KIO/UZP 1631/09, KIO/UZP 1643/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1631/09
KIO/UZP 1643/09
WYROK
z dnia 21 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez Konsorcjum firm: Stanisław Jędrzejczak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMO-BUD Łódź Stanisław
Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36, 91-312 Łódż (lider konsorcjum):
Construcciones Nepama S.L. C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles (Barcelona) w
Hiszpanii (partner) (sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i KIO/UZP 1643/09) od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Akademię Muzyczną im. Grażyny i Kiejstuta Bacewiczów w Łodzi,
ul. Gdańska 32, 90-716 Łódź protestów z dnia 9 i 2 października 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wezwania Odwołującego
do uzupełnienie dokumentów, tj. złożenia pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do
działania w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L., oraz polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że partner konsorcjum spółka
Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 złotych,
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Muzyczną im. Grażyny i Kiejstuta
Bacewiczów w Łodzi, ul. Gdańska 32, 90-716 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez Konsorcjum firm: Stanisław
Jędrzejczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36,
91-312 Łódż (lider konsorcjum): Construcciones Nepama S.L.
C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles (Barcelona) w Hiszpanii
(partner) w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i KIO/UZP 1643/09,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 854 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Muzyczną im.
Grażyny i Kiejstuta Bacewiczów w Łodzi, ul. Gdańska 32, 90-716 Łódź na
rzecz Konsorcjum firm: Stanisław Jędrzejczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak
z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36, 91-312 Łódż (lider konsorcjum):
Construcciones Nepama S.L. C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles
(Barcelona) w Hiszpanii (partner), stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołań (w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 1631/09
i KIO/UZP 1643/09) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (w sprawach o sygn.
akt KIO/UZP 1631/09 i KIO/UZP 1643/09),
3) dokonać zwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Stanisław
Jędrzejczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36,
91-312 Łódź (lider konsorcjum): Construcciones Nepama S.L.
C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles (Barcelona) w Hiszpanii
(partner).
Uzasadnienie
Akademia Muzyczna im. Grażyny i Kiejstuta Bacewiczów w Łodzi, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Budowę sali koncertowej dla celów dydaktycznych Akademii Muzycznej
w Łodzi”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 29 lipca 2009 r., nr 2009/S 143-209475.
sygn. akt KIO/UZP 1631/09
Zamawiający w dniu 9 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) wezwał
Konsorcjum firm: Stanisław Jędrzejczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Remo-Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum);
Construcciones Nepama S.L. z siedzibą w Barcelonie – Hiszpania (partner), zwanego dalej
„Odwołującym” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez złożenie polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że partner konsorcjum spółka Construcciones Nepama S.L. w dacie
złożenia oferty jest ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na kwotę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000 złotych, nadto podnosząc, iż
znajdujący się w ofercie dokument – polisa o numerze 0969980187698 obowiązuje zgodnie
z jej treścią od 28 lutego do 6 zcerwca 2007 roku i nie jest ważna bez potwierdzenia zapłaty,
które wydawane jest oddzielnie. Termin na uzupełnienie dokumentów Zamawiający określił
na dzień 12 października 2009 r. godzina 13:00.
W dniu 12 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł protest
wobec czynności Zamawiającego polegających na bezpodstawnym wezwaniu go do
uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że spółka
Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1 000 000 złotych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 23 ust. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w uzasadnieniu i wnosząc
o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 9 października
2009 r. w zakresie punktu 2, dotyczącego polisa partnera konsorcjum. W uzasadnieniu
złożonego protestu Odwołujący podniósł m.in., iż z postanowienia punktu V.2.3. SIWZ
wynika, że dla warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia oceniana będzie łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa
wykonawców. Jeśli więc warunek dotyczący polisy spełnia jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Stanisława Jędrzejczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Remo-Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą
w Łodzi), wówczas sytuacja drugiego nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny spełnienia
warunku podmiotowego, gdyż istotą konsorcjum jest sumowanie potencjału na potrzeby
danego postępowania.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp poczytuje się jako jego oddalenie.
Pismem z dnia 30 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Prezesa UZP w dniu 5 listopada 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 30 października
2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
30 października 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
sygn. akt KIO/UZP 1643/09
Zamawiający w dniu 2 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez złożenie, m.in. pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do działania w
imieniu spółki Construcciones Nepama S.L., gdyż pełnomocnictwo znajdujące się w ofercie
zostało udzielone przez Francisco P. T. obejmuje upoważnienie do reprezentowania
Francisco P. T., a nie spółki Construcciones Nepama S.L. Termin na uzupełnienie
dokumentów określił na dzień 7 października 2009 r. godzina 12:00.
