
uszeregowanie. Wszyscy wykonawcy w liczbie 20, spełniający warunki udziału
w postępowaniu zostaną zaproszeni do złożenia ofert, natomiast wykonawcy powyżej tej
liczby, posiadający najmniej punktów za „czas obecności na rynku” nie zostaną zaproszeni
do składania ofert i wykonawców tych traktuje się jak wykluczonych z postępowania.
W zakresie skrócenia terminów składania wniosków i ofert podał, że pilność zakupu
aparatury do redukcji patogenów w osoczu wynika z wprowadzonej zmiany w programie
polityki zdrowotnej pn. „Zapewnienie samowystarczalności RP w zakresie krwi, jej
składników i produktów krwiopochodnych”, zadanie pn. „Poprawa bezpieczeństwa krwi i
składników krwi stosowanych w lecznictwie” oraz wynikającym z niej obowiązkiem
utrzymania niezaniżalnych rezerw bezpiecznego osocza po karencji przeznaczonego do
celów leczniczych. Zgodnie z wytycznymi programu od 1 stycznia 2010 roku będzie
wprowadzony bezwzględny zakaz wydawania do lecznictwa przez RCKiK osocza innego niż
po karencji lub poddanego procedurze redukcji patogenów. Intencją zamawiającego w tej
sytuacji jest jedynie zakup przedmiotowej aparatury w terminach umożliwiających planową
realizację wytycznych wymienionych w/w programie i jak najszybsze zabezpieczenie jego
realizacji poprzez wyposażenie jednostek publicznej służby krwi w przedmiotową aparaturę.
Stwierdził, że w ogłoszeniu podał zarówno kryteria oceny ofert, jak i ich znaczenie. Nie
potwierdził różnicy w treści ogłoszenia przekazanego Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich i zamieszczonego na swojej stronie internetowej. W zakresie
instrukcji sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym podał,
że instrukcja jest dokumentem nieobowiązującym, utworzonym w celu ułatwienia
wykonawcom złożenia wniosków, wydawanym jedynie na życzenie wykonawców. Treść
instrukcji zawiera informacje tożsame z treścią ogłoszenia. Instrukcja została zamieszczona
wraz z ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego www.zzpprzym.pl.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Postępowanie prowadzone jest trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem procedury
przyśpieszonej, ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego.
Trzech wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, tj.
1) MacoPharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
2) odwołujący,
3) HEMOSYSTEMS Sobczak i Wspólnicy Sp.J. z siedzibą w Warszawie
i wszyscy trzej wykonawcy, będący dystrybutorami producentów zamawianej aparatury,
zostali zaproszeni do złożenia ofert.
Jak wyjaśnił zamawiający, oferty złożyli dwaj wykonawcy, w tym odwołujący i jego oferta ze
względu na cenę wyższą o około 10% od ceny oferty wybranej, uzyskała drugą punktację
w rankingu ofert.
Mimo uczestniczenia odwołującego w dalszych etapach postępowania, tj. złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i oferty, w ocenie KIO, odwołujący
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wnosząc protest i odwołanie na
treść ogłoszenia o zamówieniu. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu
w wyroku z dnia 16 lipca 2009 r. sygn. akt X Ga 182/09 (str. 28 i 29 uzasadnienia),
rozpoznając skargę na wyrok KIO w zakresie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego postanowień siwz. Sąd uznając posiadanie interesu prawnego przez
wykonawcę powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 marca 2008 r.
sygn. akt I ACa 85/08, w którym Sąd ten odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2
lutego 2006 r. sygn. akt II CSK 395/2005. Tak więc w przytoczonym orzecznictwie sądów,
podobnie jak w dyrektywie odwoławczej i ocenie KIO, przyjęto szerokie rozumienie interesu
prawnego, wynikające z art. 179 ust. 1 Pzp.
Posiadanie interesu prawnego nie było podważane przez zamawiającego. KIO
ustosunkowała się do tego zagadnienia w związku ze stanowiskiem odwołującego zawartym
w odwołaniu.
