KIO/UZP 1678/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1678/09
WYROK
z dnia 18 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Izabela Kuciak
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131
Łódź protestu z dnia 27 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz z siedzibą lidera przy ul
Zagnańskiej 61, 25 - 528 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
konsorcjum Condite Sp. z o.o. oraz Maria Potz prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Mosaicon Maria Potz. Nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru
oferty
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Dromex SA ul. Stawki
40, 01- 040 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90
– 131 Łódź, na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa przez pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40,
01- 040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Przebudowę budynku Chemii dla potrzeb Wydziału
Filologicznego UŁ przy ul. Narutowicza 68 w Łodzi (BZP nr 1 poz. 286470 z 20.08.2009 r.)
w dniu 27 października 2009 r. został wniesiony protest (doręczony faksem 28 października
2009 r., a następnie odwołanie przez Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 października 2009 r.
o wyborze oferty złożonej przez Condite Sp. z o. o. oraz Marię Potz, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Ne 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742), zwaną dalej ustawą Pzp, to jest: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 art. 24
ust. 4 oraz art. 85 ust. 4 Pzp.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
oraz wniósł o:
1) unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wyjaśnił, iż w pierwszym wyniku postępowania
w dniu 8 października 2009 r. została wybrana oferta konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz
Maria Potz, a oferta odwołującego odrzucona. Skutkiem uwzględnienia protestu
odwołującego z dnia 13 października 2009 r. zamawiający dokonał ponownej oceny ofert.
Następnie pismem z dnia 26 października 2009 r. poinformował o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum: Condite Sp. z o. o. i Maria Potz oraz o
wykluczeniu odwołującego z postępowania za niewniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą. W opinii odwołującego czynność ta jest bezpodstawna, gdyż po otrzymaniu
wezwania zamawiającego, pismem z 29 października 2009 r. przedłużył okres związania
ofertą o 30 dni. Jednocześnie w tym samym piśmie poinformował, że skoro termin ważności
wadium (gwarancji) upływa w dniu 2 listopada 2009 r., to przed upływem tego terminu
wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W piśmie uzasadniającym
wykluczenie, zamawiający stwierdził, iż nie zostało złożone oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium, co skutkuje, iż jest ono ważne do 2 listopada 2009 r., a w chwili ponownej
oceny ofert (26.10.2009 r.), oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wskazywał, iż okres związania ofertą ex
lege uległ zawieszeniu wskutek jego protestu z dnia 13 października 2009 r., a zamawiający
poinformował o zawieszeniu terminu dopiero w dniu 16 października 2009 r. po protestach
wniesionych przez wykonawców: PUH Dekorum - Bud Sp. J. oraz Intel - Bud Cezariusz
Brzęczek. Odwołujący stwierdził, iż uwzględniając przepisy, a nie błędne informacje
zamawiającego, należy przyjąć (wobec złożenia ofert 22 września 2009 r.), iż w dniu 12
października 2009 r. upłynął 21 dzień terminu związania ofertą. Skoro zamawiający
rozstrzygnął protesty 23.10.2009 r. oznacza to dalszy bieg terminu od 24.10.2009 r. Czego
konsekwencją jest, że pierwotny 30 dniowy termin związania ofertą upływał 1.11.2009 r. zaś
wadium było wniesione do 2.11.2009 r. Odwołujący zaznaczył, iż w dniu dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz, oferta
odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium, bowiem nie upłynął jeszcze termin
związania ofertą, liczony od dnia składania ofert, czyli od 22 września 2009 r., jak też nie
upłynął termin ważności wadium.
Odwołujący wskazywał, iż interpretacja treści art. 85 ust. 4 Pzp przez zamawiającego
jest niewłaściwa. Zamawiający uznał, iż jeżeli nie zostało wniesione wadium wraz ze
złożeniem oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, to tym
samym wykonawca uchybił wymienionej normie. Odwołujący powołał się na stanowisko
doktryny poświadczające rozumienie powołanego przepisu, zgodnie z którym czynność
przedłużenia ważności wadium musi nastąpić przed upływem terminu związania ofertą i
terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo
zabezpieczona przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności
zostaną dokonane w dowolnej kolejności, byle tylko przed upływem terminu związania ofertą.
Zatem w ocenie odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania nie znajduje
uzasadnienia, gdyż przy ponownej ocenie ofert, w dniu 26 października 2009 r. jego oferta
była zabezpieczona wadium. Za nieuprawnione uznał przypuszczenia zamawiającego, że
mógłby nie otrzymać przedłużenia gwarancji wadialnej na dalszy okres, aż do dnia zawarcia
umowy. Stwierdził, iż dopuszczalne jest także zawarcie umowy po okresie związania ofertą.
Zamawiającemu przypisał naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad równego taktowania wykonawców oraz z bez
przestrzegania reguł zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpili:
- w dniu 30.10.2009 r. wybrany wykonawca konsorcjum firm: Condite Sp. z o. o. oraz Maria
Potz prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz z siedzibą lidera
w Kielcach. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu i poparł stanowisko zamawiającego.
- w dniu 30.10.2009 r. konsorcjum: PUH Decorum – Bud Sp. J. i Cezariusz Brzęczek firma
Intel-Bud, domagający się oddalenia protestu.
Pismem z dnia 6 listopada 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości, wskazane w nim naruszenia przepisów i ich uzasadnienie uznał za
bezpodstawne i nie dające zamawiającemu podstaw do dokonania żądanych czynności.