W dniu 8 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł protest
wobec czynności Zamawiającego polegających na bezpodstawnym wezwaniu go do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do działania w imieniu spółki
Construcciones Nepama S.L., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 23 ust. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w uzasadnieniu i wnosząc
o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia
2 października 2009 r. w zakresie punktu 2, dotyczącego pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł m.in., iż załączone do oferty
pełnomocnictwo zostało udzielone prawidłowo, gdyż niekwestionowaną wolą Francisco P. T.
było upoważnienie Stanisława Jędrzejczaka do reprezentowania spółki, którą jednoosobowo
zarządza, a nie samego siebie, na co wskazuje:
1. pierwsze zdanie pełnomocnictwa, w którym Francisco P. T. powołuje się na prawo do
jednoosobowej reprezentacji spółki Construcciones Nepama S.L. oraz na fakt, że
działa w wykonaniu umowy konsorcjum, mocą której powołano konsorcjum firm:
Stanisława Jędrzejczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Remo-
Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi i Construcciones Nepama S.L. z
siedzibą w Barcelonie – Hiszpania;
2. pierwsze zdanie trzeciego akapitu pełnomocnictwa, gdzie stwierdza się, że
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich czynności
prawnych i faktycznych wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...),
a status wykonawcy ma Construcciones Nepama S.L., a nie Francisco P. T.;
3. pieczęć firmowa, którą został opatrzony podpis Francisco P. T., podnosząc iż w
Hiszpanii raczej nie używa się pieczęci imiennych, natomiast fakt, iż osoba odbiła
pieczęć spółki na końcu oświadczenia oznacza, iż jest to oświadczenie spółki,
działającej przez jednego członka zarządu, a nie oświadczenie prywatne Francisco P.
T.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp poczytuje się jako jego oddalenie.
Pismem z dnia 28 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Prezesa UZP w dniu 6 listopada 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 28 października
2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
28 października 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz
z załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., wydanego w tym przedmiocie.
Przede wszystkim Izba uznała, że Odwołujący, posiada interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegających na nieuprawnionym
wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów w postaci polisy ubezpieczeniowej na kwotę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł oraz pełnomocnictwa, w kontekście braku
rozstrzygnięcia protestu, co w świetle obowiązujących przepisów oznacza jego faktyczne
oddalenie, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany
z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego, w przypadku niemożności ich
uzupełnienia, szans na uzyskanie niniejszego zamówienia oraz utratę wadium. Okoliczność,
iż Zamawiający na skutek uzupełnienia kwestionowanych dokumentów – jak Odwołujący
podniósł na rozprawie – został wykluczony z postępowania z innej przyczyny nie oznacza, iż
Odwołujący utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący konsekwentnie
bowiem podnosił, iż kwestionowane dokumenty uzupełnił jedynie z ostrożności procesowej,
gdyż dokumenty złożone przez niego wraz z ofertą są prawidłowe i wystarczające dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w razie, gdyby Zamawiający
powtarzał czynność badania i oceny ofert w wyniku uwzględnienia odwołania na
wykluczenie, mógłby wskazać powyższe nieuzupełnienie jako podstawę wykluczenia,
pomimo iż obecnie nie wykluczył Odwołującego z powodu braku kwestionowanych
dokumentów, gdyż w trakcie postępowania nie przyznał oficjalnie racji Odwołującemu.
Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący miał interes prawny we wniesieniu
niniejszego odwołania.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnego z rozpoznawanych
odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4
ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał
złożone odwołania, uznając iż zasługują one na uwzględnienie.
sygn. akt KIO/UZP 1631/09
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V.1. „Opis warunków udziału
w postępowaniu” zamieścił postanowienie, iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy (...) posiadają aktualne w dacie złożenia oferty ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o minimalnej
sumie gwarancyjnej 1.000.000,00 zł” ( pkt V.1.3.c)), żądając na potwierdzenie powyższego
przedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności – zgodnie z pkt V.1.3.c) SIWZ (rozdział V.3. „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów (...)” pkt 3.3.). Jednocześnie Zamawiający, w rozdziale V.2. „Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” pkt 3, odnosząc się do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamieścił postanowienie,
iż „dla warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, opisanego przez zamawiającego w pkt. V.1.3. SIWZ, oceniana
będzie łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawców”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył polisę seria OC-B nr 003234 z dnia 7 lipca 2009 r.
wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group
Oddział w Łodzi na rzecz „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi,
która opiewa na sumę gwarancyjną w kwocie 20.000.000,00 zł oraz polisę
„nr 0969980187698 obowiązującą od 28.02.2007 do 06.07.2007, z ważnością przedłużaną
w okresach rocznych” wystawioną dla Construcciones Nepama S.L.