W zakresie zarzutów odwołania ustalono. Odwołujący uzasadniał zarzuty i wnioski zawarte
w odwołaniu wykazując przede wszystkim dążność do powtórnego składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, jednak na rozprawie wyjaśnił, że nie
byłby w stanie złożyć ponownego wniosku korzystniejszego niż obecny, ale mógłby
przygotować ofertę bardziej konkurencyjną, gdyby dysponował dłuższym okresem na jej
przygotowanie. KIO nie podzieliła tego poglądu, zwłaszcza w świetle faktów, że odwołujący
jest jedynym dystrybutorem producenta, którego aparaturę oferuje i cena oferty
odwołującego różni się zaledwie o około 10% od ceny oferty wybranej, więc nie jest ceną
nierealną, co zdaje się nie potwierdzać braku odpowiedniego czasu na wynegocjowanie
korzystniejszej ceny u producenta.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i z tego powodu zostało oddalone.
W pierwszej kolejności dokonano ustaleń co do zastosowania procedury przyśpieszonej,
którą zakwestionował odwołujący, nie kwestionując trybu przetargu ograniczonego, co do
zasady, jako jednego z dwóch trybów podstawowych.
W art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 Pzp ustawodawca wprowadził możliwość wyznaczenia przez
zamawiającego krótszych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym i składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia
zamówienia. W ustawie nie zawarto definicji pilnej potrzeby, nie określono również innych
przesłanek zastosowania tej procedury, poza obowiązkiem zachowania terminów
minimalnych.
Słusznie zamawiający podnosił, że wbrew twierdzeniu odwołującego, pilna potrzeba
udzielenia zamówienia nie jest tożsama z natychmiastowym udzieleniem zamówienia, co do
którego dopuszczono możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
W piśmiennictwie (Józef Edmund Nowicki – Zamówienia Publiczne „Doradca”, 2008 r. nr 3,
str. 39) autor wyraził pogląd, że zamawiający musi udowodnić, iż pilna potrzeba udzielenia
zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Chodzi tu nie tylko o winę
umyślną zamawiającego, ale również o winę nieumyślną w postaci lekkomyślności
i niedbalstwa. Obowiązkiem zamawiającego jest również wykazanie, iż przy zachowaniu
należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć określonej sytuacji. Przesłanką pilnej
potrzeby udzielenia zamówienie, w ocenie autora, która potwierdza stanowisko KIO, mogą
być również względy społeczne, organizacyjne lub ważny interes zamawiającego.
Odwołujący wywodził, że nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia z tego powodu,
że Program Zdrowotny został zatwierdzony przez zamawiającego w połowie czerwca
2009 r., a zamówienia ma być realizowane przez okres 3 lat, wiec pilność udzielenia
zamówienia może dotyczyć wyłącznie dostarczenia aparatury, a nie wykonania całego
zamówienia.
Zamawiający, w ocenie KIO, w sposób przekonujący uzasadnił, że mimo zatwierdzenia
Programu Zdrowotnego pt. ”Zapewnienie samowystarczalności Rzeczpospolitej Polskiej
w zakresie krwi, jej składników i produktów krwiopochodnych” w czerwcu br. z okresem
realizacji na lata 2009-2014, nie zaniechał żadnych dalszych czynności związanych
z koniecznością uruchomienia procedury na zakup aparatury do redukcji patogenów
w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawami do
redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego otrzymywanym z krwi
pełnej.
Podał, że mając na uwadze założenia Programu, iż od 1 stycznia 2010 r. wprowadzony
zostaje zakaz bezwzględnego wydawania do lecznictwa przez Regionalne Centra
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa osocza innego niż po karencji lub poddanego procedurze
redukcji patogenów, wszczął przedmiotowe postępowanie bezpośrednio po wyborze
realizatorów programu w drodze konkursu, którymi są Regionalne Centra Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa, w sumie 8 jednostek wskazanych w siwz, jako bezpośredni odbiorcy.
Zamawiający również podniósł, że na zakup aparatury wraz z zestawami zostały
przeznaczone środki budżetowe, których wykorzystanie ma być rozliczone przed
zakończeniem br.
KIO, mając na uwadze powyższe, a przede wszystkim treść art. 191 ust. 1a Pzp (na którą
powoływał się zamawiający) – „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania”,
nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż gdyby odwołujący udowodnił
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, to w sytuacji, kiedy złożył
w postępowaniu ważny wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
i ważną ofertę, która niewiele różni się od oferty wybranej w zakresie ceny, nie można uznać
naruszenia przepisów ustawy przez treść ogłoszenia, jako mającego istotny wpływ na wynik
postępowania. Wynik postępowania rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty, został
objęty oceną w ramach dalszego korzystania przez odwołującego ze środków ochrony
prawnej (protest i odwołanie na postanowienia siwz oraz protest na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty).
