KIO/UZP 1717/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1717/09
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul.
Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 30 października
2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z
o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-
Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710
Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem odwołania z dnia 12 listopada 2009 r. (uprzednio protestu z dnia 30
października 2009 r.) od rozstrzygnięcia protestu z dnia 3 listopada 2009 r. wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” sp. z o.o. z Rudy Śląskiej w
postępowaniu o udzielenie na „Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na
realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Bielszowice oraz Oddział KWK Pokój w okresie 12 miesięcy" są następujące
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. postanowienia przewidziane w: punkcie III. podpunkt 1) specyfikacji, we wszystkich
punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 1
do specyfikacji (punkty od 1 do 11), w punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowień umowy
stanowiących załącznik nr 4 do siwz, którym to postanowieniom zarzucono, że:
1) naruszają przepisy art. 2 pkt. 2 i 13 Prawa zamówień publicznych, ponieważ określają
przedmiot zamówienia, który nie jest dostawą usługą ani robotami budowlanymi w
rozumieniu Prawa zamówień publicznych, a co za tym idzie, przewidują udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiot nie może być w rzeczywistości
przedmiotem zamówienia publicznego;
2) naruszają przepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie opisują w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3) naruszają przepis art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ opis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania oferowanych
przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencję pomiędzy wykonawcami,
4) naruszają przepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ przewidują udzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem
art. 232 Kodeksu pracy, a co za tym idzie, skutkującego również koniecznością
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ umowa naruszająca
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna;
2. postanowienia przewidziane w: punkcie XXI podpunkt 1 Kryterium: CENA-C, w
punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust.
1, 3, 5 -15 istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom zarzucono, że:
1) naruszają przepis art. 2 pkt. 1) Prawa zamówień publicznych, ponieważ przewidują
pojęcie ceny, które nie mieści się w rozumieniu pojęcia ceny określonego w
przepisach Prawa zamówień publicznych;
2) naruszają przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ w ogóle nie
przewidują oceny ofert według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa
zamówień publicznych;
3) naruszają przepisy art. 2 pkt. 5) i art. 91 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ przewidują niedopuszczalnie niskie znaczenie kryterium cenowego w
bilansie wszystkich kryteriów oceny ofert, co w praktyce wyklucza wybór oferty
najkorzystniejszej dla zamawiającego;
3. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X oraz w podpunkcie 2 punktu
XII specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono, że:
1) naruszają przepis art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, ponieważ sieć punktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści się w pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidują warunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszają przepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.) (zwanego dalej
w skrócie „rozporządzeniem wykonawczym w sprawie dokumentów"), ponieważ w
drodze wadliwych postanowień specyfikacji zamawiający żąda od wykonawców
dokumentu w postaci „szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych", a co za tym idzie, zamawiający żąda dokumentu nie
przewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów, których zamawiający może
żądać od wykonawców;
4. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X specyfikacji, którym to
postanowieniom zarzucono, że naruszają przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp,
ponieważ w niejednoznaczny sposób opisują warunki udziału wykonawców w
postępowaniu, to jest w żaden sposób nie definiują, co zamawiający rozumie pod
pojęciem „dysponowania" siecią punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, a
tym samym naruszają zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz bezstronności i obiektywizmu, jak również naruszają zasadę jednoznaczności w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
5. postanowienia przewidziane w punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4
do specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono, że naruszają przepisy art. 7 ust. 1 i
2 Pzp, ponieważ wprowadzają bezzasadnie długi termin płatności, a tym samym
naruszają zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
bezstronności i obiektywizmu;
Wskazując na powyższe zarzuty, wykonawca wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu Kampanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach, aby uchylił
lub zmienił treść zaskarżonych postanowień specyfikacji, tak aby stała się ona zgodna
przepisami Prawa zamówień publicznych, względnie o nakazanie zamawiającemu, aby
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2009/S 201-289801 w dniu 17 października 2009 r. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia: udostępniona przez zamawiającego na stronie internetowej
www.kwsa.pl .
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w zaskarżonych postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
wskazanie, że jego przedmiotem jest dostawa bonów żywieniowych (kuponów
profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Takie określenie
przedmiotu zamówienia publicznego w ocenie odwołującego nie pozwala na przyjęcie, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa, usługa lub roboty budowlane w rozumieniu
przepisów Prawa zamówień publicznych. Rzecz w tym, że w istocie zamawiający oczekuje
od wykonawców, że dostarczą oni nie konkretny i należycie opisany towar, lecz jedynie
pewien rodzaj dokumentu, na podstawie którego dopiero będzie możliwe otrzymanie bliżej
nieokreślonego towaru. Tymczasem dostawa w rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych polega na dostarczeniu konkretnych towarów, a nie jedynie jakichś
dokumentów, które dopiero będą podstawą do otrzymania towaru, którego tak naprawdę w
chwili udzielania zamówienia nie znamy. Przedmiotem dostawy zatem nie mogą być żadne
bony żywieniowe, lecz jedynie posiłki profilaktyczne dla pracowników. W dalszej
konsekwencji należy zwrócić uwagę, że zastosowanie w realizacji zamówienia bonów
żywieniowych, przy spełnieniu pewnych warunków, może mieć miejsce, ale tylko jako forma
realizacji dostawy, a nie jej przedmiot. Tymczasem zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w taki sposób, że w istocie przedmiotem zamówienia uczynił nie dostawę
posiłków profilaktycznych dla pracowników, lecz dostawę pewnego rodzaju dokumentów
nazwanych bonami żywieniowymi, które same w sobie nie mogą być uznane za towar w
rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych. Nawet, jeśli uznać, że zamawiający
określił przedmiot zamówienia w taki sposób, że możemy go, co do zasady uznać za
dostawę w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, to i tak opis przedmiotu
zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest
niewątpliwie niejednoznaczny i niepełny. Wyżej wykazano już, że przedmiotem zamówienia
w tym wypadku mogą być jedynie towary w postaci posiłków profilaktycznych dla
pracowników, a nie same bony żywieniowe, mogące stanowić jedynie pewien sposób
wykonania dostawy. Jeśli jednak przedmiotem zamówienia są posiłki profilaktyczne, to
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny i pełny opisać, jakie posiłki zamawia.
Tymczasem postanowienia specyfikacji w ogóle nie zawierają w tym zakresie żadnych
wymogów, co do rodzaju posiłków, składników żywnościowych, jakości tych składników itd.
Oznacza to w rezultacie, że zamawiający w ogóle nie wie, jakie posiłki otrzyma w wyniku
realizacji zamówienia. Innymi słowy, w świetle postanowień specyfikacji dopuszczalna jest
sytuacja, w której wykonawcy złożą oferty na realizację zamówienia na dostawę posiłków,
tyle tylko, że w ogóle nie wiadomo, jakie te posiłki mają być. Zarzut niejednoznaczności i
niepełności opisu przedmiotu zamówienia w tych okolicznościach jest w pełni zasadny. Dalej
wykonawca zwraca uwagę, że brak pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia
skutkuje także niemożliwością obiektywnej oceny i porównania ofert. Przecież zamawiający
nie będzie wiedział, jakie posiłki oferują poszczególni wykonawcy, a co za tym idzie, nie
będzie mógł w tym zakresie ocenić, czy oferta spełnia wymagania, co do przedmiotu
zamówienia, ani nie będzie mógł porównać składanych ofert. Dość oczywistym jest, że taki
opis przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia, lecz wręcz wyklucza uczciwą konkurencji
między wykonawcami. Podkreśla również, że celem udzielenia zamówienia jest w tym
wypadku wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków, jakie nakłada na niego - jako
na pracodawcę - przepis art. 232 Kodeksu pracy. Niemniej opis przedmiotu zamówienia,
przewidujący jedynie opis wymagań, co do dostarczanych bonów żywieniowych, nie daje
żadnych możliwości wywiązania się przez zamawiającego z obowiązków przewidzianych
przepisem art. 232 Kodeksu pracy. Wydanie pracownikowi bonu żywieniowego nie jest
przecież tym samym, co zapewnienie mu posiłku profilaktycznego. Nie wiadomo zupełnie, na
jakie produkty żywnościowe bon zostanie wymieniony, a co za tym idzie, prowadzi to do
sytuacji, w której bon może być wymieniony także na produkty żywnościowe w ogóle
niebędące posiłkami profilaktycznymi. W rezultacie umowa o udzielenie zamówienia będzie
prowadziła do naruszenia przepisów prawa pracy, jako taka będzie oczywiście bezwzględnie
nieważna, a przecież postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które jest
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, należy unieważnić.
