KIO/UZP 1616/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1616/09
WYROK
z dnia 4 grudnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Jolanta Markowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa,
ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A protestu z dnia 16
października 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul.
Modlińska 17 na rzecz Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący się wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie
S.A. zarzucił Zamawiającemu, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie, że w prowadzonym postępowaniu na "Lodołamanie na rzece Odrze, Warcie i
Noteci w 2010 r. " :
1/ niedochowanie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w rozdziale I, pkt.11 SIWZ poprzez niedopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych w ww. postępowaniu i preferowanie jednego wykonawcy,
2/ dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3/ naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że zapisy ogłoszenia oraz SIWZ naruszają jego interes
prawny, ponieważ nie dopuszczają możliwości składania ofert częściowych, a tym samym
nie pozwalają mu na udział w postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez dopuszczenie składania ofert
częściowych, z podziałem na części zgodnie z rozdziałem XV, ust. V pkt. 1-5 " Rejon pracy
lodołamaczy w akcji lodołamania”.
2.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust.
I pkt. 12 zdania "W przypadku nie usunięcia przez wykonawcę w przeciągu 5 dni awarii
lodołamacza uniemożliwiającej jego pracę w akcji lodołamania, Wykonawca zapewni
zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego”.
3.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 11 części zdania "... i nie będzie ich użytkował”
i zmianę terminu realizacji tylko na sezon zimowy. .
Uzasadniające zarzuty Odwołujący stwierdził:
Ad. 1. W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiotem zamówienia jest najem
ośmiu lodołamaczy (rozdział XV ust. I pkt. 2) przy jednoczesnym warunku o niedopuszczeniu
składania ofert częściowych (rozdział I ust. 11). Tak sformułowane warunki udziału w
przetargu naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz świadczą o nie
rozeznaniu rynku przez Zamawiającego na etapie postępowania i prowadzą do
nieuprawnionego ograniczenia kręgu wykonawców mogących przystąpić do postępowania.
Poprzez wyłączenie przez Zamawiającego możliwości składania ofert częściowych
Zamawiający próbuje zmusić armatorów by złożyli oni ofertę wspólną jako konsorcjum albo
złożyli ofertę jednostkową jednakże przewidującą konieczność skorzystania z
podwykonawstwa/dzierżawy. W każdym z wymienionych przypadków bezpośrednio
korzystającym z kwestionowanych zapisów ogłoszenia oraz zapisów SIWZ jest
przedsiębiorstwo "Odra 3" ze Szczecina., Stąd ogłoszenie i SIWZ zostało sformułowane
przez Zamawiającego na rzecz i w interesie przedsiębiorstwa "Odra 3". Ponadto złożenie
ofert w formie konsorcjum z inną firmą niż "Odra 3" ze Szczecina nie jest możliwe, bo tylko ta
firma dysponuje lodołamaczami o mocy 550 kW, których bezwzględnie żąda Zamawiający.
Działanie to jest więc niezgodne z prawem oraz zasadami panującymi na rynku usług
lodołamania. Przedsiębiorcy mogą bowiem występować wspólnie, jednakże wyłącznie ze
swej woli, nie zaś na skutek ingerencji Zamawiającego. Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia ze wskazaniem na przedsiębiorstwo "Odra 3", utrudnił uczciwą konkurencję oraz
znacząco wpłynął na konkurencję na rynku usług lodołamania. Odwołujący zauważył, iż UZP
kontrolując prowadzenie postępowań przetargowych przez podmioty sektora finansów
publicznych wielokrotnie przeciwstawiał się opisywaniu przedmiotu zamówienia w sposób
jaki zaprezentował RZGW w Szczecinie, czemu dał wyraz w protokołach z obligatoryjnej
kontroli opisanych w opracowaniu autorstwa Ł. Korpowicza, H. Nowaka pod tytułem
"Wybrane informacje o wynikach kontroli Prezesa UZP" Bydgoszcz 2008r.), w kontroli nr 49,
nr 50, nr 51, nr 5~ nr 53 (str. od 95 do 109), odpowiednio stanowiąc, iż Zamawiający opisał
przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa, w szczególności przepisu art. 29
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja podjęta przez RZGW w Szczecinie świadczy o
przygotowaniu i wszczęciu postępowania w oderwaniu od realiów rynkowych. Wskazał na
innego zamawiającego tj. RZGW w Warszawie, które już od kilku lat dopuszcza składanie
ofert częściowych dzieląc zadanie na 3, 4 lub 5 pakietów. Wskazał na zasadę uczciwej
konkurencji, przeciwdziałanie wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, efektywne
wydatkowanie środków finansowych oraz zasadę równego traktowania umożliwiające równy
dostęp do rynku, na którym wszystkie podmioty mogą ze sobą nieskrępowanie konkurować o
uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z ustawą PZP
Zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, gdy przedmiot
zamówienia jest podzielny. Wobec powyższego jedynym warunkiem ograniczającym, co do
dopuszczenia ofert częściowych jest brak podzielności przedmiotu zamówienia. W
przypadku komentowanego postępowania przetargowego przedmiot zamówienia jest
podzielny, a zatem Zamawiający powinien przewidzieć i dopuścić możliwość składania ofert
częściowych. Argumenty Zamawiającego ujęte w rozstrzygnięciu protestu nie potwierdzają.