Zaznaczył, iż odwołujący wbrew przedstawianym faktom, z własnej inicjatywy samodzielnie
przedłużył termin związania ofertą, do czego miał niezaprzeczalne prawo, wynikające z treści
art. 85 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, wiązać się to musiało z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium na cały przedłużony okres związania ofertą, czego
odwołujący już nie uczynił. Podnoszoną okoliczność, iż z mocy prawa nastąpiło zawieszenie
terminu związania ofertą, uznał za pozbawioną znaczenia, w kontekście złożenia
samodzielnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. W przekonaniu
zamawiającego, cel wadium realizuje się jedynie wówczas, gdy oferta jest zabezpieczona
przez cały okres, w jakim wykonawca jest nią związany. Sankcję za nieprawidłowości w tym
zakresie przewiduje art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który nie
wniesie wadium także na przedłużony okres związania ofertą, podlega wykluczeniu, a jego
oferta odrzuceniu. W przeciwieństwie do wadium wniesionego w pieniądzu, zamawiający
uznał za problematyczne zabezpieczenie swoich interesów, w przypadku, gdy przedłużenie
wadium wiązało się z uzyskaniem aneksu do gwarancji wadialnej, a wadium odwołującego
wniesione zostało właśnie w tej formie (gwarancji ubezpieczeniowej). Podkreślił, iż jego
zdaniem wadium w postaci gwarancji jest wniesione, gdy zamawiający otrzyma stosowny
dokument, aby mógł on być w jego posiadaniu. Samo zobowiązanie się do przedłużenia
ważności wadium, równocześnie z upływem terminu oznaczonego w dokumencie gwarancji,
zamawiający ocenił jako pozbawione doniosłości prawnej dla skuteczności takich działań.
Tylko posiadanie dokumentu wadium daje możliwość uczynienia z niego użytku
wyznaczonego przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Za istotniejszy uznał zamawiający
fakt, iż zawarcie umowy winno nastąpić w okresie związania ofertą, zabezpieczoną wadium.
Dlatego zamawiający wyznaczając termin podpisania umowy zważa, aby przypadał on
jeszcze w okresie związania ofertą, na co wskazuje wyrok z dnia 9 stycznia 2009 r. KIO/UZP
1484/08. Zamawiający podał, iż zachowuje aktualność uchwała Sądu Najwyższego z 24
listopada 2005 r. sygn. akt III CZP 85/05 (OSNC z 2006 Nr 10, poz. 1615), ustalająca, iż
stwierdzenie upływu terminu związania ofertą prowadzi do unieważnienia postępowania.
Zatem w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie - brak zabezpieczenia wadium na cały
okres związania ofertą, w opinii zamawiającego, uniemożliwia zobligowanie odwołującego
do zawarcia umowy, a w przypadku uchylania się wykonawcy od zwarcia umowy, niemożliwy
byłby skutek zatrzymania wadium. Zamawiający wywodził, iż odwołujący stracił legitymację
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przez co utracił też interes prawny dla
korzystania ze środków odwoławczych. Dalej zamawiający utrzymywał, iż literalne brzmienie
przepisu art. 85 ust. 4 Pzp przemawia za jednoczesnym wniesieniem wadium z
oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą na cały przedłużony okres,
albowiem istnieje prawdopodobieństwo, iż wybrany wykonawca nie otrzyma przedłużenia
gwarancji (ubezpieczeniowej), a następnie nie stanie do podpisania umowy o wykonanie
zamówienia, co może zagrażać interesom zamawiającego. Swoje stanowisko zamawiający
poparł poglądami wyrażonymi w wyrokach: KIO/UZP 629/09 i UZP/ZO/0 - 1701/06.
Reasumując stwierdził, iż celem regulacji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest uniknięcie
sytuacji, w której po wyborze oferty, zamawiający byłby pozbawiony możliwości zmuszenia
wykonawcy do zawarcia umowy realizacyjnej na przedmiot zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o., Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację przedstawioną w proteście.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Za niezrozumiałe
przyjął wywody zamawiającego, iż za moment wniesienia wadium przyjmuje się moment
doręczenia dokumentu gwarancji wadialnej.
Swój Interes prawny odwołujący wywodził bezpośrednio z treści zaskarżonych
czynności i zaniechania zamawiającego, które jego zdaniem powodują uszczerbek w
interesie prawnym wykonawcy. W przypadku dokonania ponownej oceny oferty zgodnej z
ustawą Pzp, oferta złożona przez odwołującego, w świetle przyjętego kryterium ceny, jawi
się bowiem jako najkorzystniejsza.
Pismem z dnia 17 listopada 2009 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz, domagając się
odrzucenia względnie oddalenia odwołania. Przystępujący wskazywał, iż odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika, a była to osoba nieuprawniona, ponieważ do odwołania
została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iż jego oryginał znajduje się w
aktach oferty odwołującego (strona 578).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu
na roboty budowlane o wartości 5 121 615,91 euro tj. poniżej progów ustalonych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie jest jedynie dopuszczalne
na rozstrzygnięcie protestu dotyczącego:
1) wyboru oznaczonego trybu,
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy;
4) odrzucenia oferty.
Skoro odwołanie dotyczy oddalenia protestu na czynność wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, treść art. 184 ust. 1a Pzp, nie stanowi przeszkody
do jego rozpoznania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, jako wniesionego przez osobę nieuprawnioną. Do
odwołania została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iż oryginał znajduje
się w aktach oferty odwołującego. Izba ustaliła w oparciu o wymieniony oryginał oferty, że
strona 578 w rzeczywistości zawiera owe pełnomocnictwo w oryginale, które uprawnia p.
