Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1661/09

POSTANOWIENIE
z dnia 3 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Ewa Sikorska
Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
w składzie: PBO Skobud Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), Holma Sp. z o.o.
i Tiwwal Sp. o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Kazimierza Tetmajera
89 B, 34-300 śywiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Jastrzębie
Zdrój, Al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia 19 października
2009 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (Lider
Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla
Lidera konsorcjum: ul. Konstruktorska 11, 02-673 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie w składzie: PBO Skobud Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum),
Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp. o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul.
Kazimierza Tetmajera 89 B, 34-300 śywiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w składzie: PBO Skobud Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum), Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp. o.o. z siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum: ul. Kazimierza Tetmajera 89 B, 34-300 śywiec;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w składzie: PBO Skobud Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum), Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp. o.o. z siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum: ul. Kazimierza Tetmajera 89 B, 34-300 śywiec.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizację i nadbudowę
Hali Widowiskowo–Sportowej przy ul. Leśnej w Jastrzębiu Zdroju”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: PBO SKOBUD Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum), Holma Sp. z o.o. i Tiwwal Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum
w śywcu (dalej: „Odwołujący” lub „PBO SKOBUD”), zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 30 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 83-119484).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, Gmina Miejska Jastrzębie Zdrój (dalej: „Zamawiający”).

W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), Mostostal Puławy S.A.. i Acciona
Infraestructuras S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie, (dalej: „Konsorcjum
Mostostal” lub „Przystępujący”), o czym poinformował Odwołującego w dniu 9 października
2009 r. Na tę czynność Odwołujący w dniu 19 października 20009 r. złożył protest, który

został przez Zamawiającego rozstrzygnięty przez jego oddalenie w dniu 26 października
2009 r.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 5 listopada 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie,
w którym podniósł zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania jej
odrzucenia, wskazując, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez:
1) przyjęcie, że oferta Przystępującego zawiera błędy, które mogą być poprawione;
2) poprawienie treści oferty Przystępującego, mimo braku podstaw do podjęcia takich
czynności;
3) prowadzenie negocjacji z Przystępującym przez złożone na żądanie
Zamawiającego wyjaśnienia i zgodę na poprawienie omyłek w jego ofercie;
4) dopuszczenie możliwości uzupełnienia treści oferty po upływie terminu składania
ofert.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby doszedł do przekonania,
że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
Stosownie do przywołanego przepisu ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, bez merytorycznego rozpoznania podniesionych w nim zarzutów, jeżeli dotyczy
czynności, których zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
a wnosi je wykonawca wnoszący wcześniej protest lub wezwany do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy
Pzp.

Izba ustaliła, że aktualnie kwestionowany przez Odwołującego wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej był ponownym wyborem tej oferty. Oferta
Przystępującego była przez Zamawiającego wybrana wcześniej w dniu 22 lipca 2009 r.,
na co - w dniu 31 lipca 2009 r. - aktualny Odwołujący złożył protest, w którym wskazał na
konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal jako sprzecznej z SIWZ, wskazując
przy tym na szereg niezgodności kosztorysu ofertowego Konsorcjum Mostostal
z przedmiarem robót stanowiącym załącznik do SIWZ. Protest ten został przez
Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2009 r. częściowo uwzględniony, co do zarzutów
dotyczących zmiany podstaw wyceny (zarzut nr I z protestu z dnia 31 lipca 2009 r.) oraz
nieprawidłowego opisu robót w kosztorysach ofertowych (zarzut nr II z protestu z dnia
31 lipca 2009 r.). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł jednak, że
we wskazanym zakresie, co do oferty Przystępującego, podejmie działania na podstawie
art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Od tego rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Mostostal wniosło do Prezesa UZP
odwołanie, które wyrokiem z dnia 24 września 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1191/09) zostało
przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone z uwagi na brak interesu prawnego po stronie
odwołującego się wówczas Konsorcjum Mostostal.
Izba Odwoławcza we wskazanym wyroku podniosła, że rozstrzygnięcie protestu
dokonane przez Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2009 r. wskazywało na to,
że Zamawiający przeprowadzi czynność wyjaśnienia treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także czynność dokonana poprawienia określonych omyłek
w ofercie Konsorcjum Mostostal w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby,
rozpoznający wskazanym wyrokiem odwołanie Konsorcjum Mostostal podniósł, że
wnoszenie przez tego wykonawcę odwołania, wobec treści rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2009 r., było nieuprawnione i nie wskazywało na interes
prawny do złożenia odwołania, rozumiany w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
stwierdziła również, że Zamawiający we wskazanym rozstrzygnięciu protestu zobowiązał się
do ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Mostostal w trybie wyjaśnień
i poprawienia treści oferty, czyli w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Tym samym też Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 6 sierpnia 2009 r. nie
zapowiedział, że odrzuci ofertę Konsorcjum Mostostal jako sprzeczną z SIWZ, o co wnosił
w proteście z dnia 31 lipca 2009 r. aktualny Odwołujący. Gdyby zatem Zamawiający
w wyniku dokonania czynności ponownej oceny oferty Konsorcjum Mostostal dokonał jej
odrzucenia powyższe byłoby sprzeczne z jego zapowiedzią dokonaną w rozstrzygnięciu
protestu, zatem podlegałoby odrębnemu oprotestowaniu przez Konsorcjum Mostostal.
Jeśli więc Zamawiający wykonał czynności poprawienia omyłek w treści oferty
Konsorcjum Mostostal w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzedzonych stosownym
wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał tych czynności
zgodnie z zapowiedzią zawartą w przywoływanym rozstrzygnięciu protestu, a tym samym
również zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu PBO SKOBUD z dnia
31 lipca 2009 r., dokonanym wyrokiem KIO w tej sprawie z dnia 24 września 2009 r., które to
orzeczenie w żaden sposób nie weryfikowało merytorycznego rozstrzygnięcia protestu
dokonanego przez Zamawiającego.