że podział zadania na części jest niemożliwy. Lodołamacze stacjonują we wskazanych przez
Zamawiającego miejscach, a koordynacją akcji zajmuje się Zamawiający, a nie Wykonawca,
tak więc nie ma znaczenia, czy lodołamacze są własnością jednej, czy kilku firm. Kapitan
lodołamacza działa zgodnie z poleceniem "kierownika akcji lodołamania", który jest
przedstawicielem RZGW Szczecin. Potwierdza to zapis rozdziału XV ust. 1 pkt. 5 "Opis
przedmiotu zamówienia", który mówi wyraźnie „Lodołamacze z załogami, paliwem i
materiałami eksploatacyjnymi stanowią dla Zamawiających "narzędzie" pracy, które użyje on
zgodnie ze sztuką lodołamania".
Ad. 2. W rozdziale XV ust. I pkt. 12 Zamawiający informuje, że "w przypadku nie usunięcia
przez Wykonawcę w przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracę w
akcji lodołamania, „Wykonawca zapewni zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez
Zamawiającego”: PBW w Warszawie S.A. wniósł o usunięcie tego zapisu, ponieważ na dzień
składania ofert nikt z wykonawców nie zakłada awarii lodołamacza niemożliwej do usunięcia,
a tym samym nie prowadzi negocjacji z firmami posiadającymi statki wybudowane jako
lodołamacze, nie mając pewności, iż pozyska przedmiotowe zlecenie. Wymagania
postawione przez RZGW Szczecin, są zdecydowanie na wyrost. Takie rozumowanie
Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji na rynku wynajmu maszyn, w której firma
posiadająca wysoce specjalistyczny sprzęt musiałaby posiadać po 2 szt., aby w razie awarii
podstawić sprzęt taki sam lub o podobnych parametrach, co prowadziłoby do absurdu.
Ad. 3. Po przeanalizowaniu zapisów rozdziału VIII "Termin wykonania zamówienia tj.
przyjęcie realizacji zadania 1.01.2010 do 15.03.2010 oraz 01.12.2010 do 31.12.2010
Odwołujący wniósł, aby wzorem innych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej termin
zamówienia został określony na sezon zimowy np. od 1 grudnia 2009 do 15 marca 2010.
Wskazał, że jest to okres faktycznego zatrudnienia lodołamaczy. Zakwestionował
stwierdzenie RZGW SzczecinZamawiającego, że przyjęty w SIWZ okres umowny jest
wynikiem faktu, iż "Zamawiający działa w oparciu o ustawę o finansach publicznych, zgodnie
z którą planowanie budżetu i jego realizacja odbywać się może jedynie w układzie rocznym
tj. od 01.01 do 31.12. (zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych)". Wskazał,
że analogiczne podmioty tj. RZGW Gdańsk i RZGW Warszawa, ogłaszają przetargi na sezon
zimowy np. od 01.12.09 do 15.03.10, będąc, tak jak Zamawiający jednostkami sektora
finansów publicznych. Odwołujący stwierdził, że idąc tokiem rozumowania Zamawiającego
nie byłoby możliwe ogłaszanie (w oparciu o ustawę PZP) postępowań przetargowych
wieloletnich tylko jednoroczne. Odnosząc się do kwestii użytkowania lodołamaczy do innych
celów niż lodołamanie, zauważył, że Zamawiający nie może zabronić ich używania poza
okresem lodołamania, może natomiast (jak robi to RZGW Gdańsk) skutecznie kontrolować
ilość godzin pracy lodołamaczy w ciągu roku, prosząc o podanie tych danych w załączniku
przetargowym. Jednocześnie wyjaśnił, że jego lodołamacze nie są używane poza sezonem
zimowym i nie jest to spowodowane zakazem Zamawiającego, tylko posiadaniem innych
jednostek zdecydowanie bardziej ekonomicznych i lepiej nadających się do prac
hydrotechnicznych realizowanych przez Spółkę. Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku
konieczności, PBW w Warszawie SA może użyć do prac lodołamaczy, które są w jej
posiadaniu.
Odwołujący wskazał nadto, że o możliwość udziału w przetargu organizowanym przez
RZGW Szczecin, jako jedna z firm dysponujących flotyllą lodołamaczy ubiegał się od dwóch
sezonów. W latach poprzednich przeszkodą była podpisana wieloletnia umowa z "Odrą 3" ze
Szczecina i zlecenie wykonania przedmiotowego zadania z wolnej ręki. Stwierdził, że w roku
bieżącym, warunki udziału postawione przez zamawiającego również preferują jedną firmę,
świadczy o tym termin przetargu (najpóźniej ze wszystkich RZGW) zmniejszający szanse na
dopłynięcie w miejsce postoju lodołamaczy po pozyskaniu zlecenia, proponowany termin
realizacji, który wymusza pozostawienie lodołamaczy do dyspozycji zamawiającego na cały
rok (poza sezonem zimowym), a przede wszystkim zapisy SIWZ, które nie dopuszczają
podziału zadania na części.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione.