Pismem z dnia 9 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że partner
konsorcjum Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł, wskazując iż załączona do oferty polisa wystawiona dla
Construcciones Nepama S.L. obowiązuje od 28 lutego do 6 lipca 2007 r. i nie jest ważna bez
potwierdzenia zapłaty, które wydawane jest oddzielnie.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia
12 października 2009 r., podniósł, iż z treści SIWZ jasno wynika, że warunek posiadania
aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej był oceniany łącznie. Odwołujący
wskazał także, że skoro dokument taki złożył lider konsorcjum Stanisław Jędrzejczak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak
z siedzibą w Łodzi, żądanie podobnego dokumentu od partnera konsorcjum Construcciones
Nepama S.L. jest bezpodstawne, przedkładając dowód zapłaty składki za okres od dnia
7 lipca 2009 r. do dnia 7 października 2009 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V.1. „Opis warunków udziału
w postępowaniu” zamieścił postanowienie, iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy (...) posiadają aktualne w dacie złożenia oferty ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o minimalnej
sumie gwarancyjnej 1.000.000,00 zł” ( pkt V.1.3.c)), żądając na potwierdzenie powyższego
przedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności – zgodnie z pkt V.1.3.c) SIWZ (rozdział V.3. „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów (...)” pkt 3.3.). Jednocześnie Zamawiający, w rozdziale V.2. „Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” pkt 3, odnosząc się do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamieścił postanowienie,
iż „dla warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, opisanego przez zamawiającego w pkt. V.1.3. SIWZ, oceniana
będzie łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawców”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył polisę seria OC-B nr 003234 z dnia 7 lipca 2009 r.
wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group
Oddział w Łodzi na rzecz „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi,
która opiewa na sumę gwarancyjną w kwocie 20.000.000,00 zł oraz polisę
„nr 0969980187698 obowiązującą od 28.02.2007 do 06.07.2007, z ważnością przedłużaną
w okresach rocznych” wystawioną dla Construcciones Nepama S.L.
Pismem z dnia 9 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że partner
konsorcjum Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł, wskazując iż załączona do oferty polisa wystawiona dla
Construcciones Nepama S.L. obowiązuje od 28 lutego do 6 lipca 2007 r. i nie jest ważna bez
potwierdzenia zapłaty, które wydawane jest oddzielnie.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący podniósł (pismem z dnia
12 października 2009 r.), iż z treści SIWZ jasno wynika, że warunek posiadania aktualnego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej był oceniany łącznie. Nadto dodał, że skoro
dokument taki złożył lider konsorcjum Stanisław Jędrzejczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi,
żądanie podobnego dokumentu od partnera konsorcjum Construcciones Nepama S.L. jest
bezpodstawne, przedkładając dowód zapłaty składki za okres od dnia 7 lipca 2009 r. do dnia
7 października 2009 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający zawarł w SIWZ (rozdział V.2. „Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu”) jednoznaczne określenie w jaki sposób
będzie dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dodatkowo
wskazując w punktach 1-3, dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia, czy wykonawcy będą podlegać łącznej ocenie w zakresie spełniania
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, czy też ocenie będzie podlegał odrębnie
każdy z wykonawców. Niewątpliwie ocena spełniania warunku znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, opisanego w punkcie
V.1.3. SIWZ oceniana miała być łącznie. Oznacza to więc, iż potencjał finansowy
i ekonomiczny wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia podlega
kumulacji. Tak więc spełnianie przedmiotowego warunku przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia, w tym konkretnym przypadku, powodowało
iż drugi z wykonawców nie był zobowiązany do jego spełnienia. Warunku tego, w myśl tak
sformułowanych postanowień SIWZ, nie byli zobowiązani spełnić odrębnie poszczególni
członkowie konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia),
zwłaszcza że – jak słusznie podniósł Zamawiający – w pkt V.2.1 SIWZ Zamawiający dokonał
stosownego rozróżnienia, wskazując w jakim zakresie każdy z wykonawców będzie oceniany
odrębnie. Jeżeli więc Zamawiający faktycznie oczekiwał spełniania warunku określonego
w pkt V.1.3. SIWZ samodzielnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia (każdego z konsorcjantów) powinien to wyraźnie wyartykułować,
gdyż potencjał finansowy i ekonomiczny co do zasady podlega kumulacji. Istotnie warunek
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na
określoną sumę, jako element integralnie związany z indywidualną sytuacją podmiotu,
powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum. Niemniej jednak skoro
postanowienia SIWZ wyraźnie wskazywały na łączne spełnianie warunku określonego w pkt
V.1.3. SIWZ, co oznacza, że także w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o minimalnej
sumie gwarancyjnej 1.000.000,00 zł, Zamawiający nie może dokonywać jego modyfikacji
dopiero na etapie oceny ofert. Natomiast dołączenie dowodu zapłaty składki
ubezpieczeniowej przez spółkę Construcciones Nepama S.L. – jak konsekwentnie podnosił
Odwołujący – nastąpiło jedynie z ostrożności procesowej, tym samym nie może sanować
czynności nieprwidłowo dokonanej przez Zamawiającego.