KIO, na podstawie powyższych ustaleń uznała, że odwołujący nie wykazał bezpodstawności
zastosowania procedury przyśpieszonej w toku postępowania w trybie przetargu
ograniczonego. Niewątpliwie okoliczności przedstawione przez zamawiającego należało
zakwalifikować jako względy organizacyjne i ważny interes zamawiającego, uzasadniające
przesłankę pilnego udzielenia zamówienia publicznego. Przesłanka pilności, w ocenie KIO,
nie może być zastosowana co do części zamówienia, która stanowi, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i jego przeznaczeniem całość, a więc tylko do dostawy aparatury
i zestawów, skoro przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z realizacją w okresie 3 lat,
zaś rozpoczęcie realizacji zamówienia ma nastąpić jeszcze, zgodnie z założeniami
programu, w 2009 r.
W ocenie KIO, nie znalazły potwierdzenia również pozostałe zarzuty odwołania.
Zamawiający określił, zgodnie z przepisem art. 48 ust. 2 pkt 8 Pzp przewidywane liczby –
minimalną i maksymalną wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
podając, że jeśli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
będzie większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprosi do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania tych warunków. Jeżeli zaś liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż
określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców,
spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Z opisu zamieszczonego w sekcji IV pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu wynika, że
potwierdzony oświadczeniem wykonawcy „czas obecności na rynku” – 1 pkt za każdy pełny
rok, zgodnie z przyznaniem zamawiającego zamieszczonym w rozstrzygnięciu protestu
i potwierdzonym na rozprawie, służył wyłącznie stworzeniu rankingu wykonawców, nie
stanowił zaś podstawy potencjalnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, w razie nie
wykazania tej okoliczności.
Zamawiający przewidział maksymalną ilość wykonawców w liczbie 20, wnioski złożyło tylko 3
wykonawców, którzy, jak podano w odwołaniu i potwierdzono na rozprawie, są jedynymi
dystrybutorami na terenie Polski. Zatem, czas obecności na rynku nie miał żadnego
znaczenia przy ocenie wniosków.
Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 10 Pzp zamawiający podaje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria
oceny ofert i ich znaczenie. W ogłoszeniu w sekcji IV pkt IV.2.1) zamawiający podał kryteria
oceny ofert: cena – waga 80 i ocena techniczna – waga 20. Opis kryteriów i sposób oceny
ofert z zastosowaniem kryteriów został zawarty w siwz (zasady oceny ofert - str. 10 i 11),
gdzie opisano zarówno sposób obliczenia punktów za cenę oferty, jak również
wyszczególniono parametry techniczne aparatury odnoszące się do jej wydajności oraz
straty objętości osocza i straty stężenia czynnika krzepnięcia.
Podanie w ogłoszeniu samych kryteriów oceny ofert wraz z ich znaczeniem, bez opisu
stosowania, nie stanowi o naruszeniu wskazanego art. 48 ust. 2 pkt 10 Pzp, który różni się
w swej treści od treści art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Można zgodzić się z odwołującym, że termin „ocena techniczna”, w istocie może odnosić się
do sposobu oceny parametrów technicznych urządzenia, nie stanowiąc samo w sobie
kryterium rozumianego jako konkretne parametry techniczne, jednakże w rozpoznanej
sprawie zamawiający podał jako drugie kryterium oceny ofert – ocenę techniczną, czego
jednak nie można uznać za kryterium niedopuszczalne.
Ponadto, odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy w takim zakresie, który
mógłby mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w przedmiocie:
- opisu zawartego w sekcji IV pkt IV.3.3), pkt IV.3.4) oraz sekcji VI pkt VI.3) – termin
składania wniosków dotyczących uzyskania dokumentów lub dostępu do dokumentów
oraz termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
- instrukcji sporządzenia wniosków niebędącej dokumentem wynikającym z przepisów
ustawy (zamawiający wyjaśnił, że została zamieszczona na jego stronie internetowej i nie
miała żadnego znaczenia przy ocenie wniosków i klasyfikacji wykonawców);
- różnicy w treści pkt 9 ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego, w którym nie zawarto informacji przekazanych Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich: minimalnej ilości wykonawców przewidzianych do
zaproszenia do składania ofert, uwzględnienia kolejności złożenia wniosków w razie
uzyskania takiej samej liczby punktów, uzasadnienia pilności udzielenia zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności nie wykazanie przez odwołującego
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, uznając, że
zamawiający nie naruszył przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu – art. 49 ust. 3, art.