Uzasadniając stanowisko Zamawiający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usługi lodołamania przy użyciu ośmiu lodołamaczy, obejmującej pracę
lodołamaczy w akcji lodołamania w wymiarze czasowym ustalanym w siwz, oraz
utrzymywanie gotowości lodołamaczy do pracy w określonych w treści siwz godzinach.
Wymagana ilość ośmiu lodołamaczy, a także ich parametry techniczne wynikają z
wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w prowadzeniu akcji lodołamania na rzece
Odrze, z potrzeb wynikających z zakresu działania lodołamaczy na obszarze działania trzech
wskazanych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej oraz konieczności dotrzymania
zobowiązań międzynarodowych, które obligują Zamawiającego do wystawienia
równorzędnej do niemieckiej, flotylli lodołamaczy przez Stronę polską.
Mając doświadczenie w prowadzeniu akcji lodołamania i świadomość możliwości
wystąpienia nieprzewidywalnych warunków lodowych i hydrologicznych oraz biorąc pod
uwagę specyfikę rzek, dla których prowadzona będzie osłona przeciwlodowa, każda akcja
lodołamania musi rozpoczynać się w rejonie Szczecina, skąd lodołamacze łamią pokrywę
lodową w górę rzek lub rozpoczynają swoją pracę dopiero w przypadku możliwości
odprowadzenia lodu w dół rzeki bez tworzenia zagrożenia wywołania wtórnych zatorów.
Rozpoczęcie akcji lodołamania na rzece Warcie lub na Odrze powyżej ujścia Nysy Łużyckiej
(lub jej nie kontynuowania w określonych przypadkach) nie jest możliwe dopóki w te miejsca
nie dotrze czołówka lodołamaczy z rejonu Szczecina, Tak samo rozpoczęcie akcji
lodołamania na odcinku skanalizowanym nie jest możliwe, jeżeli do Brzegu Dolnego nie
dojdą lodołamacze z rejonu Szczecina lub w sytuacji, gdzie spływający lód na odcinek
swobodnie płynący mógłby spowodować na tym odcinku wzrost zagrożenia. W związku z
tym podział zamówienia na części, którego domaga się Odwołujący, jest niemożliwy, a samo
wskazanie przewidywanych rejonów pracy poszczególnych lodołamaczy miało na celu
uświadomienie wykonawcom obszarów działania, na których muszą przygotować
logistycznie zabezpieczenie lodołamaczy i ich załóg.
Niezależnie od powyższych argumentów, zdaniem zamawiającego, żądanie modyfikacji siwz
poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych jest nieuzasadnione,
ponieważ w myśl art. 3 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścić możliwość złożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca, stosując
powyższe sformułowanie przesądził, tym samym, iż dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z takim
brzmieniem przepisu należy przyjąć, iż wykonawca w żadnej sytuacji nie może domagać się
uznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych. Na poparcie
tego stanowiska Zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 22.05. 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP
608/09 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca
2003 r. (V CA1213/02). W wyroku tym Sąd odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego
na składanie ofert częściowych godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż
ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Odnosząc się do wymogu zawartego w Rozdziale XV, część I, ust. 11 SIWZ,
dotyczącego konieczności zapewnienia przez Wykonawcę zastępczego lodołamacza od
momentu zgłoszenia przez Wykonawcę usterki lodołamacza, Zamawiający stwierdził, że
przewidział dla Wykonawcy 5 dni na usunięcie usterki lodołamacza bez konieczności
podstawiania lodołamacza zastępczego. Jednocześnie wskazał, że nie wymaga aby
Wykonawca podstawił w takim przypadku lodołamacz z rejonu Zamawiającego, choć wg
posiadanej wiedzy w rejonie Szczecina i Wrocławia znajdują się inne statki, wybudowane
jako lodołamacze, a obecnie w części wykorzystywane do przewozów ładunków, które mogą
być wykorzystane w razie potrzeby jako lodołamacze zastępcze. Odnośnie kwestii, że musi
być to lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego, wskazał, że oznacza to, że może
nie wyrazić zgody na podstawienie przez Wykonawcę lodołamacza, lub innego statku
posiadającego wymagane cechy lodołamacza, ale z parametrami znacznie odbiegającymi od
panujących na rzekach, na których prowadzona jest przez Zamawiającego osłona
przeciwlodowa (np. morskiego holownika portowego). Zamawiający zaakceptuje każdy
statek, który będzie miał parametry techniczne odpowiadające lub zbliżone do parametrów
uszkodzonego lodołamacza lub w określonych warunkach każdego, o których mowa w
Rozdziale XV, część 1 ust. 1 SIWZ lub w ostateczności innych zaproponowanych przez
Wykonawcę lodołamaczy, ale pod warunkiem, że będą to parametry, które nie
uniemożliwiają działania takiego lodołamacza na swobodnie płynącym odcinku śródlądowych
dróg wodnych lub wód Odry na odcinku skanalizowanym. Jednocześnie Zamawiający
stwierdził, że nie wymaga aby Wykonawca posiadał lodołamacze zastępcze, bo nie uważa
za stosowne narażanie Wykonawcy na utrzymywanie lodołamacza zastępczego, w sytuacji
gdyby nie zaszła konieczność jego użytkowania.