Tym samym zarzut nieuprawnionego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
warunków udziału w postępowaniu potwierdził się.
sygn. akt KIO/UZP 738/09
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V.3. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
(...)” pkt 8 wymagał złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile umocowanie nie wynika z aktualnego odpisu
z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
Odwołujący wraz z ofertą złożył pełnomocnictwo z dnia 13 sierpnia 2009 r. podpisane
przez Francisco P. T. uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki Construcciones
Nepama S.L.
Pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przez złożenie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do działania w imieniu spółki
Construcciones Nepama S.L., wskazując iż pełnomocnictwo znajdujące się w ofercie zostało
udzielone Francisco P. T. obejmuje upoważnienie do reprezentowania Francisco P. T. a nie
spółki Construcciones Nepama S.L.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący podniósł (pismem z dnia
7 października 2009 r.), iż załączone do oferty pełnomocnictwo Francisco P. T. zostało
udzielone w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L., a świadczy o tym jego treść, zakres
oraz okoliczności w jakich zostało udzielone. Tym samym nie ma powodu jego uzupełniania.
Jednocześnie wyraził gotowość przedłożenia nowego dokumentu w formie przewidzianej
prawem, o ile zostanie mu przedłużony termin na jego złożenie, w załączeniu składając
zeskanowany dokument pełnomocnictwa.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż z treści pełnomocnictwa z dnia
13 sierpnia 2009 r. wynika, że pełnomocnictwo zostało udzielone Stanisławowi
Jędrzejczakowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą „REMO-BUD Łódź”
Stanisław Jędrzejczak (lider konsorcjum) przez Francisco P. T. działającego
w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L. (partner konsorcjum) i uprawnionego do
jednoosobowej reprezentacji spółki Construcciones Nepama S.L., a więc do
reprezentowania spółki Construcciones Nepama S.L. Z przedmiotowego pełnomocnictwa
wynika bowiem upoważnienie do reprezentowania spółki o jednoosobowej strukturze organu.
Okoliczność, iż w treści pełnomocnictwa znajduje się stwierdzenie „do reprezentowania mnie
w pełnym zakresie” nie oznacza, że kwestionowane pełnomocnictwo zostało wystawione
w imieniu Francisco P. T., a więc osoby fizycznej, a nie partnera konsorcjum, tj. spółki
Construcciones Nepama S.L. Z treści pełnomocnictwa wyraźnie wynika, iż Francisco P. T.
jednoosobowo działa w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L. „w wykonaniu umowy
konsorcjum, mocą której powołano Konsorcjum firm (...)” Stanisław Jędrzejczak prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Remo-Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w
Łodzi (lider konsorcjum) oraz Construcciones Nepama S.L.
z siedzibą w Barcelonie – Hiszpania (partner). Na powyższe – jak słusznie podniósł
Odwołujący – wskazuje także stwierdzenie, iż obejmuje ono „(...) umocowanie do
dokonywania wszelkich czynności prawnych i faktycznych wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie Zamówienia (...)”, odnosząc się w ich wyszczególnieniu także do konsorcjum.
Zdaniem Izby wyjaśniając treść kwestionowanego pełnomocnictwa należy się oprzeć na
treści art. 65 § 1 k.c., z którego wynika, iż „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje”, gdyż okoliczności, w których oświadczenie woli
zostało złożone, mogą mieć istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia, niejednokrotnie
bowiem to one konstruują taką, a nie inną treść oświadczenia, określającą zamierzone przez
składającego je skutki (uchwała 7 sędziów SN z dnia z 29.06.1995 r., III CZP 66/95, OSNIC
12/95, poz. 168). Zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia całego
złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (wyrok SN z dnia
26 sierpnia 1994 r., I CKN 100/94). Tym samym stwierdzić należy, z treści pełnomocnictwa
wystawionego w dniu 13 sierpnia 2009 r., oceniając całą treść pełnomocnictwa, w tym także
pieczęć spółki Construcciones Nepama S.L. oraz podpis osoby upoważnionej do jej
jednoosobowej reprezentacji wynika, że pełnomocnictwo to zostało wystawione przez spółkę
Construcciones Nepama S.L., reprezentowaną jednoosobowo przez Francisco P. T.,
umocowanego do działania w jej imieniu, a zatem do oferty załączono prawidłowo
wystawione pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum przez partnera konsorcjum.