52 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 51 ust. 2, art. 51 ust. 2, art. 48 ust. 2 pkt
6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2, art. 48 ust. 2 pkt 10, art. 48 ust. 2 pkt 8 w zw.
z art. 51 ust. 1, art. 8 ust.1 i 2 oraz art. 7 ust.1 w zw. z art. 47 i art. 48, art. 40 ust. 6 pkt 2
w zw. z art. 48 ust. 1 Pzp, w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 191 ust. 1a Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
w wysokości 3599 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 5 października
2009 r.,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul.
Zapolskiej 7
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580
Katowice, ul. Zapolskiej 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 3599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez MEDSERVICE Sp.
z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7 na rzecz Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - MEDSERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w odwołaniu od
rozstrzygnięcia protestu przez jego oddalenie, wniesionym w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego przez zamawiającego - Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, na wykonanie zamówienia „Dostawa
aparatury do redukcji patogenów w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu
walidacyjnego i zestawami do redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku
klinicznego otrzymywanym z krwi pełnej”, znak sprawy: ZZP-116/09, zarzucił
zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
i naruszających przepisy tej ustawy przez treść ogłoszenia o zamówieniu, zawartą
w następujących częściach:
1. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV.1.1) „Rodzaj procedury” w całości,
2. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału” w zakresie postanowień o treści:
a) „Przewidywana minimalna liczba: 5. Maksymalna liczba: 20”,
b) „Obiektywne kryteria ograniczonej liczby kandydatów: sposób oceny wniosku - 1)
spełnienie warunków udziału określonych powyżej (pod rygorem odrzucenia wniosku
z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3) oraz potwierdzony oświadczeniem wykonawcy czas
obecności na rynku: za każdy pełny rok -1 pkt”,
c) „W przypadku uzyskania przez kilka wniosków takiej samej liczby punktów,
o zaproszeniu decydować będzie kolejność złożenia wniosków”.
3. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV. 2. 1) „Kryteria udzielenia zamówienia”, ppkt 2 o treści:
„Ocena techniczna. Waga: 20”.
4. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV. 3. 3) „Warunki uzyskania specyfikacji i dokumentów
dodatkowych lub dokumentu opisowego” w całości.
5. Sekcja IV „Procedura”, punkt IV. 3. 4) „Termin składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” w całości.
6. Sekcja VI „Informacje uzupełniające”, pkt VI. 3 „Informacje dodatkowe” w zakresie
postanowień o treści:
a) „Przewidywany termin otwarcia ofert: 22.10.2009 r.”,
b) „Instrukcja sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym (na życzenie Wykonawcy) jest dostępna w siedzibie Zamawiającego,
pokój 105 (I piętro) w godz. 8:00 -16:00”,
c) „Pod pojęciem „czas obecności na rynku” rozumie się okres liczony od daty pierwszej
rejestracji (wydania uprawnień) Wykonawcy uprawniającej go do wykonywania
przedmiotowej działalności”
oraz od oddalenia protestu na punkt 9) ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego o treści „Zaproszenie do składania ofert otrzymają wykonawcy (maksymalnie
20 wykonawców), których wnioski są kompletne i otrzymały największą ilość punktów za
czas obecności na rynku. Zaproszenie do złożenia ofert w przetargu ograniczonym
otrzymają ci Wykonawcy, których wnioski są kompletne i uzyskały najwyższe pozycje
w rankingu”, oraz na zaniechanie umieszczenia przez zamawiającego w tym ogłoszeniu
uzasadnienia pilności potrzeby udzielenia zamówienia.