Zamawiający wskazał również, że działa w oparciu o ustawę o finansach publicznych,
zgodnie z którą planowanie budżetu i jego realizacja odbywać się może jedynie w układzie
rocznym tj. od 01.01. do 31.12. (zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych).
Odnosząc się do wymogu, o którym mowa w Rozdziale XV, część I, ust. 12 SIWZ,
zgodnie z którym Zamawiający wymaga, aby w okresie pomiędzy 16.03. 2010 r. a 30.11.
2010 r. Wykonawca zapewnił właściwe utrzymanie lodołamaczy i by ich nie użytkował na
inne cele, wynika z tego, że zamówienie obejmuje cały okres 2010 roku. Ma to związek z
tym, że Zamawiający przewiduje w siwz możliwość złożenia zamówienia uzupełniającego,
gdyby sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Dodatkowo w interesie Zamawiającego jest
utrzymanie odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w
swojej ofercie, a które zostaną objęte w nową. Według Zamawiającego użytkowanie
lodołamaczy do innych celów niż akcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest
dużym ryzykiem, gdyż powoduje ich zużycie i związane jest ze zwiększonym ryzykiem
wystąpienia awarii, w tym poważnych awarii, które mogą rzutować na awaryjność
lodołamaczy w czasie akcji lodołamania oraz nieterminowe wywiązanie się Wykonawcy z w
nowy. Mogłoby się to wiązać z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego
dodatkowych trudnych do przewidzenia kosztów, na jakie zostałby on narażony w razie
konieczności szukania w sytuacji zagrożenia innych podmiotów, które zapewniłyby
Zamawiającemu brakujące narzędzia do prowadzenia akcji lodołamania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ustaliła zważyła, co następuje.
śądanie przez Odwołującego nakazania dokonania zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie
składania w postępowaniu ofert częściowych skład orzekający uznaje za nieuzasadnione.
Izba zauważa, że art. 83 ust. 2 ustawy Pzp dopuszczający możliwość składania przez
wykonawcę oferty częściowej jednoznacznie wskazuje, że taka ewentualność jest prawem
zamawiającego ustalającego zasady składania ofert, a nie jego obowiązkiem. W
rozpatrywanej sprawie uznano przy tym za uprawdopodobnione, że Odwołujący dysponuje
flotą lodołamaczy, która umożliwia mu samodzielne złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu. Należy przy tym stwierdzić, że Odwołujący wskazując jedyny wg niego
podmiot mogący złożyć ofertę podał jako wymaganą moc lodołamaczy wielkość 550 kW, nie
zaś, jak wynika w rzeczywistości z postanowień SIWZ „co najmniej 550 kW”.
Natomiast fakt, iż na chwilę obecną Odwołujący zaangażował część swoich jednostek do
wykonywania umów zawartych z innymi zamawiającymi, co rzeczywiście ogranicza jego
bieżące możliwości sprzętowe, jest jedynie skutkiem jego własnych decyzji gospodarczych i
nie ma wpływu na ocenę wcześniej wskazanych możliwości złożenia oferty. Odrębną kwestią
pozostaje fakt możliwego składania ofert wspólnie z innymi wykonawcami lub z użyciem
sprzętu oddanego wykonawcy do dyspozycji.
Izba podziela jednocześnie argumentację Zamawiającego o specyfice zlecanej usługi na
rzece granicznej wykonywanej z uwzględnieniem zobowiązań międzynarodowych,
wskazującej na celowość zawarcia umowy z jednym wykonawcą.
Wymóg zawarty w r. XV ust. I pkt. 11, o treści: "W przypadku nie usunięcia przez
wykonawcę w przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracę w akcji
lodołamania, Wykonawca zapewni zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez
Zamawiającego” Izba uznaje za uzasadniony wskazując, że warunek taki jest stosowany w
podobnych postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia. Oznacza to, że w
stosunkach umownych tego rodzaju, zapewnienie lodołamacza zastępczego w przypadku
przedłużającej się awarii może być uznane za wymagany ustalony zwyczaj. Tym samym
oceniany warunek nie narusza zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku o zmianę terminu realizacji umowy tylko na sezon zimowy i
wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 12 słów, że „ Wykonawca w okresie od 16 marca do 30
listopada 2010 r. zapewni właściwe utrzymanie lodołamaczy i nie będzie ich użytkował.”
Skład orzekający Izby uznał, że dopuszczalny jest tak sformułowany warunek umowy.
Uznano za uzasadnioną argumentację Zamawiającego, że zamówienie obejmuje cały okres
2010 roku, a w siwz przewiduje się możliwość złożenia zamówienia uzupełniającego, gdyby
sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Istotny jest również argument utrzymania
odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w ofercie, a
które zostaną objęte umową. Izba uznaje, że użytkowanie lodołamaczy do innych celów niż
akcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest dużym ryzykiem, może
spowodować ich nadmierne zużycie, powoduje zwiększone ryzyko wystąpienia awarii, które
mogą rzutować na awaryjność lodołamaczy w czasie akcji lodołamania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddalenia, co
stwierdzono w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 4 grudnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Jolanta Markowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa,
ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A protestu z dnia 16
października 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul.