Odnosząc się do kwestii ceny wykonawca stwierdził, iż przewidziane w specyfikacji
pojęcie ceny w ogóle nie mieści się w pojęciu ceny określonym w przepisach Prawa
zamówień publicznych. Cena musi być rozumiana jako świadczenie pieniężne za konkretne
towary. Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach specyfikacji przewidziano cenę
wyłącznie jako wartość nominalną bonów żywieniowych, które, jak już wyżej wykazano, w
ogóle nie mogą być uznane za przedmiot zamówienia publicznego. Najpoważniejszym
zarzutem jest jednak to, że tak naprawdę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogóle nie przewidziano ceny jako kryterium oceny ofert. Szczególnego podkreślenia - w
ocenie wykonawcy - wymaga fakt, że zamawiający ma pełną świadomość
niedopuszczalności oferowania dostaw bonów żywieniowych po „cenie" odbiegającej w
jakikolwiek sposób od wartości nominalnej takich bonów. Zamawiający potwierdził to
jednoznacznie wprowadzając do treści postanowień punktu XXI podpunkt 1 specyfikacji
zapisów, zgodnie, z którym znana jest zamawiającemu opinia Urzędu Zamówień
Publicznych wykluczająca oferowanie bonów poniżej lub powyżej ich wartości nominalnej -
jako stanowiące utrudnienie dostępu do rynku, czyli czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający sam, zatem tak skonstruował kryterium „ceny" wykluczające możliwość
składania ofert zawierających „ceny" różniące się od siebie. Prowadzi to do takiego efektu,
że każdy wykonawca musi złożyć ofertę z dokładnie taką samą „ceną", ponieważ w
przeciwnym wypadku jego oferta będzie odrzucona jako stanowiąca czyn nieuczciwej
konkurencji. Niemniej taki mechanizm w sposób wyraźny potwierdza zarzut, że zamawiający
w ogóle nie przewidział w specyfikacji kryterium ceny w takim rozumieniu, w jakim przepisy
Prawa zamówień publicznych nakazują rozumieć cenę. Postanowienia specyfikacji, zatem w
ogóle nie zawierają wśród kryteriów oceny ofert kryterium ceny, a co za tym idzie, naruszają
w sposób rażący przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, przy czym naruszenie
to nie może być usunięte przez zamawiającego w drodze modyfikacji specyfikacji, lecz
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania. Zasadność zarzutu zdaniem
wykonawcy, zgodnie, z którym w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
obrazuje przykład sytuacji mającej miejsce, gdyby jednak wykonawcy zdecydowali się
złożyć oferty, w których - „ceny" za bony byłyby różne od ich ceny nominalnej. W takiej
sytuacji pozornie mielibyśmy do czynienia z ofertami o różnych „cenach". Niemniej w
dalszym ciągu nie znamy ani asortymentu towarów, które można nabyć za oferowane bony,
ani faktycznych cen jednostkowych tych towarów. Przetarg może śmiało wygrać
wykonawca, który oferuje bony po „cenie" stanowiącej Np. 1/10 ich wartości nominalnej, ale,
u którego placówki handlowe (gastronomiczne) wymieniają bony na towary, których ceny
jednostkowe są dziesięciokrotnie wyższe niż u innych wykonawców. Oczywistym jest dla
każdego, że taka sytuacja pozwala wygrać przetarg wykonawcy, który tak naprawdę wykona
zamówienie za taką cenę, jaką sam podyktuje po zawarciu umowy. Stanowi to
jednoznaczny dowód na fakt, że w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
lecz konstrukcję, która jedynie pozoruje zastosowanie takiego kryterium.
Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegać się może tylko taki
wykonawca, który „dysponuje" określoną siecią punktów handlowych i gastronomicznych.
Dysponowanie siecią punktów handlowych i gastronomicznych w kontekście brzmienia
przepisu art. 22 ust. 1 pakt. 2 PZPN może być uznane jedynie za dokonaną przez
zamawiającego konkretyzację warunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. Niemniej należy zwrócić uwagę, że
zgodnie z treścią przepisów art. 25 ust. 1 i 2 PZPN zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie dokumentów określonych wyraźnie w rozporządzeniu
wykonawczym wydanym na podstawie przepisu art. 25 ust. 2 PZPN. Tymczasem w tym
rozporządzeniu wykonawczym na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku
dysponowania potencjałem technicznym przewidziano wyłącznie dokument w postaci
wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca. Punkty handlowe i gastronomiczne nie są jednak
narzędziami ani urządzeniami technicznymi. Z tego względu należy uznać, że zamawiający
nie może żądać od wykonawców dokumentu w postaci wykazu punktów handlowych i
gastronomicznych, a nadto, że warunek posiadania sieci takich punktów w ogóle jest
niedopuszczalny. W dalszej konsekwencji niedopuszczalne jest także stosowanie kryterium
oceny ofert odnoszące się do ilości posiadanych przez wykonawcę punktów handlowych i
gastronomicznych.
W punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4 do specyfikacji zamawiający
zażądał, aby wykonawcy zgodzili się na 60-dniowy termin płatności ceny należnej za
realizację zamówienia. Warto zwrócić uwagę, że postanowienia tego rodzaju są niezgodne z
ustawą o terminach zapłaty w transakcjach handlowych i z mocy samego prawa skutkują
powstaniem należności odsetkowych za okres po upływie 30 dni od dnia realizacji
zamówienia. Niemniej zasadniczym zarzutem jest w tym wypadku naruszenie przez
zamawiającego przepisu art.7 ust. 1 PZPN, ponieważ żądanie tak długiego terminu płatności
narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez faktyczne wyeliminowanie z możliwości
ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy nie dysponują bardzo dużym wolnym
kapitałem, płynnością finansową i zdolnością kredytową. Zamawiający w istocie zmusza
wykonawców, aby udzielili mu długiego kredytu, a przecież na to stać będzie tylko wąską
grupę wykonawców. Pozostali wykonawcy, choć z powodzeniem mogliby realizować
zamówienie, nie będą mogli się o nie ubiegać tylko, dlatego, że nie dysponują tak dużym
potencjałem kapitałowym, który pozwala na kredytowanie zamawiającego aż przez 60 dni.
Przy tym istotne jest, że po stronie zamawiającego nie występują żadne przyczyny
faktyczne, które mogłyby stanowić uzasadnienie dla takiego ograniczenia konkurencji.
Odwołujący posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, który to interes został przez zamawiającego naruszony poprzez wadliwe
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyżej opisane i wyjaśnione
wady postanowień specyfikacji naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa
zamówień publicznych, a co za tym idzie, procedura udzielenia zamówienia uniemożliwia
odwołującemu ubieganie się o zamówienie w sposób zgodny z prawem oraz gwarantujący
mu zachowanie uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamówienie.