Wskazane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, jak również rozstrzygnięcie protestu,
w ocenie odwołującego, naruszają:
1) art. 49 ust. 3 Pzp przez jego zastosowanie i wyznaczenie skróconego terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, mimo że
nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
2) art. 52 ust. 4 Pzp przez jego zastosowanie i wyznaczenie skróconego terminu
składania ofert, mimo że nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji wskutek wyznaczenia skróconych terminów
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym oraz
składania ofert, mimo że nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
4) art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp przez zaniechanie podania znaczenia
warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 51 ust. 2 Pzp przez uzależnienie zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty od
spełniania innych kryteriów niż najwyższa ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
6) art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 Pzp przez sformułowanie
jako warunku udziału w postępowaniu czasu prowadzenia działalności gospodarczej,
7) art. 48 ust. 2 pkt 10 Pzp przez zaniechanie określenia kryteriów oceny ofert w ramach
oceny technicznej,
8) art. 48 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ustalenia liczby
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, których zamawiający
zaprosi do składania ofert,
9) art. 8 ust.1 i 2 oraz art. 7 ust.1 w zw. z art. 47 i art. 48 Pzp przez zamieszczenie
wymagań związanych z udziałem w postępowaniu poza ogłoszeniem
o postępowaniu, tj. w Instrukcji sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym dostępnej w siedzibie zamawiającego,
10) art. 40 ust. 6 pkt 2 w zw. z art. 48 ust. 1 Pzp przez zamieszczenie w ogłoszeniu
zamieszczonym na stronach internetowych Zamawiającego innych informacji niż
przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia kolejnych
czynności podjętych w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia zamówienia,
w szczególności:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2) czynności zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy spełnili warunki
udziału w postępowaniu, wraz z przekazaniem tym wykonawcom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia
oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu
w kwestionowanym zakresie polegającej na:
1) wyznaczeniu dłuższego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym, nie krótszego niż termin określony w art. 49 ust. 2 Pzp,
2) wyznaczeniu dłuższego terminu składania ofert, nie krótszego niż termin określony
w art. 52 ust. 2 Pzp,
3) podaniu znaczenia warunków udziału w postępowaniu,
4) usunięciu z ogłoszenia postanowień dotyczących czasu obecności na rynku i jego
znaczenia przy ocenie wniosków wykonawców,
5) usunięciu z ogłoszenia postanowień dotyczących kolejności złożenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu i jej znaczenia przy ocenie wniosków
wykonawców,
6) określeniu kryteriów oceny ofert w ramach oceny technicznej poprzez podanie
parametrów technicznych, które będą przedmiotem tej oceny,
7) określeniu liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
8) podaniu w ogłoszeniu wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, w szczególności informacji
zawartych w Instrukcji sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym dostępnej w siedzibie zamawiającego,
9) podaniu w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym na stronie internetowej
zamawiającego informacji, które zostały przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich.
Interes prawny we wniesieniu odwołania odwołujący uzasadnił tym, że jest dystrybutorem
urządzeń i zestawów będących przedmiotem zamówienia. Mimo, że złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i został zaproszony do złożenia oferty,
naruszenie przepisów przez zamawiającego, w szczególności skrócenie terminów przez
zastosowanie procedury przyśpieszonej, spowodowało ograniczenie możliwości negocjacji
cen z producentem.
Zamawiający oddalił protest w całości podając w uzasadnieniu, że kryterium „czasu
obecności na rynku” wprowadził w celu stworzenia rankingu wykonawców przez ich
uszeregowanie. Wszyscy wykonawcy w liczbie 20, spełniający warunki udziału
w postępowaniu zostaną zaproszeni do złożenia ofert, natomiast wykonawcy powyżej tej
liczby, posiadający najmniej punktów za „czas obecności na rynku” nie zostaną zaproszeni
do składania ofert i wykonawców tych traktuje się jak wykluczonych z postępowania.
W zakresie skrócenia terminów składania wniosków i ofert podał, że pilność zakupu
aparatury do redukcji patogenów w osoczu wynika z wprowadzonej zmiany w programie
polityki zdrowotnej pn. „Zapewnienie samowystarczalności RP w zakresie krwi, jej
składników i produktów krwiopochodnych”, zadanie pn. „Poprawa bezpieczeństwa krwi i
składników krwi stosowanych w lecznictwie” oraz wynikającym z niej obowiązkiem
utrzymania niezaniżalnych rezerw bezpiecznego osocza po karencji przeznaczonego do
celów leczniczych. Zgodnie z wytycznymi programu od 1 stycznia 2010 roku będzie
wprowadzony bezwzględny zakaz wydawania do lecznictwa przez RCKiK osocza innego niż
po karencji lub poddanego procedurze redukcji patogenów. Intencją zamawiającego w tej
sytuacji jest jedynie zakup przedmiotowej aparatury w terminach umożliwiających planową
realizację wytycznych wymienionych w/w programie i jak najszybsze zabezpieczenie jego
realizacji poprzez wyposażenie jednostek publicznej służby krwi w przedmiotową aparaturę.
