Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1648/09 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 1648/09

WYROK

z dnia 14 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Obserwacyjno-Zakaźny im. T. Browicza ul. Św.
Floriana 12, 85-030 Bydgoszcz
protestu z dnia 23 października 2009 r.
przy udziale: Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, 01-521 Warszawa zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 1648/09 2 z 10
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Obserwacyjno-
Zakaźny im. T. Browicza ul. Św. Floriana 12, 85-030 Bydgoszcz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 328 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Obserwacyjno-Zakaźny im. T. Browicza ul. Św. Floriana 12,
85-030 Bydgoszcz na rzecz ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę odczynników laboratoryjnych, dzierżawę analizatora
do mikropłytek, dzierżawę analizatorów immunochemicznych, dzierżawę
aparatu do automatycznej izolacji kwasów nukleinowych i analizatora
do amplifikacji i detekcji techniką Real-time PCR na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z 29 lipca 2009 r. pod numerem 2009/S 143-209812. Wartość
zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
KIO/UZP 1648/09 3 z 10
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych. Odwołanie dotyczy
pakietu 20. – odczynników i dzierżawy aparatu do automatycznej izolacji
kwasów nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i detekcji techniką
real – time PCR. Termin realizacji zamówienia to 12 miesięcy od daty
obowiązywania umowy.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla tego pakietu wykonawca, oprócz zapewnienia dzierżawy
aparatu, musiał zabezpieczyć bezpłatny serwis, udzielić pełnej bezpłatnej
gwarancji i zapewnić niezbędne materiały eksploatacyjne. Podane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ilości
odczynników są średnim zapotrzebowaniem w ciągu 12 miesięcy, zaś
rzeczywiste zapotrzebowanie będzie wynikać z aktualnych potrzeb
Zamawiającego. Zamawiający dopuścił złożenie oferty na odczynniki inaczej
konfekcjonowane niż podane przez niego przy zachowaniu całkowitej ilości
odczynnika, przy zaokrągleniu pełnej ilości opakowań „w górę”, tzn. ich
oferowana ilość nie mogła być mniejsza niż podana w tabeli. Zgodnie
z treścią załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– „Formularz cenowy” wykonawca miał uwzględnić w ofercie koszt
materiałów zużywalnych koniecznych do wykonania podanej ilości badań za
pomocą zaoferowanej aparatury. Zamawiający określił ilość badań (oznaczeń)
na 400 HIV–1RNA–PCR, 1200 HBV DNA–PCR, 1100 HCV DNA–PCR.
W ofercie wykonawcy mieli złożyć: formularz oferty, formularz cenowy, opis
charakterystyki oferowanych odczynników oraz opis charakterystyki
oferowanego aparatu (rozdział II pkt 3 ppkt 5.6., 5.7., 5.13., 5.14).
Ofertę dla tego pakietu złożył Odwołujący z ceną 268.440,30 zł oraz
Przystępujący z ceną 306.766,98 zł.
Pismem z 25 września 2009 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, których to wyjaśnień Odwołujący udzielił
pismem z 30 września 2009 r.
14 października 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Przystępującego oraz
o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak wyceny i ujęcia
wszystkich składników potrzebnych do wykonania zadania w odniesieniu do:
KIO/UZP 1648/09 4 z 10
braku zestawu do kalibracji optycznej, braku probówek wtórnych, zbyt małej
ilości materiału kontrolnego Real Time HBV i HCV Controls, zbyt małej liczby
płytek 96 Well Optical Reaction Plate.
Na tę czynność 23 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 2 listopada 2009 r. Od tego rozstrzygnięcia 9 listopada
2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
l. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 20,
3. art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj.
dokonanie wyboru oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., która to oferta
w zakresie pakietu nr 20 nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia
oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 20,
5. w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo – skutkowego
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez usiłowanie dokonania wyboru oferty z rażącym naruszeniem prawa
w zakresie pakietu nr 20,
6. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą
lub mającej na celu jej obejście,
7. art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez takie naruszenie
przepisów o zamówieniach publicznych, które miało wpływ na treść
rozstrzygnięcia postępowania
i wniósł o: unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu, odrzucenie oferty Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru
oferty Odwołującego i udzielenie mu niniejszego zamówienia publicznego.
KIO/UZP 1648/09 5 z 10
W uzasadnieniu protestu i odwołania Odwołujący przedstawił argumentację
na poparcie swoich zarzutów.
Zamawiający swoje stanowisko zawarł w rozstrzygnięciu protestu,
a Przystępujący – w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu oraz w przystąpieniu do odwołania. Strony
i Przystępujący przedstawiły swoje stanowiska także podczas rozprawy.

Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji
postępowania, oświadczeń Stron i Przystępującego i dokumentów złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Na wstępie Izba, w odniesieniu do zarzutu Przystępującego dotyczącego
braku sformułowania w odwołaniu zarzutów i żądań, stwierdziła, iż
rzeczywiście są one przedstawione w sposób opisowy odnoszący się do
protestu, jednak stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest wystarczająco
jasne, aby Izba mogła wydać rozstrzygnięcie (z tego powodu powyżej zostały
one przedstawione jako zarzuty i żądania odwołania).

Z zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania z zachowaniem jego
przejrzystości, a także dlatego, iż każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest odrębne i do każdego sporządzana jest
specyfikacja istotnych warunków zamówienia o treści ustalanej dla
konkretnego postępowania wynika, że nie można skutecznie powoływać się
na okoliczności zaistniałe w innych postępowaniach. Zatem nawet jeśli
Zamawiający wymagał czegoś w postępowaniach prowadzonych w latach
ubiegłych, albo nawet nie wymagał, lecz otrzymał podczas realizacji umowy,
nie ma to prawnego znaczenia dla niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego oceniając wymagania Zamawiającego Izba
może kierować się tylko tekstem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzonej dla niniejszego postępowania i udzielonych w
stosunku do jej treści wyjaśnień.
KIO/UZP 1648/09 6 z 10