Zamawiający oddalając protest w zakresie wskazanych powyżej zarzutów wskazał, co
następuje:
1. W ww. postępowaniu zamawiający określił przedmiot zamówienia jako Dostawa bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych (...).
Przedmiotowe bony nie są towarem tylko znakiem legitymacyjnym, na podstawie,
którego otrzymuje się odpowiednie towary lub usługi, dlatego przedmiot zamówienia
mieści się w zakresie pojęcia dostawa. Dostawa zaś - to, zgodnie z art. 2 ust. 2 Ustawy
Prawo zamówień publicznych, nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w
szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz
leasingu. Z kolei zamówienia publiczne to według art. 2 ust. 13 Ustawy Pzp umowy
odpłatne zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zakup bonów żywieniowych przez Zamawiającego
stanowi zamówienie na dostawę w rozumieniu prawa zamówień publicznych i udzielenie
tego zamówienia powinno być dokonane z zastosowaniem procedur zawartych w jej
przepisach (vide: opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl/zagadnienia merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia do przedmiotowego postępowania w
Szczegółowym zakresie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób, który nie utrudnia zasad uczciwej
konkurencji. Protestujący nie wykazał naruszenia ww. przepisu, stwierdził jedynie, iż opis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości porównania oferowanych przez
wykonawców towarów", co nie znajduje uzasadnienia dla przedmiotu postępowania jakim
jest „dostawa bonów żywieniowych". Ponadto realizacja ciążącego na Pracodawcy
obowiązku wynikającego z brzmienia art. 232 Kodeksu Pracy w niniejszym postępowaniu
jest zgodna z przepisami wykonawczymi tj. Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279).
Specyfika pracy górniczej oraz względy higieniczno-sanitarne wykluczają możliwość
dostarczenia posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy, dlatego
pracodawca w myśl § 2 ust. 2 przywołanego Rozporządzenia może zapewnić
przyrządzenie posiłków przez pracowników we własnym zakresie z otrzymanych
produktów. A temu właśnie służy ogłoszenie przedmiotowego postępowania.
Równocześnie Zamawiający wskazuje, iż wyrokiem KIO z dnia 13 maja 2009 r. (Sygn.
akt KIO/UZP/562/09) został oddalony tożsamy zarzut Wykonawcy z następującym
uzasadnieniem: „.... skład orzekający Izby stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa bonów żywieniowych. Przedmiot ten funkcjonuje w wielu postępowaniach. "....
Przedmiotowe bony nie są towarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary, dlatego przedmiot zamówienia mieści się w
pojęciu dostawa, zgodnie z art.2pkt 2 Pzp. " i dalej: „... przedmiotem zamówienia są bony
i niesiona w nich wartość nabywcza, za którą posiadacze będą mogli nabywać artykuły
potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Dlatego przedmiot
zamówienia został właściwie określony przez Zamawiającego. Wszyscy Wykonawcy
mogą sporządzić, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i całej specyfikacji
właściwe oferty, które Zamawiający będzie mógł obiektywnie porównać i ocenić na
zasadach całkowicie równej konkurencji między Wykonawcami"
2. Zgodnie z opinią zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
(vide: jw.) - zgodnie z treścią art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1071) emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich
wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych
podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość
nominalną znaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej,
stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Treść art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyłącza stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych przy zakupie bonów. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 Ustawy Pzp wskazał na
dwa sposoby oceny ofert: pierwszy odnosi się do wyboru oferty z najniższą ceną, drugi
do wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwość sposobu wyboru
najkorzystniejszej oferty. W wypadku zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę bonów wyłącznie kryterium ceny przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający musiałby liczyć się z koniecznością unieważnienia
postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod względem cenowym ofert.
śądanie w tym wypadku przez Zamawiającego, na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy,
złożenia ofert dodatkowych byłoby bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie mogą
przedstawić innej ceny ofertowej. Postępowanie takie musiałoby zostać unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Biorąc powyższe
pod uwagę, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów
nie jest właściwe zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Ze
względu na konieczność wyboru jednej oferty Zamawiający organizując postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów określił w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia także inne niż cena kryterium jakim będzie się kierował przy
wyborze najkorzystniejszej oferty. Zastosowane kryterium musi mieć charakter
przedmiotowy (art. 91 ust. 3 ustawy) i powinno odnosić się do tych elementów, które
mogą różnicować poszczególne oferty. Określenie kryteriów oceny ofert jest
uprawnieniem Zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego jednym z kryteriów
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z przywołaną opinią UZP) jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w których można będzie
realizować bony żywieniowe (vide: wyrok z dnia 3 kwietnia 2009 roku sygn. KIO/UZP
368/09; wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP 562/09). Podkreślił również, iż waga
kryterium cenowego w sytuacji, gdy Wykonawcy nie mogą przedstawić różnych cen
ofertowych nie ma wpływu na bilans wszystkich kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym
postępowaniu kryteria oceny ofert mają na celu wyłonienie Wykonawcy, który poda w
swojej ofercie największą ilość placówek handlowych i gastronomicznych (oferta takiego
Wykonawcy będzie dla Zamawiającego ofertą najkorzystniejszą). Zamawiającemu da to
możliwość wyboru placówek handlowych i gastronomicznych, w których pracownicy
Zamawiającego będą mogli realizować bony żywieniowe.
3. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określić warunki udziału, aby do
udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich Wykonawców, którzy będą w stanie
zrealizować dane zamówienie (vide: wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP
562/09). Stawianie kryteriów podmiotowych służyć ma Zamawiającemu przede
wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym
ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której Wykonawca nie będzie
w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, jakich
dokumentów może żądać Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu objętym Ustawą Prawo zamówień publicznych, a wskazanych w art. 22
ust. 1 i 2 ww. Ustawy. Również na podstawie art. 138c ust. 1 pkt.2 Zamawiający
sektorowy (a takim jest Kompania Węglowa S.A.) może ,żądać przedstawienia także
innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust.2,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając się
również na przywołanej opinii Urzędu Zamówień Publicznych zażądał na potwierdzenie
określonego w pkt. X ust. 1 b) SIWZ warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt. XII ust.2 SIWZ.
4. Słowo „dysponuje" wprowadził do ustawy Prawo zamówień publicznych Ustawodawca.
Zarówno, bowiem kategoria „posiadania "jak i „dysponowania" nie wymaga, aby
Zamawiający był właścicielem środków technicznych niezbędnych do udzielenia
zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle, że Wykonawca aby złożyć prawdziwe
oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, nie musi być fizycznie w
posiadaniu tych środków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy, że w sytuacji,
gdy takich środków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie, których
będzie dysponował stosownymi środkami technicznymi w dacie wykonania zamówienia
(vide: Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego;
Wydanie trzecie; Urząd Zamówień Publicznych; Warszawa 2007, str. 128). Zacytowany
fragment komentarza można zastosować na zasadzie analogii do punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych.
5. Zamawiający oddalając protest w zakresie terminu płatności wynoszącego 60 dni od daty
wpływu noty księgowo-obciążeniowej do Zamawiającego wskazał, iż takie określenie
terminu nie narusza obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności zawartych w
ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Interes Wykonawcy będącego
stroną umowy, w której przewiduje się 60-cio dniowy termin płatności jest ustawowo
chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) poprzez
wyposażenie Wykonawcy w prawo żądania od Zamawiającego (dłużnika) zapłaty
odsetek ustawowych począwszy od 31 - go dnia po spełnieniu świadczenia i
dostarczenia noty do dania zapłaty. Wobec powyższego Zamawiający stwierdza, iż nie
naruszył jakiegokolwiek prawa, w tym w szczególności przepisów art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych {vide: Wyrok KIO/UZP 946/09 z dnia 3 sierpnia 2009 r.)