Modlińska 17 na rzecz Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący się wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie
S.A. zarzucił Zamawiającemu, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie, że w prowadzonym postępowaniu na "Lodołamanie na rzece Odrze, Warcie i
Noteci w 2010 r. " :
1/ niedochowanie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w rozdziale I, pkt.11 SIWZ poprzez niedopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych w ww. postępowaniu i preferowanie jednego wykonawcy,
2/ dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3/ naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że zapisy ogłoszenia oraz SIWZ naruszają jego interes
prawny, ponieważ nie dopuszczają możliwości składania ofert częściowych, a tym samym
nie pozwalają mu na udział w postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez dopuszczenie składania ofert
częściowych, z podziałem na części zgodnie z rozdziałem XV, ust. V pkt. 1-5 " Rejon pracy
lodołamaczy w akcji lodołamania”.
2.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust.
I pkt. 12 zdania "W przypadku nie usunięcia przez wykonawcę w przeciągu 5 dni awarii
lodołamacza uniemożliwiającej jego pracę w akcji lodołamania, Wykonawca zapewni
zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego”.
3.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 11 części zdania "... i nie będzie ich użytkował”
i zmianę terminu realizacji tylko na sezon zimowy. .
Uzasadniające zarzuty Odwołujący stwierdził:
Ad. 1. W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiotem zamówienia jest najem
ośmiu lodołamaczy (rozdział XV ust. I pkt. 2) przy jednoczesnym warunku o niedopuszczeniu
składania ofert częściowych (rozdział I ust. 11). Tak sformułowane warunki udziału w
przetargu naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz świadczą o nie
rozeznaniu rynku przez Zamawiającego na etapie postępowania i prowadzą do
nieuprawnionego ograniczenia kręgu wykonawców mogących przystąpić do postępowania.
Poprzez wyłączenie przez Zamawiającego możliwości składania ofert częściowych
Zamawiający próbuje zmusić armatorów by złożyli oni ofertę wspólną jako konsorcjum albo
złożyli ofertę jednostkową jednakże przewidującą konieczność skorzystania z
podwykonawstwa/dzierżawy. W każdym z wymienionych przypadków bezpośrednio
korzystającym z kwestionowanych zapisów ogłoszenia oraz zapisów SIWZ jest
przedsiębiorstwo "Odra 3" ze Szczecina., Stąd ogłoszenie i SIWZ zostało sformułowane
przez Zamawiającego na rzecz i w interesie przedsiębiorstwa "Odra 3". Ponadto złożenie
ofert w formie konsorcjum z inną firmą niż "Odra 3" ze Szczecina nie jest możliwe, bo tylko ta
firma dysponuje lodołamaczami o mocy 550 kW, których bezwzględnie żąda Zamawiający.
Działanie to jest więc niezgodne z prawem oraz zasadami panującymi na rynku usług
lodołamania. Przedsiębiorcy mogą bowiem występować wspólnie, jednakże wyłącznie ze
swej woli, nie zaś na skutek ingerencji Zamawiającego. Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia ze wskazaniem na przedsiębiorstwo "Odra 3", utrudnił uczciwą konkurencję oraz
znacząco wpłynął na konkurencję na rynku usług lodołamania. Odwołujący zauważył, iż UZP
kontrolując prowadzenie postępowań przetargowych przez podmioty sektora finansów
publicznych wielokrotnie przeciwstawiał się opisywaniu przedmiotu zamówienia w sposób
jaki zaprezentował RZGW w Szczecinie, czemu dał wyraz w protokołach z obligatoryjnej
kontroli opisanych w opracowaniu autorstwa Ł. Korpowicza, H. Nowaka pod tytułem
"Wybrane informacje o wynikach kontroli Prezesa UZP" Bydgoszcz 2008r.), w kontroli nr 49,
nr 50, nr 51, nr 5~ nr 53 (str. od 95 do 109), odpowiednio stanowiąc, iż Zamawiający opisał
przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa, w szczególności przepisu art. 29
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja podjęta przez RZGW w Szczecinie świadczy o
przygotowaniu i wszczęciu postępowania w oderwaniu od realiów rynkowych. Wskazał na
innego zamawiającego tj. RZGW w Warszawie, które już od kilku lat dopuszcza składanie
ofert częściowych dzieląc zadanie na 3, 4 lub 5 pakietów. Wskazał na zasadę uczciwej
konkurencji, przeciwdziałanie wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, efektywne
wydatkowanie środków finansowych oraz zasadę równego traktowania umożliwiające równy
dostęp do rynku, na którym wszystkie podmioty mogą ze sobą nieskrępowanie konkurować o
uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z ustawą PZP
Zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, gdy przedmiot
zamówienia jest podzielny. Wobec powyższego jedynym warunkiem ograniczającym, co do
dopuszczenia ofert częściowych jest brak podzielności przedmiotu zamówienia. W
przypadku komentowanego postępowania przetargowego przedmiot zamówienia jest
podzielny, a zatem Zamawiający powinien przewidzieć i dopuścić możliwość składania ofert
częściowych. Argumenty Zamawiającego ujęte w rozstrzygnięciu protestu nie potwierdzają.