Okoliczność złożenia (uzupełnienia) pełnomocnictwa, zawierającego w swej treści
sformułowanie „do reprezentowania spółki CONSTRUCCIONES NEPAMA S.L. (...)” – jak
i w tym przypadku podnosił Odwołujący – nastąpiło jedynie z ostrożności procesowej, tym
samym nie może sanować, czynności wezwania do uzupełnienia, jak wyżej już ustalono,
prawidłowo wystawionego pełnomocnictwa, nieprawidłowo dokonanej przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 4.392,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 1643/09
WYROK
z dnia 21 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez Konsorcjum firm: Stanisław Jędrzejczak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMO-BUD Łódź Stanisław
Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36, 91-312 Łódż (lider konsorcjum):
Construcciones Nepama S.L. C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles (Barcelona) w
Hiszpanii (partner) (sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i KIO/UZP 1643/09) od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Akademię Muzyczną im. Grażyny i Kiejstuta Bacewiczów w Łodzi,
ul. Gdańska 32, 90-716 Łódź protestów z dnia 9 i 2 października 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wezwania Odwołującego
do uzupełnienie dokumentów, tj. złożenia pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do
działania w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L., oraz polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że partner konsorcjum spółka
Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 złotych,
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Muzyczną im. Grażyny i Kiejstuta
Bacewiczów w Łodzi, ul. Gdańska 32, 90-716 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez Konsorcjum firm: Stanisław
Jędrzejczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36,
91-312 Łódż (lider konsorcjum): Construcciones Nepama S.L.
C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles (Barcelona) w Hiszpanii
(partner) w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i KIO/UZP 1643/09,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 854 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Muzyczną im.
Grażyny i Kiejstuta Bacewiczów w Łodzi, ul. Gdańska 32, 90-716 Łódź na
rzecz Konsorcjum firm: Stanisław Jędrzejczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak
z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36, 91-312 Łódż (lider konsorcjum):
Construcciones Nepama S.L. C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles
(Barcelona) w Hiszpanii (partner), stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołań (w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 1631/09
i KIO/UZP 1643/09) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (w sprawach o sygn.
akt KIO/UZP 1631/09 i KIO/UZP 1643/09),
3) dokonać zwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Stanisław
Jędrzejczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi, ul. Urzędnicza 36,
91-312 Łódź (lider konsorcjum): Construcciones Nepama S.L.
C/Solsones 61, 08211 Castellar del Valles (Barcelona) w Hiszpanii
(partner).
Uzasadnienie
Akademia Muzyczna im. Grażyny i Kiejstuta Bacewiczów w Łodzi, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Budowę sali koncertowej dla celów dydaktycznych Akademii Muzycznej
w Łodzi”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 29 lipca 2009 r., nr 2009/S 143-209475.
sygn. akt KIO/UZP 1631/09
Zamawiający w dniu 9 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) wezwał
Konsorcjum firm: Stanisław Jędrzejczak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Remo-Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum);
Construcciones Nepama S.L. z siedzibą w Barcelonie – Hiszpania (partner), zwanego dalej
„Odwołującym” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez złożenie polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że partner konsorcjum spółka Construcciones Nepama S.L. w dacie
złożenia oferty jest ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na kwotę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000 złotych, nadto podnosząc, iż
znajdujący się w ofercie dokument – polisa o numerze 0969980187698 obowiązuje zgodnie
z jej treścią od 28 lutego do 6 zcerwca 2007 roku i nie jest ważna bez potwierdzenia zapłaty,
które wydawane jest oddzielnie. Termin na uzupełnienie dokumentów Zamawiający określił
na dzień 12 października 2009 r. godzina 13:00.
W dniu 12 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł protest
wobec czynności Zamawiającego polegających na bezpodstawnym wezwaniu go do
uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że spółka
Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1 000 000 złotych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 23 ust. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w uzasadnieniu i wnosząc
o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 9 października
2009 r. w zakresie punktu 2, dotyczącego polisa partnera konsorcjum. W uzasadnieniu
złożonego protestu Odwołujący podniósł m.in., iż z postanowienia punktu V.2.3. SIWZ
wynika, że dla warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia oceniana będzie łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa
wykonawców. Jeśli więc warunek dotyczący polisy spełnia jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Stanisława Jędrzejczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Remo-Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą
w Łodzi), wówczas sytuacja drugiego nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny spełnienia
warunku podmiotowego, gdyż istotą konsorcjum jest sumowanie potencjału na potrzeby
danego postępowania.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp poczytuje się jako jego oddalenie.
Pismem z dnia 30 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Prezesa UZP w dniu 5 listopada 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 30 października
2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
30 października 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
sygn. akt KIO/UZP 1643/09
Zamawiający w dniu 2 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu przez złożenie, m.in. pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do działania w
imieniu spółki Construcciones Nepama S.L., gdyż pełnomocnictwo znajdujące się w ofercie
zostało udzielone przez Francisco P. T. obejmuje upoważnienie do reprezentowania
Francisco P. T., a nie spółki Construcciones Nepama S.L. Termin na uzupełnienie
dokumentów określił na dzień 7 października 2009 r. godzina 12:00.