Wykonawcy, przygotowując ofertę, kierują się wymaganiami zamawiającego
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do interpretacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosuje się art. 65
§ 1 kodeksu cywilnego, biorąc przy tym pod uwagę fakt, iż specyfikacja ta
jest adresowana do nieokreślonej liczby odbiorców, a zatem interpretacji tej
należy dokonywać kierując się przede wszystkim jej bezpośrednim
brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół
odbiorców. Należy też podkreślić, iż ustawa Prawo zamówień publicznych
w art. 29 ust. 1 zawiera w tym przedmiocie dodatkową dyspozycję, zgodnie z
którą przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zatem z tego przepisu wynika w sposób jasny i wyraźny,
że to po stronie zamawiającego leży obowiązek takiego sformułowania
swojego oświadczenia woli, jakim jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości co do jego treści. Z tego
obowiązku zamawiający nie może się zwolnić wskazując na to, że wykonawcy
mogli się zwrócić do niego o wyjaśnienia, gdyż, pomijając fakt, że jest to
uprawnienie, a nie obowiązek wykonawców, z brzmienia art. 38 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż odnosi się on do wyjaśnień
treści specyfikacji, a nie zmuszania zamawiającego do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę przytoczoną powyżej dyspozycję
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy słusznie
mogli uznać, iż okoliczności przez Zamawiającego nie opisane, są dla niego
obojętne.
Zrozumiałe jest, iż Zamawiający, nie wiedząc, które z urządzeń dostępnych
na rynku zostaną mu zaoferowane, a jako że wymagają one specyficznych
dla siebie materiałów do wykonywania testów, nie sporządził w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ich listy. Ale z tego powodu, tym bardziej
wymagane było, zdaniem Izby, przekazanie wykonawcom wymagań, w jaki
sposób badania będą prowadzone – w jakich okresach, seriach
oznaczeniowych, jak długo i w jakich warunkach przechowywane będą
KIO/UZP 1648/09 7 z 10
pobrane materiały przed wykonaniem badań, jakiego rodzaju materiały
należy ująć, a jakiego nie itp. informacje mające znaczenie dla przygotowania
oferty, czyli potrzebne do sporządzenia listy materiałów i obliczenia ich ilości.
Przy tym Zamawiający powinien wskazać, jakie materiały ma na myśli, bo
w tym miejscu należy przyznać rację Odwołującemu, iż nawet gdyby
zaoferował on próbówki, to Zamawiający mógłby zarzucić brak rękawic
jednorazowych albo innego produktu, o którym obecnie nie wspomina,
a który też się zużywa podczas badań. To prowadziłoby do jawnego
naruszenia zasady podkreślanej wielokrotnie przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości, będącej podstawą wielu przepisów zarówno dyrektyw
unijnych dotyczących udzielania zamówień, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych, odnoszącej się do przejrzystości postępowania, a więc jasnych
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, również poprzez określenie
a priori wymagań w stosunku do wykonawców i ich ofert – stąd m.in.
dyspozycja art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przede wszystkim zaś, analizując postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – z samego tytułu postępowania, jak i podtytułu, czy
też „opisu” dla pakietu 20. (załącznik nr 3 – formularz cenowy wynika, iż jest
to „zakup odczynników i dzierżawa aparatu” – z tego postanowienia można
więc wnioskować, iż materiały, które nie są odczynnikami, a tym samym
próbówki, nie wchodzą w zakres zamówienia.
W kolejnym zdaniu tego załącznika dla pakietu 20. Zamawiający zawarł
polecenie, iż w ofercie uwzględniony ma być koszt materiałów zużywalnych
koniecznych do wykonania podanej ilości badań za pomocą oferowanej
aparatury. Ilość i rodzaj badań zostały wskazane w znajdującej się poniżej
tabeli. Zatem, jak wynika expressis verbis z tego postanowienia, wycenione
miały być materiały konieczne do wskazanych badań. Natomiast zarówno
kalibracja optyczna, jak i zalecana comiesięczna kontrola kontaminacji nie
są związane bezpośrednio z przeprowadzaniem badań („konieczne do ich
wykonania”), pomimo że na celu mają zapewnienie ich jakości – podobnie
jednak, jak wiele innych czynników, choćby procedury obchodzenia się
z badanymi materiałami, czy zwykła dbałość o czystość pomieszczenia.
Zatem z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można
KIO/UZP 1648/09 8 z 10
wywieść jednoznacznie, iż materiały do ich przeprowadzenia również miały
być ujęte w ofercie, a zwłaszcza w tabeli formularza cenowego.
W odniesieniu do testów do kalibracji optycznej zachodzi również dodatkowa
okoliczność – w wyjaśnieniach z 30 września 2009 r. Odwołujący wskazał, iż
kalibracja optyczna będzie wykonywana przez niego bezpłatnie w ramach
serwisu aparatu, później oświadczył też, iż jest to zakres czynności służący
do utrzymania prawidłowego działania aparatu, a nie samego wykonywania
testów. Biorąc pod uwagę, iż, zgodnie z opisem zawartym w rozdziale I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przedmiotem zamówienia jest
także serwisowanie aparatu, którego zakresu Zamawiający również nie
opisał, Izba uznała, że takie działanie nie jest sprzeczne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
również żadnych wymagań ani wskazań dotyczących wielkości serii
pomiarowej ani częstotliwości wykonywanych badań, zatem nie ma podstaw
wymagać, aby obliczona ilość odczynników odnosiła się akurat do serii
24-próbkowej lub czasu wykonywania badań.

W odniesieniu do oferty Przystępującego Izba uznaje wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego, iż statywy na próbki i odczynniki dostarczane są wraz
z aparatem jako jego wyposażenie, a pozostałe wskazane materiały nie są
wykorzystywane przez zaoferowany aparat. Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił argumentacji podtrzymującej przeciwne stanowisko.
Izba zauważa również, iż statywy nie są materiałami zużywalnymi
w znaczeniu użytym przez Zamawiającego w niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Poza tym opisane powyżej stanowisko Izby dotyczące
oferty Odwołującego w odnoszące się do obowiązku lub braku obowiązku
zaoferowania pewnych produktów, dotyczy także oferty Przystępującego.

Jak Izba wskazała powyżej, wszelkie niejasności i błędy w wymaganiach
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
obciążają Zamawiającego, a nie wykonawców, zatem orzekła jak w sentencji.

KIO/UZP 1648/09 9 z 10
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba orzeka
tylko w zakresie zarzutów zawartych w proteście.

Izba nie jest organem uprawnionym do orzekania w zakresie naruszenia
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, zatem nie ustosunkowała się do tego
zarzutu.

Kierując się art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględniała niniejsze odwołanie, ponieważ podniesione zarzuty co najmniej
mogą mieć wpływ na wynik postępowania.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).

KIO/UZP 1648/09 10 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………