Stwierdził, że w ogłoszeniu podał zarówno kryteria oceny ofert, jak i ich znaczenie. Nie
potwierdził różnicy w treści ogłoszenia przekazanego Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich i zamieszczonego na swojej stronie internetowej. W zakresie
instrukcji sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym podał,
że instrukcja jest dokumentem nieobowiązującym, utworzonym w celu ułatwienia
wykonawcom złożenia wniosków, wydawanym jedynie na życzenie wykonawców. Treść
instrukcji zawiera informacje tożsame z treścią ogłoszenia. Instrukcja została zamieszczona
wraz z ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego www.zzpprzym.pl.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Postępowanie prowadzone jest trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem procedury
przyśpieszonej, ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego.
Trzech wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, tj.
1) MacoPharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
2) odwołujący,
3) HEMOSYSTEMS Sobczak i Wspólnicy Sp.J. z siedzibą w Warszawie
i wszyscy trzej wykonawcy, będący dystrybutorami producentów zamawianej aparatury,
zostali zaproszeni do złożenia ofert.
Jak wyjaśnił zamawiający, oferty złożyli dwaj wykonawcy, w tym odwołujący i jego oferta ze
względu na cenę wyższą o około 10% od ceny oferty wybranej, uzyskała drugą punktację
w rankingu ofert.
Mimo uczestniczenia odwołującego w dalszych etapach postępowania, tj. złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i oferty, w ocenie KIO, odwołujący
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wnosząc protest i odwołanie na
treść ogłoszenia o zamówieniu. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Poznaniu
w wyroku z dnia 16 lipca 2009 r. sygn. akt X Ga 182/09 (str. 28 i 29 uzasadnienia),
rozpoznając skargę na wyrok KIO w zakresie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego postanowień siwz. Sąd uznając posiadanie interesu prawnego przez
wykonawcę powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 marca 2008 r.
sygn. akt I ACa 85/08, w którym Sąd ten odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2
lutego 2006 r. sygn. akt II CSK 395/2005. Tak więc w przytoczonym orzecznictwie sądów,
podobnie jak w dyrektywie odwoławczej i ocenie KIO, przyjęto szerokie rozumienie interesu
prawnego, wynikające z art. 179 ust. 1 Pzp.
Posiadanie interesu prawnego nie było podważane przez zamawiającego. KIO
ustosunkowała się do tego zagadnienia w związku ze stanowiskiem odwołującego zawartym
w odwołaniu.
W zakresie zarzutów odwołania ustalono. Odwołujący uzasadniał zarzuty i wnioski zawarte
w odwołaniu wykazując przede wszystkim dążność do powtórnego składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, jednak na rozprawie wyjaśnił, że nie
byłby w stanie złożyć ponownego wniosku korzystniejszego niż obecny, ale mógłby
przygotować ofertę bardziej konkurencyjną, gdyby dysponował dłuższym okresem na jej
przygotowanie. KIO nie podzieliła tego poglądu, zwłaszcza w świetle faktów, że odwołujący
jest jedynym dystrybutorem producenta, którego aparaturę oferuje i cena oferty
odwołującego różni się zaledwie o około 10% od ceny oferty wybranej, więc nie jest ceną
nierealną, co zdaje się nie potwierdzać braku odpowiedniego czasu na wynegocjowanie
korzystniejszej ceny u producenta.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i z tego powodu zostało oddalone.
W pierwszej kolejności dokonano ustaleń co do zastosowania procedury przyśpieszonej,
którą zakwestionował odwołujący, nie kwestionując trybu przetargu ograniczonego, co do
zasady, jako jednego z dwóch trybów podstawowych.
