Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1578/09

WYROK
z dnia 30 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Sylwester Kuchnio
Luiza Łamejko
Protokolant: Wioletta Wasilewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jarosława Klareckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAR-
BUD Jarosław Klarecki ul. Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8, 01-637 Warszawa protestu z
dnia 7 października 2009 r.

przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy COLBI Ewa i Jacek Kotynia sp. j., ul. Piłsudskiego 61, 05-070
Sulejówek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty oraz
wezwanie odwołującego do wniesienia wadium i powtórzenie czynności oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa
Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8, 01-637 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Klareckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki
ul. Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8,
01-637 Warszawa na rzecz Jarosława Klareckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki ul.
Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Jarosława Klareckiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki ul. Warszawska 17a,
05-119 Michałów Reginów.

U z a s a d n i e n i e

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz,
w Warszawie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „budowę i rozbudowę pomieszczeń w przychodni przy
ul. Szpitalnej 4 -Łomianki (1-szy etap)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w BZP poz. 231678 w dniu 9 lipca 2009 r.
W dniu 29 września 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawcę Jarosława
Klareckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAR-BUD o wykluczeniu ww.
wykonawcy z postępowania oraz o uznaniu za odrzuconą złożonej przez niego oferty na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający odrzucił także ofertę odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na błąd w kosztorysie ofertowym w poz. 161k branża
budowlana, gdzie wykonawca uwzględnił w obmiarze 25,18 mb zamiast 160,40 mb.
Jednocześnie zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą złożoną przez COLBI Ewa
i Jacek Kotynia sp. j. z siedzibą w Sulejówku.

Jarosław Klarecki wniósł protest na powyższe czynności oraz wobec zaniechania
przez zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego pomyłki w poz.161 k. kosztorysu
ofertowego - branża budowlana. Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez uznanie, że złożone w ofercie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu zawiera błąd i nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
art. 38 ust. 4 zd. 2 Pzp przez nie zawiadomienie o zmianie treści siwz (Kosztorysy ślepe -
załącznik nr 2, w zakresie poz. 161 k. branża budowlana) na stronie internetowej
zamawiającego, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie omyłki,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o: unieważnienie
wykluczenia go z postępowania, poprawienie w ofercie omyłki, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż w załączniku nr 3 do siwz zamawiający
określił wzór oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, który zawiera
kompletną treść oświadczenia. Nie pozostawiono w nim miejsc do wypełnienia,
ani oświadczeń wariantowych. Wzór nie został opatrzony przypisem, wskazującym na
konieczność dokonania wyboru (skreśleń, podkreśleń, lub innych adnotacji). W treści
oświadczenia zastosowano alternatywę nierozłączną, poprzez użycie spójnika "lub", co
przemawia przeciwko konieczności dokonania wyboru pomiędzy treścią "posiadamy

niezbędną wiedzę (...) " a "przedstawię pisemne zobowiązanie innych podmiotów (... )".
Ww. wzór oświadczenia stanowi integralną część siwz. Odwołujący wyjaśnił, że w ofercie
złożono oświadczenie, którego treść wiernie odpowiadała treści wzoru, a zatem stanowi
oświadczenie wymagane przez zamawiającego. Jeżeli jest ono niezgodne z rzeczywistymi
(a nie wyrażonymi w siwz) intencjami zamawiającego, to wynika to wyłącznie z błędu
zamawiającego, a nie wykonawcy. W tej sytuacji, dokonane przez zamawiającego w dniu
14 września 2009 r. wezwanie do uzupełnienia oświadczenia pozbawione było podstaw
prawnych. W dniu 15 września 2009 r. odwołujący złożył powtórnie oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o treści oczekiwanej przez zamawiającego,
które zostało opatrzone datą bieżącą. W ocenie odwołującego, okoliczność ta nie zmienia
faktu, że do oferty zostało dołączone oświadczenie "wymagane przez zamawiającego".
Wskazał, że żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu jest fakultatywne z uwagi na wartość zamówienia. Stwierdził,
że zastosowanie wobec odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi obciążenie
wykonawcy konsekwencjami błędów zamawiającego.
Ponadto, zamawiający w kosztorysie ofertowym (poz. 161 k. branża budowlana)
dokonał zmiany w obmiarze, która została wprowadzona z naruszeniem art. 38 ust. 4 zd. 2
Pzp, gdyż zamawiający nie zawiadomił o zmianie na stronie internetowej. Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał poprawienia błędu w ofercie w tej pozycji kosztorysu na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie wskazano cenę jednostkową za metr bieżący, a błąd
ograniczał się do przyjęcia zbyt małej (25,18 zamiast 160,40) ilości metrów. Zamawiający
mógł z łatwością poprawić tę omyłkę mnożąc cenę jednostkową przez wymaganą ilość
metrów. Biorąc pod uwagę wzrost ceny oferty o nieco ponad 30 000 zł na skutek
poprawienia błędu stwierdził, że nie spowoduje to istotnej zmiany w treści oferty.