Zamawiający podał również, iż w zakresie żądania przez Protestującego unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający
oddala żądanie strony jako bezzasadne, gdyż nie zachodzi żadna okoliczność
uzasadniająca powyższe żądanie w oparciu o art. 93 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza wzięła
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, wyjaśnienia odwołującego i
zamawiającego i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut ten dotyczy naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 13, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 2 i
13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)[Pzp], gdyż – zdaniem odwołującego
– w punkcie III. podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego
zakresu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1
do 10), w punkcie 1 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w §
1 ust. 1, § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 4 do
specyfikacji, zamawiający określił przedmiot zamówienia, który nie jest ani dostawą, ani
robotą budowlaną, ani usługą. Ponadto odwołujący zarzucił, że wyżej przytoczone
postanowienia specyfikacji nie opisują w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu
zamówienia i opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania
oferowanych przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencję między wykonawcami. I wreszcie – zdaniem odwołującego – ze względu na
naruszenie art. 232 Kodeksu pracy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważ umowa naruszająca bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
pracy będzie nieważna.
Po analizie dokumentacji, a zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby stwierdza, że – wbrew twierdzeniom wykonawcy przedmiotem
zamówienia jest dostawa, w tym przypadku dostawa bonów żywieniowych wraz z
zapewnieniem realizacji tych bonów, które są znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary . Stąd przedmiot zamówienia mieści się w pojęciu
dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp. Izba uznała również, że odwołujący nie wykazał
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie
daje możliwości „porównania oferowanych […] towarów”. W ocenie składu orzekającego
Izby, przedmiot zamówienia został właściwie określony zważywszy, iż przedmiotem
zamówienia są bony i niesiona w nich wartość nabywcza, za którą posiadacze będą mogli
nabywać artykuły potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Z tych też
względów, zdaniem Izby, wykonawcy mogą sporządzić, na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia oraz z uwzględnieniem innych postanowień specyfikacji właściwe oferty, które
zamawiający będzie mógł obiektywnie porównać i ocenić na zasadach całkowicie równej
konkurencji między wykonawcami. Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów prawa
zamówień publicznych w twierdzeniu zamawiającego, iż ze względu na specyfikę pracy
górników oraz względy higieniczno-sanitarne zamawiający nie ma możliwości dostarczenia
posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy i stąd pracodawca zapewnia
przyrządzanie posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Do oceny naruszenia innych przepisów, w tym
ewentualnego naruszenia przepisów prawa pracy są powołane inne organy, a zakres
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczony, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do
rozpoznawania spraw w zakresie naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
Rozpoznając kolejny (drugi) zarzut, dotyczący naruszenia przepisów art. 2 pkt 1oraz
art. 2 pkt 5 i art. 91 ust.1 i 2 Pzp, skład orzekający Izby nie przychylił się do tego zarzutu. W
tym przypadku skład orzekający Izby stwierdził, że zgodnie z treścią art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji emitowanie oraz
realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi,
oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej
wartość nominalną znaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr
101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże zamawiający
nabywając bony jest obowiązany stosować się do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych. W związku z tym, że w praktyce – dla tej kategorii
zamówień - zamawiający spotka się z takimi samymi cenami ofertowymi, musi wziąć pod
uwagę drugi sposób oceny ofert wskazany w art. 2 pkt 5 Pzp. Pierwszy sposób wskazuje
bowiem na wybór oferty z najniższą ceną, drugi sposób dopuszcza do wyboru oferty, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego. Dalej Izba wskazuje, iż zamawiający, zgodnie ze
swoimi potrzebami może określić kryteria wyboru odnoszące się do przedmiotu zamówienia i
ocena ofert w pozostałych kryteriach (poza ceną) może wskazać na najkorzystniejszą ofertę.
Jest to zgodne z przytaczanym przepisem art. 2 pkt 5 Pzp. Zauważenia również wymaga, iż
określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter
indywidualny, dlatego jednym z kryteriów oceny ofert w rozpoznawanym postępowaniu jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych i jest to zgodne z przytoczonymi
przepisami. W tym względzie – tak jak podnosi się w orzecznictwie i doktrynie - przyznać
należy rację zamawiającemu, iż uprawniony on jest do prowadzenia postępowania (w tym
ustalenia kryteriów oceny ofert), w wyniku, którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego
punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności ma zawsze w jakimś zakresie
charakter subiektywny, bo jest on odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu. W
przedmiotowym postępowaniu, kryteria oceny ofert mają na celu wyłonienie wykonawcy,
który poda w swojej ofercie jak największą ilość placówek handlowych i gastronomicznych.
Umożliwia to w praktyce swobodny wybór placówek handlowych i gastronomicznych, w
których pracownicy zamawiającego będą mogli realizować bony żywieniowe (kupony
profilaktyczne).”.
Rozpoznając zarzut trzeci – dotyczący naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
25 Pzp, użyte w specyfikacji pojęcie sieci punktów handlowych (gastronomicznych) nie
mieści się w pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp, skład orzekający Izby uznał, iż także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku Izba stwierdza, iż zamawiający – generalnie - ma obowiązek tak określić warunki
udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko wykonawców, którzy będą w stanie
zrealizować zamówienie i może żądać tylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Jednakże na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający sektorowy (a takim
jest Kompania Węglowa S.A.) może „żądać przedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp […] jeżeli jest to
niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Stąd zamawiający
opierając się na tym przepisie był uprawniony do żądania na potwierdzenie określonego w
pkt X ust. 1 lit. b specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt XII ust. 2 specyfikacji.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, skład
orzekający Izby oddalając ten zarzut, podzielił pogląd zamawiającego wyrażony w
rozstrzygnięciu protestu, iż pojęcie „dysponuje" jest pojęciem wynikającym z ustawy Prawo
zamówień publicznych i dalej na gruncie tych przepisów kategoria „posiadania "jak i
„dysponowania" nie wymaga, aby zamawiający był właścicielem środków technicznych
niezbędnych do udzielenia zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle, że Wykonawca
aby złożyć prawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu nie musi
być fizycznie w posiadaniu tych środków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy,
że w sytuacji, gdy takich środków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie
których będzie dysponował stosownymi środkami technicznymi w dacie wykonania
zamówienia, To oznacza, iż takie rozumienie wymagania w specyfikacji należy zastosować
na zasadzie analogii do punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych.
W zakresie ostatniego z zarzutów, naruszenia art. 7 ust.1 i 2 Pzp w związku z
ustaleniem w siwz bezzasadnie długiego terminu płatności skład orzekający Izby stwierdza,
że brak jest w obowiązujących przepisach prawa, a w szczególności w ustawie o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych zakazu zawarcia w umowie postanowienia
przewidującego dłuższy niż 30. dniowy termin zapłaty. Interes wykonawcy, będącego stroną
umowy, w której przewidziano 60. dniowy termin płatności jest ustawowo chroniony (art. 5
ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych), poprzez wyposażenie wykonawcy
(wierzyciela) w prawo żądania od zamawiającego (dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych
począwszy od 31 – go dnia (po spełnieniu świadczenia i doręczeniu faktury) do dnia zapłaty.
Samego prawa żądania zapłaty odsetek nie można unicestwić lub ograniczyć, poprzez
czynność prawną (art. 9 tejże ustawy). Takiej próby nie podejmował zresztą zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisów prawa i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul.
Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 30 października
2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z
o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-
Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710
Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem odwołania z dnia 12 listopada 2009 r. (uprzednio protestu z dnia 30
października 2009 r.) od rozstrzygnięcia protestu z dnia 3 listopada 2009 r. wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” sp. z o.o. z Rudy Śląskiej w
postępowaniu o udzielenie na „Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na
realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Bielszowice oraz Oddział KWK Pokój w okresie 12 miesięcy" są następujące
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. postanowienia przewidziane w: punkcie III. podpunkt 1) specyfikacji, we wszystkich
punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 1
do specyfikacji (punkty od 1 do 11), w punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowień umowy
stanowiących załącznik nr 4 do siwz, którym to postanowieniom zarzucono, że:
1) naruszają przepisy art. 2 pkt. 2 i 13 Prawa zamówień publicznych, ponieważ określają
przedmiot zamówienia, który nie jest dostawą usługą ani robotami budowlanymi w
rozumieniu Prawa zamówień publicznych, a co za tym idzie, przewidują udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiot nie może być w rzeczywistości
przedmiotem zamówienia publicznego;
2) naruszają przepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie opisują w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3) naruszają przepis art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ opis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania oferowanych
przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencję pomiędzy wykonawcami,
4) naruszają przepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ przewidują udzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem
art. 232 Kodeksu pracy, a co za tym idzie, skutkującego również koniecznością
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ umowa naruszająca
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna;
2. postanowienia przewidziane w: punkcie XXI podpunkt 1 Kryterium: CENA-C, w
punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust.
1, 3, 5 -15 istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom zarzucono, że:
1) naruszają przepis art. 2 pkt. 1) Prawa zamówień publicznych, ponieważ przewidują
pojęcie ceny, które nie mieści się w rozumieniu pojęcia ceny określonego w
przepisach Prawa zamówień publicznych;
2) naruszają przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ w ogóle nie
przewidują oceny ofert według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa
zamówień publicznych;
3) naruszają przepisy art. 2 pkt. 5) i art. 91 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ przewidują niedopuszczalnie niskie znaczenie kryterium cenowego w
bilansie wszystkich kryteriów oceny ofert, co w praktyce wyklucza wybór oferty
najkorzystniejszej dla zamawiającego;
3. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X oraz w podpunkcie 2 punktu
XII specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono, że:
1) naruszają przepis art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, ponieważ sieć punktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści się w pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidują warunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszają przepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.) (zwanego dalej
w skrócie „rozporządzeniem wykonawczym w sprawie dokumentów"), ponieważ w
drodze wadliwych postanowień specyfikacji zamawiający żąda od wykonawców
dokumentu w postaci „szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych", a co za tym idzie, zamawiający żąda dokumentu nie
przewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów, których zamawiający może
żądać od wykonawców;
4. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X specyfikacji, którym to
postanowieniom zarzucono, że naruszają przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp,
ponieważ w niejednoznaczny sposób opisują warunki udziału wykonawców w
postępowaniu, to jest w żaden sposób nie definiują, co zamawiający rozumie pod
pojęciem „dysponowania" siecią punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, a
tym samym naruszają zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz bezstronności i obiektywizmu, jak również naruszają zasadę jednoznaczności w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
5. postanowienia przewidziane w punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4
do specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono, że naruszają przepisy art. 7 ust. 1 i
2 Pzp, ponieważ wprowadzają bezzasadnie długi termin płatności, a tym samym
naruszają zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
bezstronności i obiektywizmu;
Wskazując na powyższe zarzuty, wykonawca wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu Kampanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach, aby uchylił
lub zmienił treść zaskarżonych postanowień specyfikacji, tak aby stała się ona zgodna
przepisami Prawa zamówień publicznych, względnie o nakazanie zamawiającemu, aby
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2009/S 201-289801 w dniu 17 października 2009 r. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia: udostępniona przez zamawiającego na stronie internetowej
www.kwsa.pl .
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w zaskarżonych postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
wskazanie, że jego przedmiotem jest dostawa bonów żywieniowych (kuponów
profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Takie określenie
przedmiotu zamówienia publicznego w ocenie odwołującego nie pozwala na przyjęcie, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa, usługa lub roboty budowlane w rozumieniu
przepisów Prawa zamówień publicznych. Rzecz w tym, że w istocie zamawiający oczekuje
od wykonawców, że dostarczą oni nie konkretny i należycie opisany towar, lecz jedynie
pewien rodzaj dokumentu, na podstawie którego dopiero będzie możliwe otrzymanie bliżej
nieokreślonego towaru. Tymczasem dostawa w rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych polega na dostarczeniu konkretnych towarów, a nie jedynie jakichś
dokumentów, które dopiero będą podstawą do otrzymania towaru, którego tak naprawdę w
chwili udzielania zamówienia nie znamy. Przedmiotem dostawy zatem nie mogą być żadne
bony żywieniowe, lecz jedynie posiłki profilaktyczne dla pracowników. W dalszej
konsekwencji należy zwrócić uwagę, że zastosowanie w realizacji zamówienia bonów
żywieniowych, przy spełnieniu pewnych warunków, może mieć miejsce, ale tylko jako forma
realizacji dostawy, a nie jej przedmiot. Tymczasem zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w taki sposób, że w istocie przedmiotem zamówienia uczynił nie dostawę
posiłków profilaktycznych dla pracowników, lecz dostawę pewnego rodzaju dokumentów
nazwanych bonami żywieniowymi, które same w sobie nie mogą być uznane za towar w
rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych. Nawet, jeśli uznać, że zamawiający
określił przedmiot zamówienia w taki sposób, że możemy go, co do zasady uznać za
dostawę w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, to i tak opis przedmiotu
zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest
niewątpliwie niejednoznaczny i niepełny. Wyżej wykazano już, że przedmiotem zamówienia
w tym wypadku mogą być jedynie towary w postaci posiłków profilaktycznych dla
pracowników, a nie same bony żywieniowe, mogące stanowić jedynie pewien sposób
wykonania dostawy. Jeśli jednak przedmiotem zamówienia są posiłki profilaktyczne, to
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny i pełny opisać, jakie posiłki zamawia.
Tymczasem postanowienia specyfikacji w ogóle nie zawierają w tym zakresie żadnych
wymogów, co do rodzaju posiłków, składników żywnościowych, jakości tych składników itd.
Oznacza to w rezultacie, że zamawiający w ogóle nie wie, jakie posiłki otrzyma w wyniku
realizacji zamówienia. Innymi słowy, w świetle postanowień specyfikacji dopuszczalna jest
sytuacja, w której wykonawcy złożą oferty na realizację zamówienia na dostawę posiłków,
tyle tylko, że w ogóle nie wiadomo, jakie te posiłki mają być. Zarzut niejednoznaczności i
niepełności opisu przedmiotu zamówienia w tych okolicznościach jest w pełni zasadny. Dalej
wykonawca zwraca uwagę, że brak pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia
skutkuje także niemożliwością obiektywnej oceny i porównania ofert. Przecież zamawiający
nie będzie wiedział, jakie posiłki oferują poszczególni wykonawcy, a co za tym idzie, nie
będzie mógł w tym zakresie ocenić, czy oferta spełnia wymagania, co do przedmiotu
zamówienia, ani nie będzie mógł porównać składanych ofert. Dość oczywistym jest, że taki
opis przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia, lecz wręcz wyklucza uczciwą konkurencji
między wykonawcami. Podkreśla również, że celem udzielenia zamówienia jest w tym
wypadku wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków, jakie nakłada na niego - jako
na pracodawcę - przepis art. 232 Kodeksu pracy. Niemniej opis przedmiotu zamówienia,
przewidujący jedynie opis wymagań, co do dostarczanych bonów żywieniowych, nie daje
żadnych możliwości wywiązania się przez zamawiającego z obowiązków przewidzianych
przepisem art. 232 Kodeksu pracy. Wydanie pracownikowi bonu żywieniowego nie jest
przecież tym samym, co zapewnienie mu posiłku profilaktycznego. Nie wiadomo zupełnie, na
jakie produkty żywnościowe bon zostanie wymieniony, a co za tym idzie, prowadzi to do
sytuacji, w której bon może być wymieniony także na produkty żywnościowe w ogóle
niebędące posiłkami profilaktycznymi. W rezultacie umowa o udzielenie zamówienia będzie
prowadziła do naruszenia przepisów prawa pracy, jako taka będzie oczywiście bezwzględnie
nieważna, a przecież postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które jest
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, należy unieważnić.