W art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 Pzp ustawodawca wprowadził możliwość wyznaczenia przez
zamawiającego krótszych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu ograniczonym i składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia
zamówienia. W ustawie nie zawarto definicji pilnej potrzeby, nie określono również innych
przesłanek zastosowania tej procedury, poza obowiązkiem zachowania terminów
minimalnych.
Słusznie zamawiający podnosił, że wbrew twierdzeniu odwołującego, pilna potrzeba
udzielenia zamówienia nie jest tożsama z natychmiastowym udzieleniem zamówienia, co do
którego dopuszczono możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
W piśmiennictwie (Józef Edmund Nowicki – Zamówienia Publiczne „Doradca”, 2008 r. nr 3,
str. 39) autor wyraził pogląd, że zamawiający musi udowodnić, iż pilna potrzeba udzielenia
zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Chodzi tu nie tylko o winę
umyślną zamawiającego, ale również o winę nieumyślną w postaci lekkomyślności
i niedbalstwa. Obowiązkiem zamawiającego jest również wykazanie, iż przy zachowaniu
należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć określonej sytuacji. Przesłanką pilnej
potrzeby udzielenia zamówienie, w ocenie autora, która potwierdza stanowisko KIO, mogą
być również względy społeczne, organizacyjne lub ważny interes zamawiającego.
Odwołujący wywodził, że nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia z tego powodu,
że Program Zdrowotny został zatwierdzony przez zamawiającego w połowie czerwca
2009 r., a zamówienia ma być realizowane przez okres 3 lat, wiec pilność udzielenia
zamówienia może dotyczyć wyłącznie dostarczenia aparatury, a nie wykonania całego
zamówienia.
Zamawiający, w ocenie KIO, w sposób przekonujący uzasadnił, że mimo zatwierdzenia
Programu Zdrowotnego pt. ”Zapewnienie samowystarczalności Rzeczpospolitej Polskiej
w zakresie krwi, jej składników i produktów krwiopochodnych” w czerwcu br. z okresem
realizacji na lata 2009-2014, nie zaniechał żadnych dalszych czynności związanych
z koniecznością uruchomienia procedury na zakup aparatury do redukcji patogenów
w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawami do
redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego otrzymywanym z krwi
pełnej.
Podał, że mając na uwadze założenia Programu, iż od 1 stycznia 2010 r. wprowadzony
zostaje zakaz bezwzględnego wydawania do lecznictwa przez Regionalne Centra
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa osocza innego niż po karencji lub poddanego procedurze
redukcji patogenów, wszczął przedmiotowe postępowanie bezpośrednio po wyborze
realizatorów programu w drodze konkursu, którymi są Regionalne Centra Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa, w sumie 8 jednostek wskazanych w siwz, jako bezpośredni odbiorcy.
Zamawiający również podniósł, że na zakup aparatury wraz z zestawami zostały
przeznaczone środki budżetowe, których wykorzystanie ma być rozliczone przed
zakończeniem br.
KIO, mając na uwadze powyższe, a przede wszystkim treść art. 191 ust. 1a Pzp (na którą
powoływał się zamawiający) – „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania”,
nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż gdyby odwołujący udowodnił
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, to w sytuacji, kiedy złożył
w postępowaniu ważny wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
i ważną ofertę, która niewiele różni się od oferty wybranej w zakresie ceny, nie można uznać
naruszenia przepisów ustawy przez treść ogłoszenia, jako mającego istotny wpływ na wynik
postępowania. Wynik postępowania rozumiany jako wybór najkorzystniejszej oferty, został
objęty oceną w ramach dalszego korzystania przez odwołującego ze środków ochrony
prawnej (protest i odwołanie na postanowienia siwz oraz protest na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty).
KIO, na podstawie powyższych ustaleń uznała, że odwołujący nie wykazał bezpodstawności
zastosowania procedury przyśpieszonej w toku postępowania w trybie przetargu
ograniczonego. Niewątpliwie okoliczności przedstawione przez zamawiającego należało
zakwalifikować jako względy organizacyjne i ważny interes zamawiającego, uzasadniające
przesłankę pilnego udzielenia zamówienia publicznego. Przesłanka pilności, w ocenie KIO,
nie może być zastosowana co do części zamówienia, która stanowi, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i jego przeznaczeniem całość, a więc tylko do dostawy aparatury
i zestawów, skoro przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z realizacją w okresie 3 lat,
zaś rozpoczęcie realizacji zamówienia ma nastąpić jeszcze, zgodnie z założeniami
programu, w 2009 r.