Zamawiający oddalił protest. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne powinni spełniać m.in. warunek posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób. Treść oświadczenia
wykonawcy powinna być jednoznaczna i stwierdzać, że wykonawca posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub wykonawca przedstawia pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Zdaniem zamawiającego spójnik "lub" wskazuje na wykluczające się
możliwości. Treść pkt 7.1.1 siwz wskazuje, iż we wzorze oświadczenia zawartym
w załączniku nr 3; należało zaznaczyć odpowiednią opcję. Odwołujący nie złożył takiego

oświadczenia. Składając oświadczenie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący
podał datę oświadczenia późniejszą niż data upływu terminu składania ofert. Jest to
niezgodne z wymogiem ww. przepisu. W konsekwencji wykonawca nie złożył prawidłowego
oświadczenia.
Zamawiający stwierdził także, że wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconą było zgodne z przepisami art. 22 ust. 1 art. 44, art. 26 ust. 3 zd. drugie i art. 24
ust. 2 pkt 3 i ust. 4 Pzp. Ponadto wskazał, że odwołujący nie jest związany złożoną ofertą,
gdyż nie przedłużył ważności wadium, co jest wymagane przy przedłużeniu okresu
związania ofertą, zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp. Okres ważności wadium upłynął w dniu
11.10.2009 r.