Marka G. między innymi do wnoszenia w imieniu spółki środków odwoławczych, a więc ma
wymagany charakter rodzajowy, a ponadto odnosi się do konkretnie oznaczonego
postępowania. Pełnomocnictwo zostało wystawione w dniu 10 września 2009 r. przez osobę
uprawnioną do reprezentowania odwołującego zgodnie z załączonym odpisem z KRS o
numerze 131057. Zatem w dacie wniesienia odwołania, pełnomocnik dysponował
stosownym pełnomocnictwem, a okoliczność ta znalazła potwierdzenie w przeprowadzonych
dowodach, które nie zostały przez zamawiającego ani przystępującego zakwestionowane.
Izba ustala skuteczność odwołania na posiedzeniu, zatem stwierdziła, że zostało ono
wniesione przez osobę uprawnioną. Izba ustaliła także, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania z innych przyczyn formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz do postępowania odwoławczego,
w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego w oryginale, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno-
odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, oferty nadal pozostają zabezpieczone
wadium, a okres związania ofertą nie upłynął. Odwołujący nie skorzystał z możliwości
wycofania wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Oferta odwołującego została
zabezpieczona wadium do dnia 01.02.2010 r.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera
następujące postanowienia:
Pkt 8 każdy wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest wnieść wadium w
kwocie 300 000,00 zł. Wadium należy wnieść najpóźniej do dnia ostatecznego terminu
składania ofert. Wadium może być złożone między innymi w gwarancjach
ubezpieczeniowych. Wadium wnoszone w innych formach niż w pieniądzu, winno być
złożone w formie oryginału w siedzibie zamawiającego (oddzielnie od oferty). Zamawiający
podał przypadki uprawniające wykonawcę do otrzymania zwrotu wadium oraz sytuację
przewidziane ustawą Pzp, które obligują zamawiającego do zatrzymania wadium. Ponadto
w uwagach pod treścią punktu 8 SIWZ, zamawiający podał:
- podpunkt 2. wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania
ofert, tj. do 22.09.2009 r. do godz. 10:00;
- podpunkt 4. wykonawca, który nie zabezpieczy oferty akceptowalną formą wadium na
wymagany okres związania ofertą według (postanowień) określonych w SIWZ, zostanie
wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą;
- podpunkt 5. w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą, wykonawca musi
jednocześnie przedłużyć okres ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, wnieść
nowe wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W punkcie 9 SIWZ okres związania ofertą został oznaczony na 30 dni. Bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, podanym w
punkcie 11 SIWZ, tj. 22 września 2009 r.
Punkt 14 SIWZ przyjmuje cenę oferty za jedyne kryterium oceny ofert.
Z załącznika do protokołu ZP -12 wynika, że oferta odwołującego była najkorzystniejsza
według ustalonego kryterium, a oferty złożyli:
- Mostostal SA – cena brutto 17 894 898,79 zł.
- konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz – cena brutto 14 497,130, 98 zł.
- Budimex Dromex SA – cena brutto 14 149 139,99 zł.
- konsorcjum PUH Decorum – Bud – cena brutto 17 153 501,23 zł.
W wyznaczonym terminie 22 września 2009 r. (data złożenia ofert), odwołujący złożył
w siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia
S.A. z dnia 16 września 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od dnia 22.09.2009 r. do
02.11.2009 r. włącznie. Okoliczność prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium ze strony
odwołującego w wymienionym wyżej okresie jest między stronami bezsporna.
Pismem z dnia 8 października 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu
ofert:
- odwołującego - za podanie nieprawidłowego terminu wykonania robót;
- oraz Mostostal S.A. Jednocześnie zamawiający powiadomił o wyborze oferty konsorcjum
Condite Sp. z o. o., Maria Potz.
W wyniku uwzględnienia protestu odwołującego, wniesionego w dniu 13 października
2009 r. na odrzucenie oferty, zamawiający pismem z dnia 23 października 2009 r. uznał
zarzuty protestu w całości i dokonał powtórnej oceny ofert w dniu 26 października 2009 r., co
potwierdza dowód w postaci kart indywidualnej oceny ofert (Druk ZP-20). Po ponownej
ocenie ofert, zamawiający wybrał ponownie ofertę konsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria
Potz. Za ofertę niepodlegającą odrzuceniu uznał jeszcze ofertę wykonawcy konsorcjum PUH
Decorum - Bud. Natomiast ofertę odwołującego zamawiający odrzucił, uzasadniając w
piśmie powiadamiającym z dnia 26 października 2009 r., iż nie została ona zabezpieczona
wadium na cały przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający w trakcie dokonywania ponownej oceny ofert, wziął pod uwagę, że
odwołujący pismem z dnia 21 października 2009 r. (złożonym 22.10.2009 r.) powiadomił, iż
działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, przedłuża termin związania ofertą o 30 dni.
Jednocześnie poinformował, powołując się na treść art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, że termin
ważności jego wadium upływa w dniu 2 listopada 2009 r. i przedłużenie terminu ważności
wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą nastąpi do
dnia 2 listopada 2009 r. Z pisma z dnia 13 października 2009 r. wynika, że odwołujący był
wzywany przez zamawiającego do przedłużenia ważności wadium w związku z wniesieniem
pierwszego protestu termin dla tej czynności nie został oznaczony. Przy piśmie z dnia 29
października 2009 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu aneks Nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej STU Ergo Hestia S.A. z dnia 16 września 2009 r., wystawiony 26
października 2009 r. przedłużający ważność gwarancji do 7 grudnia 2009 r. włącznie.
Odnosząc się do podtrzymanych na rozprawie zarzutów protestu, Izba w oparciu o
przeprowadzone dowody w sprawie, zważyła co następuje.