że podział zadania na części jest niemożliwy. Lodołamacze stacjonują we wskazanych przez
Zamawiającego miejscach, a koordynacją akcji zajmuje się Zamawiający, a nie Wykonawca,
tak więc nie ma znaczenia, czy lodołamacze są własnością jednej, czy kilku firm. Kapitan
lodołamacza działa zgodnie z poleceniem "kierownika akcji lodołamania", który jest
przedstawicielem RZGW Szczecin. Potwierdza to zapis rozdziału XV ust. 1 pkt. 5 "Opis
przedmiotu zamówienia", który mówi wyraźnie „Lodołamacze z załogami, paliwem i
materiałami eksploatacyjnymi stanowią dla Zamawiających "narzędzie" pracy, które użyje on
zgodnie ze sztuką lodołamania".
Ad. 2. W rozdziale XV ust. I pkt. 12 Zamawiający informuje, że "w przypadku nie usunięcia
przez Wykonawcę w przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracę w
akcji lodołamania, „Wykonawca zapewni zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez
Zamawiającego”: PBW w Warszawie S.A. wniósł o usunięcie tego zapisu, ponieważ na dzień
składania ofert nikt z wykonawców nie zakłada awarii lodołamacza niemożliwej do usunięcia,
a tym samym nie prowadzi negocjacji z firmami posiadającymi statki wybudowane jako
lodołamacze, nie mając pewności, iż pozyska przedmiotowe zlecenie. Wymagania
postawione przez RZGW Szczecin, są zdecydowanie na wyrost. Takie rozumowanie
Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji na rynku wynajmu maszyn, w której firma
posiadająca wysoce specjalistyczny sprzęt musiałaby posiadać po 2 szt., aby w razie awarii
podstawić sprzęt taki sam lub o podobnych parametrach, co prowadziłoby do absurdu.
Ad. 3. Po przeanalizowaniu zapisów rozdziału VIII "Termin wykonania zamówienia tj.
przyjęcie realizacji zadania 1.01.2010 do 15.03.2010 oraz 01.12.2010 do 31.12.2010
Odwołujący wniósł, aby wzorem innych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej termin
zamówienia został określony na sezon zimowy np. od 1 grudnia 2009 do 15 marca 2010.
Wskazał, że jest to okres faktycznego zatrudnienia lodołamaczy. Zakwestionował
stwierdzenie RZGW SzczecinZamawiającego, że przyjęty w SIWZ okres umowny jest
wynikiem faktu, iż "Zamawiający działa w oparciu o ustawę o finansach publicznych, zgodnie
z którą planowanie budżetu i jego realizacja odbywać się może jedynie w układzie rocznym
tj. od 01.01 do 31.12. (zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych)". Wskazał,
że analogiczne podmioty tj. RZGW Gdańsk i RZGW Warszawa, ogłaszają przetargi na sezon
zimowy np. od 01.12.09 do 15.03.10, będąc, tak jak Zamawiający jednostkami sektora
finansów publicznych. Odwołujący stwierdził, że idąc tokiem rozumowania Zamawiającego
nie byłoby możliwe ogłaszanie (w oparciu o ustawę PZP) postępowań przetargowych
wieloletnich tylko jednoroczne. Odnosząc się do kwestii użytkowania lodołamaczy do innych
celów niż lodołamanie, zauważył, że Zamawiający nie może zabronić ich używania poza
okresem lodołamania, może natomiast (jak robi to RZGW Gdańsk) skutecznie kontrolować
ilość godzin pracy lodołamaczy w ciągu roku, prosząc o podanie tych danych w załączniku
przetargowym. Jednocześnie wyjaśnił, że jego lodołamacze nie są używane poza sezonem
zimowym i nie jest to spowodowane zakazem Zamawiającego, tylko posiadaniem innych
jednostek zdecydowanie bardziej ekonomicznych i lepiej nadających się do prac
hydrotechnicznych realizowanych przez Spółkę. Nie zmienia to jednak faktu, że w przypadku
konieczności, PBW w Warszawie SA może użyć do prac lodołamaczy, które są w jej
posiadaniu.
Odwołujący wskazał nadto, że o możliwość udziału w przetargu organizowanym przez
RZGW Szczecin, jako jedna z firm dysponujących flotyllą lodołamaczy ubiegał się od dwóch
sezonów. W latach poprzednich przeszkodą była podpisana wieloletnia umowa z "Odrą 3" ze
Szczecina i zlecenie wykonania przedmiotowego zadania z wolnej ręki. Stwierdził, że w roku
bieżącym, warunki udziału postawione przez zamawiającego również preferują jedną firmę,
świadczy o tym termin przetargu (najpóźniej ze wszystkich RZGW) zmniejszający szanse na
dopłynięcie w miejsce postoju lodołamaczy po pozyskaniu zlecenia, proponowany termin
realizacji, który wymusza pozostawienie lodołamaczy do dyspozycji zamawiającego na cały
rok (poza sezonem zimowym), a przede wszystkim zapisy SIWZ, które nie dopuszczają
podziału zadania na części.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione.