Odnosząc się do kwestii ceny wykonawca stwierdził, iż przewidziane w specyfikacji
pojęcie ceny w ogóle nie mieści się w pojęciu ceny określonym w przepisach Prawa
zamówień publicznych. Cena musi być rozumiana jako świadczenie pieniężne za konkretne
towary. Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach specyfikacji przewidziano cenę
wyłącznie jako wartość nominalną bonów żywieniowych, które, jak już wyżej wykazano, w
ogóle nie mogą być uznane za przedmiot zamówienia publicznego. Najpoważniejszym
zarzutem jest jednak to, że tak naprawdę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogóle nie przewidziano ceny jako kryterium oceny ofert. Szczególnego podkreślenia - w
ocenie wykonawcy - wymaga fakt, że zamawiający ma pełną świadomość
niedopuszczalności oferowania dostaw bonów żywieniowych po „cenie" odbiegającej w
jakikolwiek sposób od wartości nominalnej takich bonów. Zamawiający potwierdził to
jednoznacznie wprowadzając do treści postanowień punktu XXI podpunkt 1 specyfikacji
zapisów, zgodnie, z którym znana jest zamawiającemu opinia Urzędu Zamówień
Publicznych wykluczająca oferowanie bonów poniżej lub powyżej ich wartości nominalnej -
jako stanowiące utrudnienie dostępu do rynku, czyli czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający sam, zatem tak skonstruował kryterium „ceny" wykluczające możliwość
składania ofert zawierających „ceny" różniące się od siebie. Prowadzi to do takiego efektu,
że każdy wykonawca musi złożyć ofertę z dokładnie taką samą „ceną", ponieważ w
przeciwnym wypadku jego oferta będzie odrzucona jako stanowiąca czyn nieuczciwej
konkurencji. Niemniej taki mechanizm w sposób wyraźny potwierdza zarzut, że zamawiający
w ogóle nie przewidział w specyfikacji kryterium ceny w takim rozumieniu, w jakim przepisy
Prawa zamówień publicznych nakazują rozumieć cenę. Postanowienia specyfikacji, zatem w
ogóle nie zawierają wśród kryteriów oceny ofert kryterium ceny, a co za tym idzie, naruszają
w sposób rażący przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, przy czym naruszenie
to nie może być usunięte przez zamawiającego w drodze modyfikacji specyfikacji, lecz
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania. Zasadność zarzutu zdaniem
wykonawcy, zgodnie, z którym w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
obrazuje przykład sytuacji mającej miejsce, gdyby jednak wykonawcy zdecydowali się
złożyć oferty, w których - „ceny" za bony byłyby różne od ich ceny nominalnej. W takiej
sytuacji pozornie mielibyśmy do czynienia z ofertami o różnych „cenach". Niemniej w
dalszym ciągu nie znamy ani asortymentu towarów, które można nabyć za oferowane bony,
ani faktycznych cen jednostkowych tych towarów. Przetarg może śmiało wygrać
wykonawca, który oferuje bony po „cenie" stanowiącej Np. 1/10 ich wartości nominalnej, ale,
u którego placówki handlowe (gastronomiczne) wymieniają bony na towary, których ceny
jednostkowe są dziesięciokrotnie wyższe niż u innych wykonawców. Oczywistym jest dla
każdego, że taka sytuacja pozwala wygrać przetarg wykonawcy, który tak naprawdę wykona
zamówienie za taką cenę, jaką sam podyktuje po zawarciu umowy. Stanowi to
jednoznaczny dowód na fakt, że w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
lecz konstrukcję, która jedynie pozoruje zastosowanie takiego kryterium.
Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegać się może tylko taki
wykonawca, który „dysponuje" określoną siecią punktów handlowych i gastronomicznych.
Dysponowanie siecią punktów handlowych i gastronomicznych w kontekście brzmienia
przepisu art. 22 ust. 1 pakt. 2 PZPN może być uznane jedynie za dokonaną przez
zamawiającego konkretyzację warunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. Niemniej należy zwrócić uwagę, że
zgodnie z treścią przepisów art. 25 ust. 1 i 2 PZPN zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie dokumentów określonych wyraźnie w rozporządzeniu
wykonawczym wydanym na podstawie przepisu art. 25 ust. 2 PZPN. Tymczasem w tym
rozporządzeniu wykonawczym na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku
dysponowania potencjałem technicznym przewidziano wyłącznie dokument w postaci
wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca. Punkty handlowe i gastronomiczne nie są jednak
narzędziami ani urządzeniami technicznymi. Z tego względu należy uznać, że zamawiający
nie może żądać od wykonawców dokumentu w postaci wykazu punktów handlowych i
gastronomicznych, a nadto, że warunek posiadania sieci takich punktów w ogóle jest
niedopuszczalny. W dalszej konsekwencji niedopuszczalne jest także stosowanie kryterium
oceny ofert odnoszące się do ilości posiadanych przez wykonawcę punktów handlowych i
gastronomicznych.
W punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4 do specyfikacji zamawiający
zażądał, aby wykonawcy zgodzili się na 60-dniowy termin płatności ceny należnej za
realizację zamówienia. Warto zwrócić uwagę, że postanowienia tego rodzaju są niezgodne z
ustawą o terminach zapłaty w transakcjach handlowych i z mocy samego prawa skutkują
powstaniem należności odsetkowych za okres po upływie 30 dni od dnia realizacji
zamówienia. Niemniej zasadniczym zarzutem jest w tym wypadku naruszenie przez
zamawiającego przepisu art.7 ust. 1 PZPN, ponieważ żądanie tak długiego terminu płatności
narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez faktyczne wyeliminowanie z możliwości
ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy nie dysponują bardzo dużym wolnym
kapitałem, płynnością finansową i zdolnością kredytową. Zamawiający w istocie zmusza
wykonawców, aby udzielili mu długiego kredytu, a przecież na to stać będzie tylko wąską
grupę wykonawców. Pozostali wykonawcy, choć z powodzeniem mogliby realizować
zamówienie, nie będą mogli się o nie ubiegać tylko, dlatego, że nie dysponują tak dużym
potencjałem kapitałowym, który pozwala na kredytowanie zamawiającego aż przez 60 dni.
Przy tym istotne jest, że po stronie zamawiającego nie występują żadne przyczyny
faktyczne, które mogłyby stanowić uzasadnienie dla takiego ograniczenia konkurencji.
Odwołujący posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, który to interes został przez zamawiającego naruszony poprzez wadliwe
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyżej opisane i wyjaśnione
wady postanowień specyfikacji naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa
zamówień publicznych, a co za tym idzie, procedura udzielenia zamówienia uniemożliwia
odwołującemu ubieganie się o zamówienie w sposób zgodny z prawem oraz gwarantujący
mu zachowanie uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamówienie.