Przepis art. 45 ust. 2 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego do żądania od
wykonawców wniesienia wadium, w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający
wymagał zabezpieczenia ofert wadium w kwocie 300 tys. zł. na okres 30 dni, liczony
włącznie z dniem składania ofert, tj. od 22 września 2009 r. Odwołujący przedłożył
gwarancję ubezpieczeniową, bez wątpliwości zabezpieczającą wadium na okres dłuży niż
wymagany, bo do 2 listopada 2009 r. Wniesienie protestu po upływie terminu składania ofert,
zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą
do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Protest nie odnosi takiego skutku w
stosunku do wadium, które musi zostać przedłużone w taki sposób, aby zabezpieczało
okres związania ofertą. Z tego względu ustawodawca nałożył na zamawiającego w art. 181
ust. 2a ustawy Pzp obowiązek, aby nie później niż 7 dni przed upływem ważności wadiów,
wezwał wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności
wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wezwał pismem z 13.10.2009 r. odwołującego do przedłużenia ważności wadium, jednakże
nie zakreślił żadnego terminu. Pouczenie zawierało jedynie przytoczenie treści art. 181 ust.
2a ustawy Pzp. Izba za niewadliwe i potwierdzone przeprowadzonymi dowodami, uznała
ustalenia odwołującego, że wskutek zawieszenia pierwotnego 30 dniowego terminu
związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestów, trwał on do 1 listopada
2009 r., natomiast oferta odwołującego była z góry zabezpieczona wadium do 2 listopada
2009 r. włącznie. Zatem w dniu 26 października 2009 r., kiedy to zamawiający dokonał
powtórnej oceny i wyboru oferty, oferta odwołującego pozostawała prawidłowo
zabezpieczona wadium w okresie pierwotnego związania ofertą i nie zachodziły jakiekolwiek
podstawy do jej odrzucenia z powołaniem się na dyspozycję art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, że termin związania ofertą może zostać
przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do
wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art.
85 ust. 4 ustawy Pzp, iż powinno to nastąpić z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby,
przedłużony okres związania ofertą liczy się od upływu poprzedniego terminu związania
ofertą. Skoro odwołujący złożył w dniu 21 października 2009 r. oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, to oświadczenie to wywierało skutek od 2
listopada 2009 r. do 1 grudnia 2009 r. Przedłużony okres związania ofertą rozpoczyna się
bowiem po upływie okresu poprzedniego, a nie w jego trakcie. Z wymienionych względów
również zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony okres związania ofertą należy
odnosić do nowego okresu, a nie do poprzedniego okresu. Ustawodawca w art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp wyznaczył zamawiającemu minimalny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców, celem przedłużenia
wadium, natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie
tej czynności. Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, nie można wywodzić zbyt daleko idących
wniosków co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą i przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę zabezpieczoną
wadium na okres dłuży niż pierwotnego związania, który przedłuża następnie okres
związania ofertą w czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie upłynął, nie jest w
ocenie Izby zobowiązany jednocześnie dokonać przedłużenia ważności wadium. Należy
mieć na uwadze, iż za prawidłowe działanie wykonawcy, w świetle cytowanych wyżej
przepisów ustawy musiałoby zostać uznane, gdyby złożył oświadczenie o przedłużeniu
okresu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium najpóźniej w terminie 1
listopada 2009 r., jeżeli jego wadium byłoby ważne jeszcze w tej dacie, bez względu na
okoliczność w jakim terminie zamawiający dokonałby wyboru oferty. Zamawiający przyznał,
że odwołujący z własnej inicjatywy złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania
ofertą i nie był do tej czynności wzywany. Skoro odwołujący złożył oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertą już w dniu 22 października 2009 r., zapowiadając
przedłużenie wadium przed upływem terminu jego ważności, a w dniu 29 października 2009
r. złożył zamawiającemu dokument aneksu do gwarancji wadialnej, poświadczający jej
przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia 7 grudnia 2009 r., to nie może
być karany za skutki swojej zapobiegliwości, a więc za to, że nie odczekał z tymi działaniami
do końca terminów, w którym jego czynności byłyby jeszcze skuteczne, bądź nie czekał na
wezwanie zamawiającego. Izba zauważa, że to od zamawiającego zależy w jakim terminie
dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to najmniejszego wpływu. Zatem
zamawiający powinien zadbać o wybór oferty w takim czasie, aby mógł zawrzeć umowę w
okresie związania ofertą wraz z zabezpieczeniem wadium, a więc wtedy, gdy oferty
zostałyby zabezpieczone wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba zwraca
uwagę, iż nowelizacją z dnia 4 września 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został zmieniony art. 94
ust. 1a ustawy Pzp i obecnie nie przewiduje on wprost możliwości zawarcia umowy po
upływie terminu związania ofertą, gdy wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy na
warunkach określonych w ofercie. Izba stwierdza, iż w dacie dokonywania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 26 października 2009 r. oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona wadium do dnia 2 listopada 2009 r., zatem nie zachodziła
podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, ani do odrzucenia oferty w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego rażąco naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 2
Pzp. W następstwie naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż bezzasadne wykluczenie
wykonawcy zawsze narusza zasadę równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji.
Nie może znaleźć zrozumienia argumentacja zamawiającego, że w dacie wyboru
oferty nie miał pewności, czy odwołujący rzeczywiście dostarczy przedłużenie gwarancji
wadialnej. Bezsprzecznie taką pewność zamawiający uzyskał w momencie, w którym
rozstrzygał protest, to jest w dniu 6 listopada 2009 r., skoro przedmiotowy dokument został
złożony w dniu 29 października 2009 r. Zasadniczą kwestą jest, że oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona w sposób należyty wadium, co Izba ustaliła i zważyła w sposób
wyżej opisany.