Uzasadniając stanowisko Zamawiający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usługi lodołamania przy użyciu ośmiu lodołamaczy, obejmującej pracę
lodołamaczy w akcji lodołamania w wymiarze czasowym ustalanym w siwz, oraz
utrzymywanie gotowości lodołamaczy do pracy w określonych w treści siwz godzinach.
Wymagana ilość ośmiu lodołamaczy, a także ich parametry techniczne wynikają z
wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w prowadzeniu akcji lodołamania na rzece
Odrze, z potrzeb wynikających z zakresu działania lodołamaczy na obszarze działania trzech
wskazanych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej oraz konieczności dotrzymania
zobowiązań międzynarodowych, które obligują Zamawiającego do wystawienia
równorzędnej do niemieckiej, flotylli lodołamaczy przez Stronę polską.
Mając doświadczenie w prowadzeniu akcji lodołamania i świadomość możliwości
wystąpienia nieprzewidywalnych warunków lodowych i hydrologicznych oraz biorąc pod
uwagę specyfikę rzek, dla których prowadzona będzie osłona przeciwlodowa, każda akcja
lodołamania musi rozpoczynać się w rejonie Szczecina, skąd lodołamacze łamią pokrywę
lodową w górę rzek lub rozpoczynają swoją pracę dopiero w przypadku możliwości
odprowadzenia lodu w dół rzeki bez tworzenia zagrożenia wywołania wtórnych zatorów.
Rozpoczęcie akcji lodołamania na rzece Warcie lub na Odrze powyżej ujścia Nysy Łużyckiej
(lub jej nie kontynuowania w określonych przypadkach) nie jest możliwe dopóki w te miejsca
nie dotrze czołówka lodołamaczy z rejonu Szczecina, Tak samo rozpoczęcie akcji
lodołamania na odcinku skanalizowanym nie jest możliwe, jeżeli do Brzegu Dolnego nie
dojdą lodołamacze z rejonu Szczecina lub w sytuacji, gdzie spływający lód na odcinek
swobodnie płynący mógłby spowodować na tym odcinku wzrost zagrożenia. W związku z
tym podział zamówienia na części, którego domaga się Odwołujący, jest niemożliwy, a samo
wskazanie przewidywanych rejonów pracy poszczególnych lodołamaczy miało na celu
uświadomienie wykonawcom obszarów działania, na których muszą przygotować
logistycznie zabezpieczenie lodołamaczy i ich załóg.
Niezależnie od powyższych argumentów, zdaniem zamawiającego, żądanie modyfikacji siwz
poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych jest nieuzasadnione,
ponieważ w myśl art. 3 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścić możliwość złożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca, stosując
powyższe sformułowanie przesądził, tym samym, iż dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z takim
brzmieniem przepisu należy przyjąć, iż wykonawca w żadnej sytuacji nie może domagać się
uznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych. Na poparcie
tego stanowiska Zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 22.05. 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP
608/09 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca
2003 r. (V CA1213/02). W wyroku tym Sąd odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego
na składanie ofert częściowych godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż
ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Odnosząc się do wymogu zawartego w Rozdziale XV, część I, ust. 11 SIWZ,
dotyczącego konieczności zapewnienia przez Wykonawcę zastępczego lodołamacza od
momentu zgłoszenia przez Wykonawcę usterki lodołamacza, Zamawiający stwierdził, że
przewidział dla Wykonawcy 5 dni na usunięcie usterki lodołamacza bez konieczności
podstawiania lodołamacza zastępczego. Jednocześnie wskazał, że nie wymaga aby
Wykonawca podstawił w takim przypadku lodołamacz z rejonu Zamawiającego, choć wg
posiadanej wiedzy w rejonie Szczecina i Wrocławia znajdują się inne statki, wybudowane
jako lodołamacze, a obecnie w części wykorzystywane do przewozów ładunków, które mogą
być wykorzystane w razie potrzeby jako lodołamacze zastępcze. Odnośnie kwestii, że musi
być to lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego, wskazał, że oznacza to, że może
nie wyrazić zgody na podstawienie przez Wykonawcę lodołamacza, lub innego statku
posiadającego wymagane cechy lodołamacza, ale z parametrami znacznie odbiegającymi od
panujących na rzekach, na których prowadzona jest przez Zamawiającego osłona
przeciwlodowa (np. morskiego holownika portowego). Zamawiający zaakceptuje każdy
statek, który będzie miał parametry techniczne odpowiadające lub zbliżone do parametrów
uszkodzonego lodołamacza lub w określonych warunkach każdego, o których mowa w
Rozdziale XV, część 1 ust. 1 SIWZ lub w ostateczności innych zaproponowanych przez
Wykonawcę lodołamaczy, ale pod warunkiem, że będą to parametry, które nie
uniemożliwiają działania takiego lodołamacza na swobodnie płynącym odcinku śródlądowych
dróg wodnych lub wód Odry na odcinku skanalizowanym. Jednocześnie Zamawiający
stwierdził, że nie wymaga aby Wykonawca posiadał lodołamacze zastępcze, bo nie uważa
za stosowne narażanie Wykonawcy na utrzymywanie lodołamacza zastępczego, w sytuacji
gdyby nie zaszła konieczność jego użytkowania.