Jarosław Klarecki wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 38 ust. 4 zd. 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wniósł
o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, wezwania
odwołującego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium,
powtórzenia oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
w całości twierdzenia i argumenty podniesione w proteście. Dodatkowo wskazał, że słowo
"lub" nie oznacza wykluczających się możliwości lecz przeciwnie, spójnik ten oznacza
alternatywę nierozłączną. Stwierdził, że punkt 7.1.1 siwz nie zawiera wskazania,
aby zaznaczyć odpowiednią opcję, wbrew twierdzeniu zamawiającego. Nie można stawiać
zarzutu błędu wykonawcy, który złożył oświadczenie w brzmieniu opracowanym przez
zamawiającego. Wskazał, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści oświadczenia,
to powinien wyjaśnić treść dokumentu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp w przypadku wniesienia
protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu
do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, natomiast zamawiający, wbrew dyspozycji
art. 181 ust. 2a Pzp nie wezwał wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy. Powyższe zaniechanie nie może uzasadniać wykluczenia odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, jest zatem wykonawcą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11
Pzp i art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł wadium wymagane w postępowaniu. Oferta
odwołującego była zabezpieczona wadium w chwili wniesienia protestu. W ocenie Izby, fakt
iż oferta odwołującego wykonawcy, który został wykluczony przez zamawiającego
z postępowania, nie jest zabezpieczona wadium w chwili wniesienia i rozpoznawania
odwołania, nie stanowi przesłanki do uznania, iż odwołujący nie jest podmiotem
uprawnionym do wniesienia odwołania, ani też nie przesądza o braku interesu prawnego
odwołującego we wniesieniu odwołania. Biorąc pod uwagę treść przepisu art. 46 ust. 2 pkt 2
i 3 Pzp należy uznać, że ustawodawca dopuścił możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty
wadium w przypadku wykonawcy wykluczonego z postępowania lub którego oferta została
odrzucona, dając takiemu wykonawcy uprawnienie do żądania zwrotu wadium. Brak
zabezpieczenia oferty wadium może trwać do czasu, gdy na mocy ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu (w okresie zawieszenia biegu terminu związania ofertą) czynność
wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty zostanie unieważniona, a wykonawca
zostanie przywrócony do postępowania. Na mocy art. 46 ust. 3 Pzp zamawiający jest
wówczas zobowiązany do żądania wniesienia wadium przez wykonawcę w określonym
terminie. Sytuacja, gdy wykonawca wykluczony z postępowania nie żąda zwrotu wadium,
które w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą, wygasa (w przypadku gwarancji)
z powodu upływu terminu, nie została wprost uregulowania w ustawie Pzp. Wskazać należy,
że zarówno w wyniku żądania zwrotu wadium przez wykonawcę, jak i w sytuacji, gdy
wykonawca nie korzysta z tego uprawnienia, a wadium wygasa samoistnie, następuje ten
sam skutek - w postaci braku zabezpieczenia oferty wadium. Skoro ustawa Pzp dopuszcza
wprost możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium w przypadku żądania zwrotu
wadium przez wykonawcę wykluczonego z postępowania lub którego oferta została
odrzucona, to brak takiego żądania (czynienie mniej) nie może wywoływać dalej idących
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Także wykładnia celowościowa powyższych
przepisów, z uwagi na istotę i cel instytucji wadium w postępowaniu, jakim jest
zabezpieczenie interesu zamawiającego wynikającego z prowadzonego postępowania,
nakazuje przyjęcie, iż w przypadku, gdy wykonawca wykluczony z postępowania zostanie

przywrócony do postępowania na skutek unieważnienia czynności wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania w ramach ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, zamawiający
ma obowiązek wezwać wykonawcę do ponownego wniesienia wadium. Znajdujący się w tej
sytuacji odwołujący, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
odwołującego oferty, powinien zostać wezwany przez zamawiającego do wniesienia wadium
w terminie przed dokonaniem ponownej oceny ofert przez zamawiającego. Odwołujący
złożył ofertę z najniższą ceną spośród ośmiu ofert, które wpłynęły w tym postępowaniu.
W przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu wykonawca
posiadałby możliwość uzyskania zamówienia, biorąc pod uwagę, iż jedynym kryterium oceny
ofert w tym postępowaniu jest cena. Ponadto, interpretacja przepisu art. 179 ust. 1 Pzp nie
może prowadzić do sprzeczności z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia
21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych. Procedury
odwoławcze winny być dostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes
w uzyskaniu konkretnego zamówienia publicznego, jeśli doznał on uszczerbku lub zagraża
mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucenia naruszenia przepisów.


Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez uznanie, że wykonawca nie złożył w ofercie oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W pkt 6.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił warunek
udziału w postępowaniu wskazując, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokonywał kilkakrotnie
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść specyfikacji po
dokonanych modyfikacjach została zamieszczona przez zamawiającego na stronie
internetowej. W dniu 25 sierpnia 2009 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej
zawiadomienie o zmianie treści siwz w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. W wyniku modyfikacji siwz
punkt 7.1 specyfikacji otrzymał wówczas brzmienie „W celu potwierdzenia, iż Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy złożyć: (7.1.1.) oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie
musi być złożone w formie oryginału. Wzór oświadczenia zawarty jest w załączniku nr 3 do
SIWZ. (należy zaznaczyć odpowiednią opcję)”. Załącznik nr 3 zawiera wzór oświadczenia
o ustalonej przez zamawiającego treści, bez wskazania miejsc do wypełnienia lub skreślenia
ani też nie zawiera żadnych uwag lub pouczenia co do sposobu dokonania modyfikacji treści
oświadczenia przez wykonawcę.
Zgodnie z pkt 7.3 siwz, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wykonawcy mieli złożyć wykaz wykonanych robót budowlanych oraz wykaz osób
i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, a także „pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie osób i podmiotów wykonawca wskazał
osoby, którymi będzie dysponował.”
Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu o treści identycznej z zawartą we wzorze, stanowiącym załącznik nr 3 do
siwz nie dokonując jakiejkolwiek modyfikacji treści wzoru. Złożone oświadczenie nie zawiera
zatem doprecyzowania treści oświadczenia odwołującego co do okoliczności czy odwołujący
osobami wskazanymi w wykazie dysponuje czy też składa w ofercie zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia wskazanych osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący złożył jednocześnie w ofercie wykaz osób wymaganych przez zamawiającego tj.
posiadających uprawnienia w branży: budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Do wykazu
dołączone zostały dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień oraz aktualne
zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Odwołujący
nie przedstawił w ofercie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia odwołującemu
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wezwał odwołującego w dniu 14
września 2009 r. do uzupełnienia oświadczenia. W dniu 15 września 2009 r. odwołujący
złożył kolejne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w którym
potwierdził, iż posiada potencjał i dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Oświadczenie to zostało opatrzone datą 15 września 2009 r.
Zarówno przepis ustawy Pzp (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp) jak i postanowienie specyfikacji
(7.1.1) wymaga, aby oświadczenie wykonawcy pozwalało na weryfikację czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z tego względu nie można uznać, że omawiane
oświadczenie złożone w ofercie potwierdza jednoznacznie w jaki sposób odwołujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu dotyczącego potencjału kadrowego.
Izba uznała, że może budzić wątpliwości zamawiającego nie wykreślenie przez wykonawcę
jednej z opcji zawartych w oświadczeniu połączonych spójnikiem „lub”. Kwestia ta powinna

podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Na zasadność wyjaśnienia w tym zakresie
wskazuje fakt, iż odwołujący nie przedłożył w ofercie zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, co może wskazywać,
iż wykonawca dysponuje osobami wymienionymi w wykazie. W ocenie Izby, iż wystarczające
było w omawianych okolicznościach wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonego w ofercie oświadczenia, biorąc pod uwagę jednak, że zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia oświadczenia Izba odniosła się również do treści
uzupełnionego oświadczenia w kontekście spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, złożone w dniu 15 września 2009 r. oświadczenie potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty przez odwołującego. Podkreślić
należy, że dla oceny tej okoliczności nie ma znaczenia data złożenia oświadczenia lecz fakt,
czy z treści oświadczenia wynika, że w dniu składania oferty (przed upływem terminu
składania ofert) odwołujący dysponował danym potencjałem kadrowym. Podobnie, orzekł
Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 5 lutego 2007r. sygn. akt X Ga 2/07, X Ga 4/07
stwierdzając, że na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający może uznać brakujące
dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich, że stan jaki
potwierdzają, istniał także na dzień otwarcia ofert. Izba uznała, że powyższa okoliczność
wynika jednoznacznie ze złożonego oświadczenia. Wskazuje na to w szczególności treść
„składając ofertę oświadczam, że ...”. Oświadczenie odnosi się zatem jednoznacznie do
stanu z chwili złożenia oferty.
Izba zważyła ponadto, że zamawiający wprowadzając w specyfikacji formularz
oświadczenia jest zobowiązany jasno i jednoznacznie określić oczekiwania co do treści
wymaganego dokumentu. Wzór oświadczenia opracowany przez zamawiającego jako
załącznik do siwz powszechnie jest uznawany za dokument o treści oczekiwanej przez
zamawiającego, chyba, że w jego treści oznaczone są pola do wypełnienia lub zaznaczone
opcje do wyboru. Takich oznaczeń zamawiający nie wprowadził w treści wzoru
w przedmiotowym postępowaniu, co mogło utrudnić złożenie przez wykonawców
oświadczeń spełniających oczekiwania zamawiającego, które nie zostały precyzyjnie
wyartykułowane w specyfikacji. Jak wynika z dokumentacji postępowania problem
ze złożeniem oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dotyczył nie
tylko odwołującego lecz także innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zwrócić należy także uwagę, iż precyzja zamawiającego w określeniu w siwz i załącznikach
treści wymagań ma szczególne znaczenie w przypadku postępowania, w którym
zamawiający, tak jak w tym postępowaniu, dokonuje wielu zmian treści specyfikacji w toku
postępowania.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przyjęcia przez odwołującego błędnej ilości
w obmiarze w kosztorysie ofertowym w branży budowlanej w pozycji 161 k, Izba uznała,
że zarzut dotyczący zaniechania poprawienia treści oferty odwołującego w powyższym
zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia oferty, wbrew
twierdzeniu zamawiającego, został zawarty w proteście i odwołaniu i z tego względu
podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Izba stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie
jako uzasadniony.
Izba ustaliła, że zamawiający w toku postępowania, w ramach odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielone przez zamawiającego w dniu 7 sierpnia 2009 r. – odpowiedź na
pytanie nr 1 tiret drugie - wprowadził zmianę w obmiarze w ww. pozycji, poprzez wskazanie
zamiast wartości 25,18 mb – wartość 160,40 mb. Na pytanie, o treści „w której pozycji należy
dopisać powyższe balustrady?” zamawiający wyjaśnił, że „w pozycji 161 zwiększa się ilość
na 160,40 mb Opis tablicy bez zmian.” Powyższe wyjaśnienia zostały zamieszczone na
stronie internetowej zamawiającego. Wyjaśnienia treści siwz stanowią integralną część treści
specyfikacji i z tego względu nie muszą być dodatkowo komunikowane wykonawcom jako
„modyfikacja” treści specyfikacji. Wystarczające jest podanie treści wyjaśnień do wiadomości
wykonawców, co niewątpliwie w tym postępowaniu uczynił zamawiający. W tym względzie
Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 38 ust.
4 Pzp.
Odwołujący w przedłożonym kosztorysie ofertowym pominął dokonaną przez
zamawiającego zmianę, pozostawiając w omawianej pozycji ilość 25,18 mb. W ocenie Izby,
powyższa niezgodność treści oferty odwołującego z treścią siwz podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inna omyłka, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie
(ma obowiązek poprawienia) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Biorąc
pod uwagę powyższe podkreślić należy, że zamawiający nie może wyłączyć stosowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp postanowieniem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych, zatytułowanej ;Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień."
Omyłka w kosztorysie ofertowym odwołującego ma niewątpliwie taki charakter,
że zamawiający może dokonać jej poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy.
Zamawiający dysponuje cena jednostkową i właściwą ilością jednostek miary dla spornej
pozycji kosztorysu. Ponadto, zakres omyłki w jednej pozycji kosztorysu, w stosunku do
całego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, nie ma istotnego znaczenia dla
treści oferty. Kwota wynikająca z poprawienia omyłki, o którą należy zwiększyć cenę oferty
nie powoduje zmiany okoliczności, iż zaoferowana przez odwołującego cena nadal
pozostanie najniższa wśród złożonych ofert. Wobec złożonych przez odwołującego w ofercie
oświadczeń nie budzi wątpliwości zamiar złożenia przez odwołującego oferty zgodnej
z wymogami zamawiającego w powyższym zakresie. Wskazane okoliczności kwalifikują
zatem omawianą omyłkę do jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na
wynik postępowania, co wyczerpuje przesłankę uwzględnienia odwołania, określoną
w art. 191 ust. 1a Pzp.


Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1, ust. 1a, ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………