Zamawiający oddalając protest w zakresie wskazanych powyżej zarzutów wskazał, co
następuje:
1. W ww. postępowaniu zamawiający określił przedmiot zamówienia jako Dostawa bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych (...).
Przedmiotowe bony nie są towarem tylko znakiem legitymacyjnym, na podstawie,
którego otrzymuje się odpowiednie towary lub usługi, dlatego przedmiot zamówienia
mieści się w zakresie pojęcia dostawa. Dostawa zaś - to, zgodnie z art. 2 ust. 2 Ustawy
Prawo zamówień publicznych, nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w
szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz
leasingu. Z kolei zamówienia publiczne to według art. 2 ust. 13 Ustawy Pzp umowy
odpłatne zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zakup bonów żywieniowych przez Zamawiającego
stanowi zamówienie na dostawę w rozumieniu prawa zamówień publicznych i udzielenie
tego zamówienia powinno być dokonane z zastosowaniem procedur zawartych w jej
przepisach (vide: opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl/zagadnienia merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia do przedmiotowego postępowania w
Szczegółowym zakresie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób, który nie utrudnia zasad uczciwej
konkurencji. Protestujący nie wykazał naruszenia ww. przepisu, stwierdził jedynie, iż opis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości porównania oferowanych przez
wykonawców towarów", co nie znajduje uzasadnienia dla przedmiotu postępowania jakim
jest „dostawa bonów żywieniowych". Ponadto realizacja ciążącego na Pracodawcy
obowiązku wynikającego z brzmienia art. 232 Kodeksu Pracy w niniejszym postępowaniu
jest zgodna z przepisami wykonawczymi tj. Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279).
Specyfika pracy górniczej oraz względy higieniczno-sanitarne wykluczają możliwość
dostarczenia posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy, dlatego
pracodawca w myśl § 2 ust. 2 przywołanego Rozporządzenia może zapewnić
przyrządzenie posiłków przez pracowników we własnym zakresie z otrzymanych
produktów. A temu właśnie służy ogłoszenie przedmiotowego postępowania.
Równocześnie Zamawiający wskazuje, iż wyrokiem KIO z dnia 13 maja 2009 r. (Sygn.
akt KIO/UZP/562/09) został oddalony tożsamy zarzut Wykonawcy z następującym
uzasadnieniem: „.... skład orzekający Izby stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa bonów żywieniowych. Przedmiot ten funkcjonuje w wielu postępowaniach. "....
Przedmiotowe bony nie są towarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary, dlatego przedmiot zamówienia mieści się w
pojęciu dostawa, zgodnie z art.2pkt 2 Pzp. " i dalej: „... przedmiotem zamówienia są bony
i niesiona w nich wartość nabywcza, za którą posiadacze będą mogli nabywać artykuły
potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Dlatego przedmiot
zamówienia został właściwie określony przez Zamawiającego. Wszyscy Wykonawcy
mogą sporządzić, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i całej specyfikacji
właściwe oferty, które Zamawiający będzie mógł obiektywnie porównać i ocenić na
zasadach całkowicie równej konkurencji między Wykonawcami"
2. Zgodnie z opinią zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
(vide: jw.) - zgodnie z treścią art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1071) emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich
wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych
podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość
nominalną znaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej,
stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Treść art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyłącza stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych przy zakupie bonów. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 Ustawy Pzp wskazał na
dwa sposoby oceny ofert: pierwszy odnosi się do wyboru oferty z najniższą ceną, drugi
do wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwość sposobu wyboru
najkorzystniejszej oferty. W wypadku zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę bonów wyłącznie kryterium ceny przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający musiałby liczyć się z koniecznością unieważnienia
postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod względem cenowym ofert.
śądanie w tym wypadku przez Zamawiającego, na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy,
złożenia ofert dodatkowych byłoby bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie mogą
przedstawić innej ceny ofertowej. Postępowanie takie musiałoby zostać unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Biorąc powyższe
pod uwagę, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów
nie jest właściwe zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Ze
względu na konieczność wyboru jednej oferty Zamawiający organizując postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów określił w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia także inne niż cena kryterium jakim będzie się kierował przy
wyborze najkorzystniejszej oferty. Zastosowane kryterium musi mieć charakter
przedmiotowy (art. 91 ust. 3 ustawy) i powinno odnosić się do tych elementów, które
mogą różnicować poszczególne oferty. Określenie kryteriów oceny ofert jest
uprawnieniem Zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego jednym z kryteriów
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z przywołaną opinią UZP) jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w których można będzie
realizować bony żywieniowe (vide: wyrok z dnia 3 kwietnia 2009 roku sygn. KIO/UZP
368/09; wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP 562/09). Podkreślił również, iż waga
kryterium cenowego w sytuacji, gdy Wykonawcy nie mogą przedstawić różnych cen
ofertowych nie ma wpływu na bilans wszystkich kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym
postępowaniu kryteria oceny ofert mają na celu wyłonienie Wykonawcy, który poda w
swojej ofercie największą ilość placówek handlowych i gastronomicznych (oferta takiego
Wykonawcy będzie dla Zamawiającego ofertą najkorzystniejszą). Zamawiającemu da to
możliwość wyboru placówek handlowych i gastronomicznych, w których pracownicy
Zamawiającego będą mogli realizować bony żywieniowe.
3. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określić warunki udziału, aby do
udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich Wykonawców, którzy będą w stanie
zrealizować dane zamówienie (vide: wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP
562/09). Stawianie kryteriów podmiotowych służyć ma Zamawiającemu przede
wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym
ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której Wykonawca nie będzie
w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, jakich
dokumentów może żądać Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu objętym Ustawą Prawo zamówień publicznych, a wskazanych w art. 22
ust. 1 i 2 ww. Ustawy. Również na podstawie art. 138c ust. 1 pkt.2 Zamawiający
sektorowy (a takim jest Kompania Węglowa S.A.) może ,żądać przedstawienia także
innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust.2,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając się
również na przywołanej opinii Urzędu Zamówień Publicznych zażądał na potwierdzenie
określonego w pkt. X ust. 1 b) SIWZ warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt. XII ust.2 SIWZ.
4. Słowo „dysponuje" wprowadził do ustawy Prawo zamówień publicznych Ustawodawca.
Zarówno, bowiem kategoria „posiadania "jak i „dysponowania" nie wymaga, aby
Zamawiający był właścicielem środków technicznych niezbędnych do udzielenia
zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle, że Wykonawca aby złożyć prawdziwe
oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, nie musi być fizycznie w
posiadaniu tych środków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy, że w sytuacji,
gdy takich środków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie, których
będzie dysponował stosownymi środkami technicznymi w dacie wykonania zamówienia
(vide: Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego;
Wydanie trzecie; Urząd Zamówień Publicznych; Warszawa 2007, str. 128). Zacytowany
fragment komentarza można zastosować na zasadzie analogii do punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych.
5. Zamawiający oddalając protest w zakresie terminu płatności wynoszącego 60 dni od daty
wpływu noty księgowo-obciążeniowej do Zamawiającego wskazał, iż takie określenie
terminu nie narusza obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności zawartych w
ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Interes Wykonawcy będącego
stroną umowy, w której przewiduje się 60-cio dniowy termin płatności jest ustawowo
chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) poprzez
wyposażenie Wykonawcy w prawo żądania od Zamawiającego (dłużnika) zapłaty
odsetek ustawowych począwszy od 31 - go dnia po spełnieniu świadczenia i
dostarczenia noty do dania zapłaty. Wobec powyższego Zamawiający stwierdza, iż nie
naruszył jakiegokolwiek prawa, w tym w szczególności przepisów art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych {vide: Wyrok KIO/UZP 946/09 z dnia 3 sierpnia 2009 r.)