Zamawiający wskazał również, że działa w oparciu o ustawę o finansach publicznych,
zgodnie z którą planowanie budżetu i jego realizacja odbywać się może jedynie w układzie
rocznym tj. od 01.01. do 31.12. (zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych).
Odnosząc się do wymogu, o którym mowa w Rozdziale XV, część I, ust. 12 SIWZ,
zgodnie z którym Zamawiający wymaga, aby w okresie pomiędzy 16.03. 2010 r. a 30.11.
2010 r. Wykonawca zapewnił właściwe utrzymanie lodołamaczy i by ich nie użytkował na
inne cele, wynika z tego, że zamówienie obejmuje cały okres 2010 roku. Ma to związek z
tym, że Zamawiający przewiduje w siwz możliwość złożenia zamówienia uzupełniającego,
gdyby sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Dodatkowo w interesie Zamawiającego jest
utrzymanie odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w
swojej ofercie, a które zostaną objęte w nową. Według Zamawiającego użytkowanie
lodołamaczy do innych celów niż akcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest
dużym ryzykiem, gdyż powoduje ich zużycie i związane jest ze zwiększonym ryzykiem
wystąpienia awarii, w tym poważnych awarii, które mogą rzutować na awaryjność
lodołamaczy w czasie akcji lodołamania oraz nieterminowe wywiązanie się Wykonawcy z w
nowy. Mogłoby się to wiązać z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego
dodatkowych trudnych do przewidzenia kosztów, na jakie zostałby on narażony w razie
konieczności szukania w sytuacji zagrożenia innych podmiotów, które zapewniłyby
Zamawiającemu brakujące narzędzia do prowadzenia akcji lodołamania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ustaliła zważyła, co następuje.
śądanie przez Odwołującego nakazania dokonania zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie
składania w postępowaniu ofert częściowych skład orzekający uznaje za nieuzasadnione.
Izba zauważa, że art. 83 ust. 2 ustawy Pzp dopuszczający możliwość składania przez
wykonawcę oferty częściowej jednoznacznie wskazuje, że taka ewentualność jest prawem
zamawiającego ustalającego zasady składania ofert, a nie jego obowiązkiem. W
rozpatrywanej sprawie uznano przy tym za uprawdopodobnione, że Odwołujący dysponuje
flotą lodołamaczy, która umożliwia mu samodzielne złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu. Należy przy tym stwierdzić, że Odwołujący wskazując jedyny wg niego
podmiot mogący złożyć ofertę podał jako wymaganą moc lodołamaczy wielkość 550 kW, nie
zaś, jak wynika w rzeczywistości z postanowień SIWZ „co najmniej 550 kW”.
Natomiast fakt, iż na chwilę obecną Odwołujący zaangażował część swoich jednostek do
wykonywania umów zawartych z innymi zamawiającymi, co rzeczywiście ogranicza jego
bieżące możliwości sprzętowe, jest jedynie skutkiem jego własnych decyzji gospodarczych i
nie ma wpływu na ocenę wcześniej wskazanych możliwości złożenia oferty. Odrębną kwestią
pozostaje fakt możliwego składania ofert wspólnie z innymi wykonawcami lub z użyciem
sprzętu oddanego wykonawcy do dyspozycji.
Izba podziela jednocześnie argumentację Zamawiającego o specyfice zlecanej usługi na
rzece granicznej wykonywanej z uwzględnieniem zobowiązań międzynarodowych,
wskazującej na celowość zawarcia umowy z jednym wykonawcą.
Wymóg zawarty w r. XV ust. I pkt. 11, o treści: "W przypadku nie usunięcia przez
wykonawcę w przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracę w akcji
lodołamania, Wykonawca zapewni zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez
Zamawiającego” Izba uznaje za uzasadniony wskazując, że warunek taki jest stosowany w
podobnych postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia. Oznacza to, że w
stosunkach umownych tego rodzaju, zapewnienie lodołamacza zastępczego w przypadku
przedłużającej się awarii może być uznane za wymagany ustalony zwyczaj. Tym samym
oceniany warunek nie narusza zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku o zmianę terminu realizacji umowy tylko na sezon zimowy i
wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 12 słów, że „ Wykonawca w okresie od 16 marca do 30
listopada 2010 r. zapewni właściwe utrzymanie lodołamaczy i nie będzie ich użytkował.”
Skład orzekający Izby uznał, że dopuszczalny jest tak sformułowany warunek umowy.
Uznano za uzasadnioną argumentację Zamawiającego, że zamówienie obejmuje cały okres
2010 roku, a w siwz przewiduje się możliwość złożenia zamówienia uzupełniającego, gdyby
sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Istotny jest również argument utrzymania
odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w ofercie, a
które zostaną objęte umową. Izba uznaje, że użytkowanie lodołamaczy do innych celów niż
akcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest dużym ryzykiem, może
spowodować ich nadmierne zużycie, powoduje zwiększone ryzyko wystąpienia awarii, które
mogą rzutować na awaryjność lodołamaczy w czasie akcji lodołamania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddalenia, co
stwierdzono w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………