W dniu 8 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł protest
wobec czynności Zamawiającego polegających na bezpodstawnym wezwaniu go do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do działania w imieniu spółki
Construcciones Nepama S.L., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 23 ust. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w uzasadnieniu i wnosząc
o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia
2 października 2009 r. w zakresie punktu 2, dotyczącego pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł m.in., iż załączone do oferty
pełnomocnictwo zostało udzielone prawidłowo, gdyż niekwestionowaną wolą Francisco P. T.
było upoważnienie Stanisława Jędrzejczaka do reprezentowania spółki, którą jednoosobowo
zarządza, a nie samego siebie, na co wskazuje:
1. pierwsze zdanie pełnomocnictwa, w którym Francisco P. T. powołuje się na prawo do
jednoosobowej reprezentacji spółki Construcciones Nepama S.L. oraz na fakt, że
działa w wykonaniu umowy konsorcjum, mocą której powołano konsorcjum firm:
Stanisława Jędrzejczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Remo-
Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi i Construcciones Nepama S.L. z
siedzibą w Barcelonie – Hiszpania;
2. pierwsze zdanie trzeciego akapitu pełnomocnictwa, gdzie stwierdza się, że
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dokonywania wszelkich czynności
prawnych i faktycznych wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...),
a status wykonawcy ma Construcciones Nepama S.L., a nie Francisco P. T.;
3. pieczęć firmowa, którą został opatrzony podpis Francisco P. T., podnosząc iż w
Hiszpanii raczej nie używa się pieczęci imiennych, natomiast fakt, iż osoba odbiła
pieczęć spółki na końcu oświadczenia oznacza, iż jest to oświadczenie spółki,
działającej przez jednego członka zarządu, a nie oświadczenie prywatne Francisco P.
T.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp poczytuje się jako jego oddalenie.
Pismem z dnia 28 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Prezesa UZP w dniu 6 listopada 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 28 października
2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
28 października 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz
z załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., wydanego w tym przedmiocie.
Przede wszystkim Izba uznała, że Odwołujący, posiada interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegających na nieuprawnionym
wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów w postaci polisy ubezpieczeniowej na kwotę
gwarancyjną nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł oraz pełnomocnictwa, w kontekście braku
rozstrzygnięcia protestu, co w świetle obowiązujących przepisów oznacza jego faktyczne
oddalenie, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany
z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego, w przypadku niemożności ich
uzupełnienia, szans na uzyskanie niniejszego zamówienia oraz utratę wadium. Okoliczność,
iż Zamawiający na skutek uzupełnienia kwestionowanych dokumentów – jak Odwołujący
podniósł na rozprawie – został wykluczony z postępowania z innej przyczyny nie oznacza, iż
Odwołujący utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący konsekwentnie
bowiem podnosił, iż kwestionowane dokumenty uzupełnił jedynie z ostrożności procesowej,
gdyż dokumenty złożone przez niego wraz z ofertą są prawidłowe i wystarczające dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w razie, gdyby Zamawiający
powtarzał czynność badania i oceny ofert w wyniku uwzględnienia odwołania na
wykluczenie, mógłby wskazać powyższe nieuzupełnienie jako podstawę wykluczenia,
pomimo iż obecnie nie wykluczył Odwołującego z powodu braku kwestionowanych
dokumentów, gdyż w trakcie postępowania nie przyznał oficjalnie racji Odwołującemu.
Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący miał interes prawny we wniesieniu
niniejszego odwołania.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnego z rozpoznawanych
odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4
ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał
złożone odwołania, uznając iż zasługują one na uwzględnienie.
sygn. akt KIO/UZP 1631/09
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V.1. „Opis warunków udziału
w postępowaniu” zamieścił postanowienie, iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy (...) posiadają aktualne w dacie złożenia oferty ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o minimalnej
sumie gwarancyjnej 1.000.000,00 zł” ( pkt V.1.3.c)), żądając na potwierdzenie powyższego
przedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności – zgodnie z pkt V.1.3.c) SIWZ (rozdział V.3. „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów (...)” pkt 3.3.). Jednocześnie Zamawiający, w rozdziale V.2. „Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” pkt 3, odnosząc się do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamieścił postanowienie,
iż „dla warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, opisanego przez zamawiającego w pkt. V.1.3. SIWZ, oceniana
będzie łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawców”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył polisę seria OC-B nr 003234 z dnia 7 lipca 2009 r.
wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group
Oddział w Łodzi na rzecz „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi,
która opiewa na sumę gwarancyjną w kwocie 20.000.000,00 zł oraz polisę
„nr 0969980187698 obowiązującą od 28.02.2007 do 06.07.2007, z ważnością przedłużaną
w okresach rocznych” wystawioną dla Construcciones Nepama S.L.