Skład orzekający Izby stwierdził zatem, że Zamawiający dokonał czynności ponownego
badania oferty Konsorcjum Mostostal zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
złożonego w dniu 31 lipca 2009 r. przez aktualnego Odwołującego, które to rozstrzygnięcie
protestu definiuje art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia treści oferty oraz poprawieniae
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wiążą się z koniecznością kontaktu
Zamawiającego z wykonawcą (udzielenie wyjaśnień, zgoda na poprawienie omyłki), stąd też

powyższych czynności Zamawiającego nie należy traktować jako negocjacji z wybranym
wykonawcą.
Jeśli Odwołujący nie zgadzał się z zapowiedzią dokonania czynności wyjaśnień treści
oferty Mostostal oraz poprawienia w jej treści omyłek miał prawo w tym zakresie złożyć
samodzielne odwołanie do Prezesa UZP od rozstrzygnięcia protestu dokonanego w dniu
6 sierpnia 2009 r., z czego nie skorzystał. Powyższe było tym bardziej uzasadnione, że
w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego z dniu 6 sierpnia 2009 r. nie został
uwzględniony jego zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty Mostostal na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe również zostało wyrażone przez Izbę w wyroku
z dnia 24 września 2009 r., gdzie Izba odnosząc się do stanowiska PBO SKOBUD,
wówczas Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
co do braku możliwości poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum Mostostal, uznała to
stanowisko za sprzeczne z twierdzeniami strony, do której przystąpił ten wykonawca
(Zamawiającego), wskazując jednocześnie, że w tym zakresie Konsorcjum PBO SKOBUD -
jeśli nie zgadzało się z rozstrzygnięciem protestu co do konieczności wyjaśnień treści oferty
Mostostal i poprawienia w niej błędów - mogło złożyć samodzielne odwołanie.

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku posiedzenia, że
czynności Zamawiającego nie zostały wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, bowiem w wyroku KIO z dnia 24 września 2009 r. mówi się o konieczności
poprawienia zarówno omyłek polegających na niezgodności z SIWZ (art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp), jak również poprawienia oczywistych omyłek (art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp), Izba stwierdza, że powyższe w żaden sposób nie deprecjonuje czynności
Zamawiającego. Ze wskazanego wyroku, jak i treści rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2009 r., wynika, że Zamawiający zapowiedział, iż
skorzysta z procedury poprawiania omyłek w ofercie Konsorcjum Mostostal oraz procedury
wyjaśnień jej treści, wskazując na treść art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Uwzględniając
powyższe w ust. 2 tego artykułu mieści się również dyspozycja poprawienia omyłek
polegających na niezgodności z treścią SIWZ, z której to dyspozycji Zamawiający skorzystał,
dokonując ponownie badania i oceny oferty Mostostal.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………