W ocenie KIO, nie znalazły potwierdzenia również pozostałe zarzuty odwołania.
Zamawiający określił, zgodnie z przepisem art. 48 ust. 2 pkt 8 Pzp przewidywane liczby –
minimalną i maksymalną wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
podając, że jeśli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
będzie większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprosi do składania ofert
wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania tych warunków. Jeżeli zaś liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż
określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców,
spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Z opisu zamieszczonego w sekcji IV pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu wynika, że
potwierdzony oświadczeniem wykonawcy „czas obecności na rynku” – 1 pkt za każdy pełny
rok, zgodnie z przyznaniem zamawiającego zamieszczonym w rozstrzygnięciu protestu
i potwierdzonym na rozprawie, służył wyłącznie stworzeniu rankingu wykonawców, nie
stanowił zaś podstawy potencjalnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, w razie nie
wykazania tej okoliczności.
Zamawiający przewidział maksymalną ilość wykonawców w liczbie 20, wnioski złożyło tylko 3
wykonawców, którzy, jak podano w odwołaniu i potwierdzono na rozprawie, są jedynymi
dystrybutorami na terenie Polski. Zatem, czas obecności na rynku nie miał żadnego
znaczenia przy ocenie wniosków.
Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 10 Pzp zamawiający podaje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria
oceny ofert i ich znaczenie. W ogłoszeniu w sekcji IV pkt IV.2.1) zamawiający podał kryteria
oceny ofert: cena – waga 80 i ocena techniczna – waga 20. Opis kryteriów i sposób oceny
ofert z zastosowaniem kryteriów został zawarty w siwz (zasady oceny ofert - str. 10 i 11),
gdzie opisano zarówno sposób obliczenia punktów za cenę oferty, jak również
wyszczególniono parametry techniczne aparatury odnoszące się do jej wydajności oraz
straty objętości osocza i straty stężenia czynnika krzepnięcia.
Podanie w ogłoszeniu samych kryteriów oceny ofert wraz z ich znaczeniem, bez opisu
stosowania, nie stanowi o naruszeniu wskazanego art. 48 ust. 2 pkt 10 Pzp, który różni się
w swej treści od treści art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Można zgodzić się z odwołującym, że termin „ocena techniczna”, w istocie może odnosić się
do sposobu oceny parametrów technicznych urządzenia, nie stanowiąc samo w sobie
kryterium rozumianego jako konkretne parametry techniczne, jednakże w rozpoznanej
sprawie zamawiający podał jako drugie kryterium oceny ofert – ocenę techniczną, czego
jednak nie można uznać za kryterium niedopuszczalne.
Ponadto, odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy w takim zakresie, który
mógłby mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w przedmiocie:
- opisu zawartego w sekcji IV pkt IV.3.3), pkt IV.3.4) oraz sekcji VI pkt VI.3) – termin
składania wniosków dotyczących uzyskania dokumentów lub dostępu do dokumentów
oraz termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
- instrukcji sporządzenia wniosków niebędącej dokumentem wynikającym z przepisów
ustawy (zamawiający wyjaśnił, że została zamieszczona na jego stronie internetowej i nie
miała żadnego znaczenia przy ocenie wniosków i klasyfikacji wykonawców);
- różnicy w treści pkt 9 ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego, w którym nie zawarto informacji przekazanych Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich: minimalnej ilości wykonawców przewidzianych do
zaproszenia do składania ofert, uwzględnienia kolejności złożenia wniosków w razie
uzyskania takiej samej liczby punktów, uzasadnienia pilności udzielenia zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności nie wykazanie przez odwołującego
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, uznając, że
zamawiający nie naruszył przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu – art. 49 ust. 3, art.
52 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 51 ust. 2, art. 51 ust. 2, art. 48 ust. 2 pkt
6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2, art. 48 ust. 2 pkt 10, art. 48 ust. 2 pkt 8 w zw.
z art. 51 ust. 1, art. 8 ust.1 i 2 oraz art. 7 ust.1 w zw. z art. 47 i art. 48, art. 40 ust. 6 pkt 2
w zw. z art. 48 ust. 1 Pzp, w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 191 ust. 1a Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
w wysokości 3599 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………