Pismem z dnia 9 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że partner
konsorcjum Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł, wskazując iż załączona do oferty polisa wystawiona dla
Construcciones Nepama S.L. obowiązuje od 28 lutego do 6 lipca 2007 r. i nie jest ważna bez
potwierdzenia zapłaty, które wydawane jest oddzielnie.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia
12 października 2009 r., podniósł, iż z treści SIWZ jasno wynika, że warunek posiadania
aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej był oceniany łącznie. Odwołujący
wskazał także, że skoro dokument taki złożył lider konsorcjum Stanisław Jędrzejczak
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak
z siedzibą w Łodzi, żądanie podobnego dokumentu od partnera konsorcjum Construcciones
Nepama S.L. jest bezpodstawne, przedkładając dowód zapłaty składki za okres od dnia
7 lipca 2009 r. do dnia 7 października 2009 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V.1. „Opis warunków udziału
w postępowaniu” zamieścił postanowienie, iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy (...) posiadają aktualne w dacie złożenia oferty ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o minimalnej
sumie gwarancyjnej 1.000.000,00 zł” ( pkt V.1.3.c)), żądając na potwierdzenie powyższego
przedłożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności – zgodnie z pkt V.1.3.c) SIWZ (rozdział V.3. „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów (...)” pkt 3.3.). Jednocześnie Zamawiający, w rozdziale V.2. „Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” pkt 3, odnosząc się do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamieścił postanowienie,
iż „dla warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, opisanego przez zamawiającego w pkt. V.1.3. SIWZ, oceniana
będzie łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawców”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył polisę seria OC-B nr 003234 z dnia 7 lipca 2009 r.
wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group
Oddział w Łodzi na rzecz „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi,
która opiewa na sumę gwarancyjną w kwocie 20.000.000,00 zł oraz polisę
„nr 0969980187698 obowiązującą od 28.02.2007 do 06.07.2007, z ważnością przedłużaną
w okresach rocznych” wystawioną dla Construcciones Nepama S.L.
Pismem z dnia 9 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że partner
konsorcjum Construcciones Nepama S.L. w dacie złożenia oferty jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę gwarancyjną nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł, wskazując iż załączona do oferty polisa wystawiona dla
Construcciones Nepama S.L. obowiązuje od 28 lutego do 6 lipca 2007 r. i nie jest ważna bez
potwierdzenia zapłaty, które wydawane jest oddzielnie.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący podniósł (pismem z dnia
12 października 2009 r.), iż z treści SIWZ jasno wynika, że warunek posiadania aktualnego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej był oceniany łącznie. Nadto dodał, że skoro
dokument taki złożył lider konsorcjum Stanisław Jędrzejczak prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „REMO-BUD Łódź” Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w Łodzi,
żądanie podobnego dokumentu od partnera konsorcjum Construcciones Nepama S.L. jest
bezpodstawne, przedkładając dowód zapłaty składki za okres od dnia 7 lipca 2009 r. do dnia
7 października 2009 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający zawarł w SIWZ (rozdział V.2. „Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu”) jednoznaczne określenie w jaki sposób
będzie dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dodatkowo
wskazując w punktach 1-3, dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia, czy wykonawcy będą podlegać łącznej ocenie w zakresie spełniania
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, czy też ocenie będzie podlegał odrębnie
każdy z wykonawców. Niewątpliwie ocena spełniania warunku znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, opisanego w punkcie
V.1.3. SIWZ oceniana miała być łącznie. Oznacza to więc, iż potencjał finansowy
i ekonomiczny wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia podlega
kumulacji. Tak więc spełnianie przedmiotowego warunku przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia, w tym konkretnym przypadku, powodowało
iż drugi z wykonawców nie był zobowiązany do jego spełnienia. Warunku tego, w myśl tak
sformułowanych postanowień SIWZ, nie byli zobowiązani spełnić odrębnie poszczególni
członkowie konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia),
zwłaszcza że – jak słusznie podniósł Zamawiający – w pkt V.2.1 SIWZ Zamawiający dokonał
stosownego rozróżnienia, wskazując w jakim zakresie każdy z wykonawców będzie oceniany
odrębnie. Jeżeli więc Zamawiający faktycznie oczekiwał spełniania warunku określonego
w pkt V.1.3. SIWZ samodzielnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia (każdego z konsorcjantów) powinien to wyraźnie wyartykułować,
gdyż potencjał finansowy i ekonomiczny co do zasady podlega kumulacji. Istotnie warunek
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na
określoną sumę, jako element integralnie związany z indywidualną sytuacją podmiotu,
powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum. Niemniej jednak skoro
postanowienia SIWZ wyraźnie wskazywały na łączne spełnianie warunku określonego w pkt
V.1.3. SIWZ, co oznacza, że także w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o minimalnej
sumie gwarancyjnej 1.000.000,00 zł, Zamawiający nie może dokonywać jego modyfikacji
dopiero na etapie oceny ofert. Natomiast dołączenie dowodu zapłaty składki
ubezpieczeniowej przez spółkę Construcciones Nepama S.L. – jak konsekwentnie podnosił
Odwołujący – nastąpiło jedynie z ostrożności procesowej, tym samym nie może sanować
czynności nieprwidłowo dokonanej przez Zamawiającego.
Tym samym zarzut nieuprawnionego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
warunków udziału w postępowaniu potwierdził się.
sygn. akt KIO/UZP 738/09
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V.3. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
(...)” pkt 8 wymagał złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile umocowanie nie wynika z aktualnego odpisu
z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
Odwołujący wraz z ofertą złożył pełnomocnictwo z dnia 13 sierpnia 2009 r. podpisane
przez Francisco P. T. uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki Construcciones
Nepama S.L.
Pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przez złożenie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum do działania w imieniu spółki
Construcciones Nepama S.L., wskazując iż pełnomocnictwo znajdujące się w ofercie zostało
udzielone Francisco P. T. obejmuje upoważnienie do reprezentowania Francisco P. T. a nie
spółki Construcciones Nepama S.L.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący podniósł (pismem z dnia
7 października 2009 r.), iż załączone do oferty pełnomocnictwo Francisco P. T. zostało
udzielone w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L., a świadczy o tym jego treść, zakres
oraz okoliczności w jakich zostało udzielone. Tym samym nie ma powodu jego uzupełniania.
Jednocześnie wyraził gotowość przedłożenia nowego dokumentu w formie przewidzianej
prawem, o ile zostanie mu przedłużony termin na jego złożenie, w załączeniu składając
zeskanowany dokument pełnomocnictwa.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż z treści pełnomocnictwa z dnia
13 sierpnia 2009 r. wynika, że pełnomocnictwo zostało udzielone Stanisławowi
Jędrzejczakowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą „REMO-BUD Łódź”
Stanisław Jędrzejczak (lider konsorcjum) przez Francisco P. T. działającego
w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L. (partner konsorcjum) i uprawnionego do
jednoosobowej reprezentacji spółki Construcciones Nepama S.L., a więc do
reprezentowania spółki Construcciones Nepama S.L. Z przedmiotowego pełnomocnictwa
wynika bowiem upoważnienie do reprezentowania spółki o jednoosobowej strukturze organu.
Okoliczność, iż w treści pełnomocnictwa znajduje się stwierdzenie „do reprezentowania mnie
w pełnym zakresie” nie oznacza, że kwestionowane pełnomocnictwo zostało wystawione
w imieniu Francisco P. T., a więc osoby fizycznej, a nie partnera konsorcjum, tj. spółki
Construcciones Nepama S.L. Z treści pełnomocnictwa wyraźnie wynika, iż Francisco P. T.
jednoosobowo działa w imieniu spółki Construcciones Nepama S.L. „w wykonaniu umowy
konsorcjum, mocą której powołano Konsorcjum firm (...)” Stanisław Jędrzejczak prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Remo-Bud Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą w
Łodzi (lider konsorcjum) oraz Construcciones Nepama S.L.
z siedzibą w Barcelonie – Hiszpania (partner). Na powyższe – jak słusznie podniósł
Odwołujący – wskazuje także stwierdzenie, iż obejmuje ono „(...) umocowanie do
dokonywania wszelkich czynności prawnych i faktycznych wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie Zamówienia (...)”, odnosząc się w ich wyszczególnieniu także do konsorcjum.
Zdaniem Izby wyjaśniając treść kwestionowanego pełnomocnictwa należy się oprzeć na
treści art. 65 § 1 k.c., z którego wynika, iż „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje”, gdyż okoliczności, w których oświadczenie woli
zostało złożone, mogą mieć istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia, niejednokrotnie
bowiem to one konstruują taką, a nie inną treść oświadczenia, określającą zamierzone przez
składającego je skutki (uchwała 7 sędziów SN z dnia z 29.06.1995 r., III CZP 66/95, OSNIC
12/95, poz. 168). Zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia całego
złożonego oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (wyrok SN z dnia
26 sierpnia 1994 r., I CKN 100/94). Tym samym stwierdzić należy, z treści pełnomocnictwa
wystawionego w dniu 13 sierpnia 2009 r., oceniając całą treść pełnomocnictwa, w tym także
pieczęć spółki Construcciones Nepama S.L. oraz podpis osoby upoważnionej do jej
jednoosobowej reprezentacji wynika, że pełnomocnictwo to zostało wystawione przez spółkę
Construcciones Nepama S.L., reprezentowaną jednoosobowo przez Francisco P. T.,
umocowanego do działania w jej imieniu, a zatem do oferty załączono prawidłowo
wystawione pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum przez partnera konsorcjum.
Okoliczność złożenia (uzupełnienia) pełnomocnictwa, zawierającego w swej treści
sformułowanie „do reprezentowania spółki CONSTRUCCIONES NEPAMA S.L. (...)” – jak
i w tym przypadku podnosił Odwołujący – nastąpiło jedynie z ostrożności procesowej, tym
samym nie może sanować, czynności wezwania do uzupełnienia, jak wyżej już ustalono,
prawidłowo wystawionego pełnomocnictwa, nieprawidłowo dokonanej przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 4.392,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..