Zamawiający podał również, iż w zakresie żądania przez Protestującego unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający
oddala żądanie strony jako bezzasadne, gdyż nie zachodzi żadna okoliczność
uzasadniająca powyższe żądanie w oparciu o art. 93 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza wzięła
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, wyjaśnienia odwołującego i
zamawiającego i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut ten dotyczy naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 13, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 2 i
13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)[Pzp], gdyż – zdaniem odwołującego
– w punkcie III. podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego
zakresu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1
do 10), w punkcie 1 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w §
1 ust. 1, § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 4 do
specyfikacji, zamawiający określił przedmiot zamówienia, który nie jest ani dostawą, ani
robotą budowlaną, ani usługą. Ponadto odwołujący zarzucił, że wyżej przytoczone
postanowienia specyfikacji nie opisują w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu
zamówienia i opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania
oferowanych przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencję między wykonawcami. I wreszcie – zdaniem odwołującego – ze względu na
naruszenie art. 232 Kodeksu pracy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważ umowa naruszająca bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
pracy będzie nieważna.
Po analizie dokumentacji, a zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby stwierdza, że – wbrew twierdzeniom wykonawcy przedmiotem
zamówienia jest dostawa, w tym przypadku dostawa bonów żywieniowych wraz z
zapewnieniem realizacji tych bonów, które są znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary . Stąd przedmiot zamówienia mieści się w pojęciu
dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp. Izba uznała również, że odwołujący nie wykazał
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie
daje możliwości „porównania oferowanych […] towarów”. W ocenie składu orzekającego
Izby, przedmiot zamówienia został właściwie określony zważywszy, iż przedmiotem
zamówienia są bony i niesiona w nich wartość nabywcza, za którą posiadacze będą mogli
nabywać artykuły potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Z tych też
względów, zdaniem Izby, wykonawcy mogą sporządzić, na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia oraz z uwzględnieniem innych postanowień specyfikacji właściwe oferty, które
zamawiający będzie mógł obiektywnie porównać i ocenić na zasadach całkowicie równej
konkurencji między wykonawcami. Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów prawa
zamówień publicznych w twierdzeniu zamawiającego, iż ze względu na specyfikę pracy
górników oraz względy higieniczno-sanitarne zamawiający nie ma możliwości dostarczenia
posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy i stąd pracodawca zapewnia
przyrządzanie posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Do oceny naruszenia innych przepisów, w tym
ewentualnego naruszenia przepisów prawa pracy są powołane inne organy, a zakres
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczony, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do
rozpoznawania spraw w zakresie naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
Rozpoznając kolejny (drugi) zarzut, dotyczący naruszenia przepisów art. 2 pkt 1oraz
art. 2 pkt 5 i art. 91 ust.1 i 2 Pzp, skład orzekający Izby nie przychylił się do tego zarzutu. W
tym przypadku skład orzekający Izby stwierdził, że zgodnie z treścią art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji emitowanie oraz
realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi,
oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej
wartość nominalną znaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr
101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże zamawiający
nabywając bony jest obowiązany stosować się do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych. W związku z tym, że w praktyce – dla tej kategorii
zamówień - zamawiający spotka się z takimi samymi cenami ofertowymi, musi wziąć pod
uwagę drugi sposób oceny ofert wskazany w art. 2 pkt 5 Pzp. Pierwszy sposób wskazuje
bowiem na wybór oferty z najniższą ceną, drugi sposób dopuszcza do wyboru oferty, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego. Dalej Izba wskazuje, iż zamawiający, zgodnie ze
swoimi potrzebami może określić kryteria wyboru odnoszące się do przedmiotu zamówienia i
ocena ofert w pozostałych kryteriach (poza ceną) może wskazać na najkorzystniejszą ofertę.
Jest to zgodne z przytaczanym przepisem art. 2 pkt 5 Pzp. Zauważenia również wymaga, iż
określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter
indywidualny, dlatego jednym z kryteriów oceny ofert w rozpoznawanym postępowaniu jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych i jest to zgodne z przytoczonymi
przepisami. W tym względzie – tak jak podnosi się w orzecznictwie i doktrynie - przyznać
należy rację zamawiającemu, iż uprawniony on jest do prowadzenia postępowania (w tym
ustalenia kryteriów oceny ofert), w wyniku, którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego
punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności ma zawsze w jakimś zakresie
charakter subiektywny, bo jest on odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu. W
przedmiotowym postępowaniu, kryteria oceny ofert mają na celu wyłonienie wykonawcy,
który poda w swojej ofercie jak największą ilość placówek handlowych i gastronomicznych.
Umożliwia to w praktyce swobodny wybór placówek handlowych i gastronomicznych, w
których pracownicy zamawiającego będą mogli realizować bony żywieniowe (kupony
profilaktyczne).”.
Rozpoznając zarzut trzeci – dotyczący naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
25 Pzp, użyte w specyfikacji pojęcie sieci punktów handlowych (gastronomicznych) nie
mieści się w pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp, skład orzekający Izby uznał, iż także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku Izba stwierdza, iż zamawiający – generalnie - ma obowiązek tak określić warunki
udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko wykonawców, którzy będą w stanie
zrealizować zamówienie i może żądać tylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Jednakże na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający sektorowy (a takim
jest Kompania Węglowa S.A.) może „żądać przedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp […] jeżeli jest to
niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Stąd zamawiający
opierając się na tym przepisie był uprawniony do żądania na potwierdzenie określonego w
pkt X ust. 1 lit. b specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt XII ust. 2 specyfikacji.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, skład
orzekający Izby oddalając ten zarzut, podzielił pogląd zamawiającego wyrażony w
rozstrzygnięciu protestu, iż pojęcie „dysponuje" jest pojęciem wynikającym z ustawy Prawo
zamówień publicznych i dalej na gruncie tych przepisów kategoria „posiadania "jak i
„dysponowania" nie wymaga, aby zamawiający był właścicielem środków technicznych
niezbędnych do udzielenia zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle, że Wykonawca
aby złożyć prawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu nie musi
być fizycznie w posiadaniu tych środków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy,
że w sytuacji, gdy takich środków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie
których będzie dysponował stosownymi środkami technicznymi w dacie wykonania
zamówienia, To oznacza, iż takie rozumienie wymagania w specyfikacji należy zastosować
na zasadzie analogii do punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych.
W zakresie ostatniego z zarzutów, naruszenia art. 7 ust.1 i 2 Pzp w związku z
ustaleniem w siwz bezzasadnie długiego terminu płatności skład orzekający Izby stwierdza,
że brak jest w obowiązujących przepisach prawa, a w szczególności w ustawie o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych zakazu zawarcia w umowie postanowienia
przewidującego dłuższy niż 30. dniowy termin zapłaty. Interes wykonawcy, będącego stroną
umowy, w której przewidziano 60. dniowy termin płatności jest ustawowo chroniony (art. 5
ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych), poprzez wyposażenie wykonawcy
(wierzyciela) w prawo żądania od zamawiającego (dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych
począwszy od 31 – go dnia (po spełnieniu świadczenia i doręczeniu faktury) do dnia zapłaty.
Samego prawa żądania zapłaty odsetek nie można unicestwić lub ograniczyć, poprzez
czynność prawną (art. 9 tejże ustawy). Takiej próby nie podejmował zresztą zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisów prawa i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………