Postępowanie dowodowe wykazało, iż odrzucenie oferty odwołującego oraz wybór
oferty złożonej przez konsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym
kryterium, naruszyły wskazane przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych, a
naruszenie to miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę 8 062 zł na podstawie § 4 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Izabela Kuciak
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131
Łódź protestu z dnia 27 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz z siedzibą lidera przy ul
Zagnańskiej 61, 25 - 528 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
konsorcjum Condite Sp. z o.o. oraz Maria Potz prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Mosaicon Maria Potz. Nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru
oferty
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Dromex SA ul. Stawki
40, 01- 040 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90
– 131 Łódź, na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa przez pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40,
01- 040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Przebudowę budynku Chemii dla potrzeb Wydziału
Filologicznego UŁ przy ul. Narutowicza 68 w Łodzi (BZP nr 1 poz. 286470 z 20.08.2009 r.)
w dniu 27 października 2009 r. został wniesiony protest (doręczony faksem 28 października
2009 r., a następnie odwołanie przez Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 października 2009 r.
o wyborze oferty złożonej przez Condite Sp. z o. o. oraz Marię Potz, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Ne 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742), zwaną dalej ustawą Pzp, to jest: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 art. 24
ust. 4 oraz art. 85 ust. 4 Pzp.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
oraz wniósł o:
1) unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wyjaśnił, iż w pierwszym wyniku postępowania
w dniu 8 października 2009 r. została wybrana oferta konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz
Maria Potz, a oferta odwołującego odrzucona. Skutkiem uwzględnienia protestu
odwołującego z dnia 13 października 2009 r. zamawiający dokonał ponownej oceny ofert.
Następnie pismem z dnia 26 października 2009 r. poinformował o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum: Condite Sp. z o. o. i Maria Potz oraz o
wykluczeniu odwołującego z postępowania za niewniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą. W opinii odwołującego czynność ta jest bezpodstawna, gdyż po otrzymaniu
wezwania zamawiającego, pismem z 29 października 2009 r. przedłużył okres związania
ofertą o 30 dni. Jednocześnie w tym samym piśmie poinformował, że skoro termin ważności
wadium (gwarancji) upływa w dniu 2 listopada 2009 r., to przed upływem tego terminu
wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W piśmie uzasadniającym
wykluczenie, zamawiający stwierdził, iż nie zostało złożone oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium, co skutkuje, iż jest ono ważne do 2 listopada 2009 r., a w chwili ponownej
oceny ofert (26.10.2009 r.), oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wskazywał, iż okres związania ofertą ex
lege uległ zawieszeniu wskutek jego protestu z dnia 13 października 2009 r., a zamawiający
poinformował o zawieszeniu terminu dopiero w dniu 16 października 2009 r. po protestach
wniesionych przez wykonawców: PUH Dekorum - Bud Sp. J. oraz Intel - Bud Cezariusz
Brzęczek. Odwołujący stwierdził, iż uwzględniając przepisy, a nie błędne informacje
zamawiającego, należy przyjąć (wobec złożenia ofert 22 września 2009 r.), iż w dniu 12
października 2009 r. upłynął 21 dzień terminu związania ofertą. Skoro zamawiający
rozstrzygnął protesty 23.10.2009 r. oznacza to dalszy bieg terminu od 24.10.2009 r. Czego
konsekwencją jest, że pierwotny 30 dniowy termin związania ofertą upływał 1.11.2009 r. zaś
wadium było wniesione do 2.11.2009 r. Odwołujący zaznaczył, iż w dniu dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz, oferta
odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium, bowiem nie upłynął jeszcze termin
związania ofertą, liczony od dnia składania ofert, czyli od 22 września 2009 r., jak też nie
upłynął termin ważności wadium.
Odwołujący wskazywał, iż interpretacja treści art. 85 ust. 4 Pzp przez zamawiającego
jest niewłaściwa. Zamawiający uznał, iż jeżeli nie zostało wniesione wadium wraz ze
złożeniem oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, to tym
samym wykonawca uchybił wymienionej normie. Odwołujący powołał się na stanowisko
doktryny poświadczające rozumienie powołanego przepisu, zgodnie z którym czynność
przedłużenia ważności wadium musi nastąpić przed upływem terminu związania ofertą i
terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo
zabezpieczona przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności
zostaną dokonane w dowolnej kolejności, byle tylko przed upływem terminu związania ofertą.
Zatem w ocenie odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania nie znajduje
uzasadnienia, gdyż przy ponownej ocenie ofert, w dniu 26 października 2009 r. jego oferta
była zabezpieczona wadium. Za nieuprawnione uznał przypuszczenia zamawiającego, że
mógłby nie otrzymać przedłużenia gwarancji wadialnej na dalszy okres, aż do dnia zawarcia
umowy. Stwierdził, iż dopuszczalne jest także zawarcie umowy po okresie związania ofertą.
Zamawiającemu przypisał naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad równego taktowania wykonawców oraz z bez
przestrzegania reguł zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpili:
- w dniu 30.10.2009 r. wybrany wykonawca konsorcjum firm: Condite Sp. z o. o. oraz Maria
Potz prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz z siedzibą lidera
w Kielcach. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu i poparł stanowisko zamawiającego.
- w dniu 30.10.2009 r. konsorcjum: PUH Decorum – Bud Sp. J. i Cezariusz Brzęczek firma
Intel-Bud, domagający się oddalenia protestu.
Pismem z dnia 6 listopada 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości, wskazane w nim naruszenia przepisów i ich uzasadnienie uznał za
bezpodstawne i nie dające zamawiającemu podstaw do dokonania żądanych czynności.
Zaznaczył, iż odwołujący wbrew przedstawianym faktom, z własnej inicjatywy samodzielnie
przedłużył termin związania ofertą, do czego miał niezaprzeczalne prawo, wynikające z treści
art. 85 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, wiązać się to musiało z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium na cały przedłużony okres związania ofertą, czego
odwołujący już nie uczynił. Podnoszoną okoliczność, iż z mocy prawa nastąpiło zawieszenie
terminu związania ofertą, uznał za pozbawioną znaczenia, w kontekście złożenia
samodzielnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. W przekonaniu
zamawiającego, cel wadium realizuje się jedynie wówczas, gdy oferta jest zabezpieczona
przez cały okres, w jakim wykonawca jest nią związany. Sankcję za nieprawidłowości w tym
zakresie przewiduje art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który nie
wniesie wadium także na przedłużony okres związania ofertą, podlega wykluczeniu, a jego
oferta odrzuceniu. W przeciwieństwie do wadium wniesionego w pieniądzu, zamawiający
uznał za problematyczne zabezpieczenie swoich interesów, w przypadku, gdy przedłużenie
wadium wiązało się z uzyskaniem aneksu do gwarancji wadialnej, a wadium odwołującego
wniesione zostało właśnie w tej formie (gwarancji ubezpieczeniowej). Podkreślił, iż jego
zdaniem wadium w postaci gwarancji jest wniesione, gdy zamawiający otrzyma stosowny
dokument, aby mógł on być w jego posiadaniu. Samo zobowiązanie się do przedłużenia
ważności wadium, równocześnie z upływem terminu oznaczonego w dokumencie gwarancji,
zamawiający ocenił jako pozbawione doniosłości prawnej dla skuteczności takich działań.
Tylko posiadanie dokumentu wadium daje możliwość uczynienia z niego użytku
wyznaczonego przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Za istotniejszy uznał zamawiający
fakt, iż zawarcie umowy winno nastąpić w okresie związania ofertą, zabezpieczoną wadium.
Dlatego zamawiający wyznaczając termin podpisania umowy zważa, aby przypadał on
jeszcze w okresie związania ofertą, na co wskazuje wyrok z dnia 9 stycznia 2009 r. KIO/UZP
1484/08. Zamawiający podał, iż zachowuje aktualność uchwała Sądu Najwyższego z 24
listopada 2005 r. sygn. akt III CZP 85/05 (OSNC z 2006 Nr 10, poz. 1615), ustalająca, iż
stwierdzenie upływu terminu związania ofertą prowadzi do unieważnienia postępowania.
Zatem w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie - brak zabezpieczenia wadium na cały
okres związania ofertą, w opinii zamawiającego, uniemożliwia zobligowanie odwołującego
do zawarcia umowy, a w przypadku uchylania się wykonawcy od zwarcia umowy, niemożliwy
byłby skutek zatrzymania wadium. Zamawiający wywodził, iż odwołujący stracił legitymację
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przez co utracił też interes prawny dla
korzystania ze środków odwoławczych. Dalej zamawiający utrzymywał, iż literalne brzmienie
przepisu art. 85 ust. 4 Pzp przemawia za jednoczesnym wniesieniem wadium z
oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertą na cały przedłużony okres,
albowiem istnieje prawdopodobieństwo, iż wybrany wykonawca nie otrzyma przedłużenia
gwarancji (ubezpieczeniowej), a następnie nie stanie do podpisania umowy o wykonanie
zamówienia, co może zagrażać interesom zamawiającego. Swoje stanowisko zamawiający
poparł poglądami wyrażonymi w wyrokach: KIO/UZP 629/09 i UZP/ZO/0 - 1701/06.
Reasumując stwierdził, iż celem regulacji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest uniknięcie
sytuacji, w której po wyborze oferty, zamawiający byłby pozbawiony możliwości zmuszenia
wykonawcy do zawarcia umowy realizacyjnej na przedmiot zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o., Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację przedstawioną w proteście.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Za niezrozumiałe
przyjął wywody zamawiającego, iż za moment wniesienia wadium przyjmuje się moment
doręczenia dokumentu gwarancji wadialnej.
Swój Interes prawny odwołujący wywodził bezpośrednio z treści zaskarżonych
czynności i zaniechania zamawiającego, które jego zdaniem powodują uszczerbek w
interesie prawnym wykonawcy. W przypadku dokonania ponownej oceny oferty zgodnej z
ustawą Pzp, oferta złożona przez odwołującego, w świetle przyjętego kryterium ceny, jawi
się bowiem jako najkorzystniejsza.
Pismem z dnia 17 listopada 2009 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz, domagając się
odrzucenia względnie oddalenia odwołania. Przystępujący wskazywał, iż odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika, a była to osoba nieuprawniona, ponieważ do odwołania
została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iż jego oryginał znajduje się w
aktach oferty odwołującego (strona 578).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu
na roboty budowlane o wartości 5 121 615,91 euro tj. poniżej progów ustalonych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie jest jedynie dopuszczalne
na rozstrzygnięcie protestu dotyczącego:
1) wyboru oznaczonego trybu,
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy;
4) odrzucenia oferty.
Skoro odwołanie dotyczy oddalenia protestu na czynność wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, treść art. 184 ust. 1a Pzp, nie stanowi przeszkody
do jego rozpoznania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, jako wniesionego przez osobę nieuprawnioną. Do
odwołania została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iż oryginał znajduje
się w aktach oferty odwołującego. Izba ustaliła w oparciu o wymieniony oryginał oferty, że
strona 578 w rzeczywistości zawiera owe pełnomocnictwo w oryginale, które uprawnia p.
Marka G. między innymi do wnoszenia w imieniu spółki środków odwoławczych, a więc ma
wymagany charakter rodzajowy, a ponadto odnosi się do konkretnie oznaczonego
postępowania. Pełnomocnictwo zostało wystawione w dniu 10 września 2009 r. przez osobę
uprawnioną do reprezentowania odwołującego zgodnie z załączonym odpisem z KRS o
numerze 131057. Zatem w dacie wniesienia odwołania, pełnomocnik dysponował
stosownym pełnomocnictwem, a okoliczność ta znalazła potwierdzenie w przeprowadzonych
dowodach, które nie zostały przez zamawiającego ani przystępującego zakwestionowane.
Izba ustala skuteczność odwołania na posiedzeniu, zatem stwierdziła, że zostało ono
wniesione przez osobę uprawnioną. Izba ustaliła także, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania z innych przyczyn formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz do postępowania odwoławczego,
w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego w oryginale, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno-
odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, oferty nadal pozostają zabezpieczone
wadium, a okres związania ofertą nie upłynął. Odwołujący nie skorzystał z możliwości
wycofania wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Oferta odwołującego została
zabezpieczona wadium do dnia 01.02.2010 r.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera
następujące postanowienia:
Pkt 8 każdy wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest wnieść wadium w
kwocie 300 000,00 zł. Wadium należy wnieść najpóźniej do dnia ostatecznego terminu
składania ofert. Wadium może być złożone między innymi w gwarancjach
ubezpieczeniowych. Wadium wnoszone w innych formach niż w pieniądzu, winno być
złożone w formie oryginału w siedzibie zamawiającego (oddzielnie od oferty). Zamawiający
podał przypadki uprawniające wykonawcę do otrzymania zwrotu wadium oraz sytuację
przewidziane ustawą Pzp, które obligują zamawiającego do zatrzymania wadium. Ponadto
w uwagach pod treścią punktu 8 SIWZ, zamawiający podał:
- podpunkt 2. wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania
ofert, tj. do 22.09.2009 r. do godz. 10:00;
- podpunkt 4. wykonawca, który nie zabezpieczy oferty akceptowalną formą wadium na
wymagany okres związania ofertą według (postanowień) określonych w SIWZ, zostanie
wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą;
- podpunkt 5. w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą, wykonawca musi
jednocześnie przedłużyć okres ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, wnieść
nowe wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W punkcie 9 SIWZ okres związania ofertą został oznaczony na 30 dni. Bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, podanym w
punkcie 11 SIWZ, tj. 22 września 2009 r.
Punkt 14 SIWZ przyjmuje cenę oferty za jedyne kryterium oceny ofert.
Z załącznika do protokołu ZP -12 wynika, że oferta odwołującego była najkorzystniejsza
według ustalonego kryterium, a oferty złożyli:
- Mostostal SA – cena brutto 17 894 898,79 zł.
- konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz – cena brutto 14 497,130, 98 zł.
- Budimex Dromex SA – cena brutto 14 149 139,99 zł.
- konsorcjum PUH Decorum – Bud – cena brutto 17 153 501,23 zł.
W wyznaczonym terminie 22 września 2009 r. (data złożenia ofert), odwołujący złożył
w siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia
S.A. z dnia 16 września 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od dnia 22.09.2009 r. do
02.11.2009 r. włącznie. Okoliczność prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium ze strony
odwołującego w wymienionym wyżej okresie jest między stronami bezsporna.
Pismem z dnia 8 października 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu
ofert:
- odwołującego - za podanie nieprawidłowego terminu wykonania robót;
- oraz Mostostal S.A. Jednocześnie zamawiający powiadomił o wyborze oferty konsorcjum
Condite Sp. z o. o., Maria Potz.
W wyniku uwzględnienia protestu odwołującego, wniesionego w dniu 13 października
2009 r. na odrzucenie oferty, zamawiający pismem z dnia 23 października 2009 r. uznał
zarzuty protestu w całości i dokonał powtórnej oceny ofert w dniu 26 października 2009 r., co
potwierdza dowód w postaci kart indywidualnej oceny ofert (Druk ZP-20). Po ponownej
ocenie ofert, zamawiający wybrał ponownie ofertę konsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria
Potz. Za ofertę niepodlegającą odrzuceniu uznał jeszcze ofertę wykonawcy konsorcjum PUH
Decorum - Bud. Natomiast ofertę odwołującego zamawiający odrzucił, uzasadniając w
piśmie powiadamiającym z dnia 26 października 2009 r., iż nie została ona zabezpieczona
wadium na cały przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający w trakcie dokonywania ponownej oceny ofert, wziął pod uwagę, że
odwołujący pismem z dnia 21 października 2009 r. (złożonym 22.10.2009 r.) powiadomił, iż
działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, przedłuża termin związania ofertą o 30 dni.
Jednocześnie poinformował, powołując się na treść art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, że termin
ważności jego wadium upływa w dniu 2 listopada 2009 r. i przedłużenie terminu ważności
wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą nastąpi do
dnia 2 listopada 2009 r. Z pisma z dnia 13 października 2009 r. wynika, że odwołujący był
wzywany przez zamawiającego do przedłużenia ważności wadium w związku z wniesieniem
pierwszego protestu termin dla tej czynności nie został oznaczony. Przy piśmie z dnia 29
października 2009 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu aneks Nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej STU Ergo Hestia S.A. z dnia 16 września 2009 r., wystawiony 26
października 2009 r. przedłużający ważność gwarancji do 7 grudnia 2009 r. włącznie.
Odnosząc się do podtrzymanych na rozprawie zarzutów protestu, Izba w oparciu o
przeprowadzone dowody w sprawie, zważyła co następuje.
Przepis art. 45 ust. 2 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego do żądania od
wykonawców wniesienia wadium, w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający
wymagał zabezpieczenia ofert wadium w kwocie 300 tys. zł. na okres 30 dni, liczony
włącznie z dniem składania ofert, tj. od 22 września 2009 r. Odwołujący przedłożył
gwarancję ubezpieczeniową, bez wątpliwości zabezpieczającą wadium na okres dłuży niż
wymagany, bo do 2 listopada 2009 r. Wniesienie protestu po upływie terminu składania ofert,
zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą
do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Protest nie odnosi takiego skutku w
stosunku do wadium, które musi zostać przedłużone w taki sposób, aby zabezpieczało
okres związania ofertą. Z tego względu ustawodawca nałożył na zamawiającego w art. 181
ust. 2a ustawy Pzp obowiązek, aby nie później niż 7 dni przed upływem ważności wadiów,
wezwał wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności
wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wezwał pismem z 13.10.2009 r. odwołującego do przedłużenia ważności wadium, jednakże
nie zakreślił żadnego terminu. Pouczenie zawierało jedynie przytoczenie treści art. 181 ust.
2a ustawy Pzp. Izba za niewadliwe i potwierdzone przeprowadzonymi dowodami, uznała
ustalenia odwołującego, że wskutek zawieszenia pierwotnego 30 dniowego terminu
związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestów, trwał on do 1 listopada
2009 r., natomiast oferta odwołującego była z góry zabezpieczona wadium do 2 listopada
2009 r. włącznie. Zatem w dniu 26 października 2009 r., kiedy to zamawiający dokonał
powtórnej oceny i wyboru oferty, oferta odwołującego pozostawała prawidłowo
zabezpieczona wadium w okresie pierwotnego związania ofertą i nie zachodziły jakiekolwiek
podstawy do jej odrzucenia z powołaniem się na dyspozycję art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, że termin związania ofertą może zostać
przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do
wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art.
85 ust. 4 ustawy Pzp, iż powinno to nastąpić z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby,
przedłużony okres związania ofertą liczy się od upływu poprzedniego terminu związania
ofertą. Skoro odwołujący złożył w dniu 21 października 2009 r. oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, to oświadczenie to wywierało skutek od 2
listopada 2009 r. do 1 grudnia 2009 r. Przedłużony okres związania ofertą rozpoczyna się
bowiem po upływie okresu poprzedniego, a nie w jego trakcie. Z wymienionych względów
również zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony okres związania ofertą należy
odnosić do nowego okresu, a nie do poprzedniego okresu. Ustawodawca w art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp wyznaczył zamawiającemu minimalny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców, celem przedłużenia
wadium, natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie
tej czynności. Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, nie można wywodzić zbyt daleko idących
wniosków co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą i przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę zabezpieczoną
wadium na okres dłuży niż pierwotnego związania, który przedłuża następnie okres
związania ofertą w czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie upłynął, nie jest w
ocenie Izby zobowiązany jednocześnie dokonać przedłużenia ważności wadium. Należy
mieć na uwadze, iż za prawidłowe działanie wykonawcy, w świetle cytowanych wyżej
przepisów ustawy musiałoby zostać uznane, gdyby złożył oświadczenie o przedłużeniu
okresu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium najpóźniej w terminie 1
listopada 2009 r., jeżeli jego wadium byłoby ważne jeszcze w tej dacie, bez względu na
okoliczność w jakim terminie zamawiający dokonałby wyboru oferty. Zamawiający przyznał,
że odwołujący z własnej inicjatywy złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania
ofertą i nie był do tej czynności wzywany. Skoro odwołujący złożył oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertą już w dniu 22 października 2009 r., zapowiadając
przedłużenie wadium przed upływem terminu jego ważności, a w dniu 29 października 2009
r. złożył zamawiającemu dokument aneksu do gwarancji wadialnej, poświadczający jej
przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia 7 grudnia 2009 r., to nie może
być karany za skutki swojej zapobiegliwości, a więc za to, że nie odczekał z tymi działaniami
do końca terminów, w którym jego czynności byłyby jeszcze skuteczne, bądź nie czekał na
wezwanie zamawiającego. Izba zauważa, że to od zamawiającego zależy w jakim terminie
dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to najmniejszego wpływu. Zatem
zamawiający powinien zadbać o wybór oferty w takim czasie, aby mógł zawrzeć umowę w
okresie związania ofertą wraz z zabezpieczeniem wadium, a więc wtedy, gdy oferty
zostałyby zabezpieczone wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba zwraca
uwagę, iż nowelizacją z dnia 4 września 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został zmieniony art. 94
ust. 1a ustawy Pzp i obecnie nie przewiduje on wprost możliwości zawarcia umowy po
upływie terminu związania ofertą, gdy wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy na
warunkach określonych w ofercie. Izba stwierdza, iż w dacie dokonywania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 26 października 2009 r. oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona wadium do dnia 2 listopada 2009 r., zatem nie zachodziła
podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, ani do odrzucenia oferty w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego rażąco naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 2
Pzp. W następstwie naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż bezzasadne wykluczenie
wykonawcy zawsze narusza zasadę równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji.
Nie może znaleźć zrozumienia argumentacja zamawiającego, że w dacie wyboru
oferty nie miał pewności, czy odwołujący rzeczywiście dostarczy przedłużenie gwarancji
wadialnej. Bezsprzecznie taką pewność zamawiający uzyskał w momencie, w którym
rozstrzygał protest, to jest w dniu 6 listopada 2009 r., skoro przedmiotowy dokument został
złożony w dniu 29 października 2009 r. Zasadniczą kwestą jest, że oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona w sposób należyty wadium, co Izba ustaliła i zważyła w sposób
wyżej opisany.
Postępowanie dowodowe wykazało, iż odrzucenie oferty odwołującego oraz wybór
oferty złożonej przez konsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym
kryterium, naruszyły wskazane przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych, a
naruszenie to miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę 8 062 zł na podstawie § 4 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić