KIO/UZP 1723/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1723/09
WYROK
z dnia 22 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
członkowie: Magdalena Grabarczyk
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Szemud ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud,
protestu z dnia 27 października 2009 r.,
przy udziale Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o ul.
Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A.
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-
264 Gdańsk na rzecz Gminy Szemud ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz HYDROBUDOWY Gdańsk S.A. ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy
Szemud w Bojanie, Koleczkowie i Dobrzewinie, (Dz. Urz. UE 2009/S 154 - 224528 z
13.08.2009 r.) w dniu 27 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 20 października
2009 r. (doręczonym 21.10.2009 r.) o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej
oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. z siedzibą w
Kartuzach. Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Szemud naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742), zwaną dalej ustawą Pzp, to jest:
1) art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 art. 24 ust. 1 pkt 10, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o.,
2) art. 24 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie uznania złożonej oferty za odrzuconą,
3) Art. 44 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. mimo, iż
jest ona niezgodna z ustawą.
Odwołujący w proteście powołał się na naruszenie swego interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, gdyż zajmując drugą pozycję w rankingu ofert, po wykluczeniu
kwestionowanego wykonawcy, mógłby uzyskać zamówienie.
Odwołujący wniósł:
1) o unieważnienie decyzji o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-
KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o.
2) o wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz
Sp. z o. o. z postępowania, a w następstwie odrzucenie oferty tego wykonawcy,
3) o ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, iż zamawiający wybrał
ofertę Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., która mimo
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zawiera dokumentów poświadczających
spełnienie przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozdziale 9 pkt 3 ppkt 6 SIWZ, zamawiający
wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 3 000 000 PLN. Wykonawca
zaś, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie udokumentował w sposób
prawidłowy, posiadania ww. kwoty, ani też nie wykazał posiadania żądanej zdolności
kredytowej, co powoduje skutek w postaci sprzeczności tej oferty z przepisami ustawy Pzp
oraz postanowieniami SIWZ, czego następstwem winno być obligatoryjne wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. przedstawiło opinię bankową z dnia 17 września 2009
r. (termin otwarcia ofert 21 września 2009 r.), wydaną przez Fortis Bank Polska S.A. I
O/Gdańsk poświadczającą, iż na dzień 27 sierpnia 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. posiadał środki finansowe na
rachunku bieżącym 895 957,24 PLN, zaś na rachunku walutowym 506 827,70 EUR. Po
dokonaniu przeliczenia kwoty zgromadzonej przez wybranego wykonawcę, wg średniego
kursu ogłoszonego przez NBP w dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tj. kursu z dnia 10.08.2009 r. (1EUR – 4,1053
PLN), uzyskano kwotę 2 080 679,76 PLN, co dało kwotę łączną w wysokości 2 976 637,00
PLN. Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie spełnił (na dzień składania ofert)
warunku dysponowania odpowiednią kwotą ani warunku posiadania wymaganej zdolności
kredytowej.
Zamawiający zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie
dokumentów przez przedłożenie opinii banku, potwierdzającej spełnienie warunku udziału w
zakresie wiarygodności finansowej. Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-
KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 października 2009 r.,
przy piśmie z dnia 7 października 2009 r. przekazał zamawiającemu opinię bankową wydaną
przez Fortis Bank, potwierdzającą wymagany stan środków na koncie na dzień 24 czerwca
2009 r. W przekonaniu odwołującego, obowiązkiem zamawiającego było łączne badanie
treści dokumentów, tak dołączonych pierwotnie do oferty, jak i uzupełnionych w wyniku
wezwania. Odwołujący stwierdził, iż uzupełniona opinia bankowa, byłaby dokumentem
prawidłowo potwierdzającym wiarygodność ekonomiczno – finansową wybranego
wykonawcy, jedynie wówczas, jeśli pierwotnie zostałaby dołączona do oferty (z uwagi na
wcześniejszą datę jej wystawienia). W opinii odwołującego, wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu na dzień otwarcia ofert, skoro wymaganą kwotą dysponował w okresie od
24.06.2009 r. do 26.08.2009 r. W opinii odwołującego, prawidłowe uzupełnienie dokumentów
oferty, musiałoby zostać dokonane przez przedłożenie informacji banku, potwierdzającej
posiadanie odpowiedniej ilości środków finansowych na rachunku w dniu 28.08.2009 r., aż
do dnia wyznaczonego na uzupełnienie tego dokumentu, czyli do dnia 7 października 2009 r.
Stąd odwołujący wywiódł wniosek, iż wybrany wykonawca ani w dniu otwarcia ofert, ani w
dniu wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentu, nie spełniał warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na treść § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), podkreślając, iż przepis ten mówi o złożeniu
informacji banku o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem
odwołującego, wybrany wykonawca nie uzupełnił skutecznie przedłożonej opinii bankowej i
winien zostać wykluczony z postępowania. Z tych względów odwołujący zarzucił
zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad prowadzenia
postępowania z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 30 października 2009 r. przystąpił wybrany wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., który wniósł o
utrzymanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, czym uzasadniał swój interes prawny.
Wyjaśnił, iż na wezwanie zamawiającego z dnia 2.10.2009 r. przedstawił opinię
wystawioną przez Fortis Bank Polska SA I O/Gdańsk w dniu 29.06.2009 r., poświadczającą
stan środków na rachunku bieżącym w dniu 24 czerwca 2009 r. w kwocie 3.310 342,24
PLN, z przeliczeniem kwoty euro 648 665,72 na złote wg tabeli kursów średnich NBP Nr
154/A/NBP/2009 z dnia 10.08.2009 r. tj. z daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przystępujący jako dowód załączył
kolejną opinię z 29.10.2009 r. Fortis Bank Polska SA I O/Gdańsk, potwierdzającą stan
środków na koncie wymienionego wykonawcy oraz zdolność kredytową wg stanu na dzień
27.08.2009 r.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie, co w myśl
art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, poczytuje się za jego oddalenie.
W odwołaniu wniesionym w dniu 16 listopada 2009 r., z kopią doręczoną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN”
Grzenkiewicz Sp. z o. o.,
2) wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz
Sp. z o. o. z postępowania, a w następstwie nakazanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
3) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) a także o przyznanie kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacją przytoczoną w proteście. Powołał
się na naruszenie swego interesu prawnego przez wadliwe czynności zamawiającego,
wyboru oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Opowiedział się za
szerokim rozumieniem interesu prawnego wykonawcy, korzystającego ze środków ochrony
prawnej, ustanowionych ustawą Prawo zamówień publicznych, który winien być rozumiany,
jako dotyczący sfery prowadzenia postępowania w sposób legalny, aby zakończyło się ono
podjęciem czynności o wyborze najkorzystniejszej oferty, która z punktu widzenia przepisów
prawa, spełnia kryteria wyboru oraz aby zamówienie zostało powierzone wykonawcy, który
daje rękojmię jego należytego wykonania, w sposób zapewniający prawidłowe
wydatkowanie środków publicznych.
Dodatkowo, odwołujący argumentował, iż ustalony przepisem okres ważności
dokumentu – informacji banku, który ma być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert, stwarza domniemanie, iż wydany w tym czasie dokument
potwierdza posiadanie wymaganych środków w okresie późniejszym, tj. w dniu składania
ofert. W opinii odwołującego, w niniejszym przypadku domniemanie to zostało obalone.
Skłoniło to odwołującego do wniosków, iż w dacie składania ofert, wybrany wykonawca nie
posiadał zdolności ekonomicznej i finansowej na poziomie wymaganym w SIWZ. Za
szczególnie warte podkreślenia uznał, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ocena poszczególnych ofert winna być dokonywana z uwzględnieniem całości
materiału sprawy, reguł logiki, zasad ustawy Pzp oraz celu poszczególnych wymagań,
stawianych wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W tym przez zapewnienie przez
wykonawców, którzy mają realizować zadanie publiczne, rękojmi należytego wykonania
zamówienia. Między innymi przez potwierdzenie, iż znajdują się oni w sytuacji finansowej i
ekonomicznej, pozwalającej na ustalenie, iż wykonanie zamówienia nie będzie zagrożone.
Dalej odwołujący wywodził, iż § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) ma charakter instrukcyjny, a więc opieranie się na dosłownej jego treści uznał za
nieuprawnione, w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Pismem z dnia 21 stycznia 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu i
odwołującemu przed otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., który ponowił argumentację, jaką podał w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem. Ponadto jako na dowód w
sprawie, wskazał na okoliczność złożenia do akt postępowania przetargowego opinii
bankowej, potwierdzającej posiadanie przez przystępującego wymaganej kwoty środków na
koncie, wg stanu rachunku w dniu 27.08.2009 r.
Izba stwierdziła, iż nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania, określone
przepisem art. 187 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych. Izba postanowiła dopuścić
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., z oznaczeniem tego przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z pisma
zamawiającego o rozstrzygnięciu przetargu, z protokołu postępowania z załącznikami,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego, pisma o uzupełnienie
dokumentów oferty i udzielonej odpowiedzi, pism stron i przystępującego, złożonych w
postępowaniu protestacyjno – odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska, przedstawione przez pełnomocników stron oraz
przystępującego do protokołu rozprawy.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, z czego oferta przystępującego z ceną
11 992 600,00 PLN brutto jest najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny.
Kolejno została sklasyfikowana oferta odwołującego z ceną 12 997 702,33 PLN brutto.
Według oświadczenia stron, okres związania ofertą został przedłużony i nie upłynął
(wyznaczony termin złożenia ofert to dzień 21 września 2009 r.), a oferty wykonawców –
odwołującego i przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wymaganym wadium.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale 9, punkcie 3 ppkt b) zawiera
informację, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni posiadać środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 3 000 000 PLN. Postanowienia
te zawarte były uprzednio w sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu - zdolność ekonomiczna i
finansowa, wykonawca musiał spełniać warunki: między innymi posiadać środki finansowe
w wysokości co najmniej 3 000 000 PLN lub posiadać zdolność kredytową w wysokości co
najmniej kwoty 3 000 000 PLN (w przypadku złożenia przez wykonawców dokumentów
zawierających dane w innych walutach, waluty te będą przeliczane przez zamawiającego na
PLN wg średniego kursu ogłoszonego przez NBP w dniu przekazania ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tj. kursu z dnia
10.08.2009 r. W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani
byli przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, w którym
posiadają rachunek, potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wymaganej
wysokości lub posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. przedstawiło
opinię bankową z dnia 17 września 2009 r. (termin otwarcia ofert 21 września 2009 r.),
wydaną przez Fortis Bank Polska S.A. I O/Gdańsk poświadczającą, iż na dzień 27 sierpnia
2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o.
posiadał środki finansowe na rachunku bieżącym 895 957,24 PLN, zaś na rachunku
walutowym 506 827,70 EUR. Po dokonaniu przeliczenia kwoty zgromadzonej przez
wybranego wykonawcę, wg średniego kursu ogłoszonego przez NBP w dniu przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tj. kursu z
dnia 10.08.2009 r. (1EUR – 4,1053 PLN) uzyskano kwotę 2 080 679,76 PLN, co dało kwotę
łączną w wysokości 2 976 637,00 PLN. Okoliczności powyższe pozostają niesporne między
stronami.
Pismem z dnia 2.10.2009 r.. zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów oferty o informację z banku,
potwierdzającą wymaganą zdolność ekonomiczno – finansową. W wyznaczonym terminie,
dnia 7 października 2009 r., odwołujący złożył opinię Fortis Banku Polska SA I O/Gdańsk z
dnia 29.06.2009 r., potwierdzającą wymagany stan środków na koncie oraz zdolność
kredytową według stanu na dzień 24.06.2009 r. wynoszący 499 584,06 PLN oraz
648 665,72 EUR. Dalszym dowodem – opinią bankową z dnia 29.10.2009 r. przystępujący
wykazał zdolność kredytową w kwocie 700 000 EUR i 2 650 000,00 PLN na dzień 27
sierpnia 2009 r. obok posiadanych środków na rachunku w kwocie 895 957,24 PLN i
506 827,70 EUR. Odwołujący przyznał wprost, iż na wymieniony dzień wybrany wykonawca
dysponował wymaganą kwotą oraz zdolnością kredytową.
Izba zważyła co następuje.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż wybrany wykonawca nie
uzupełnił skutecznie wymaganej od wykonawców na potwierdzenie wiarygodności
finansowej informacji banku. Zgodnie z art. 25 ust. 1ustawy Pzp, zamawiający może żądać
od wykonawców jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Wydane z delegacji ustawowej, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.) ma charakter prawnie wiążący. Wymienione w przepisach
rozporządzenia dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
jak również ich wymagana treść, stanowi katalog zamknięty. Zatem zamawiający nie może
wymagać innych dokumentów, ani też nie może wymagać, aby treść tych dokumentów
odbiegała od wskazań powołanych przepisów. Tak więc, zamawiający w zakresie
udokumentowania przez wykonawcę wiarygodności ekonomiczno finansowej, może żądać
między innymi informacji banku, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed terminem składania ofert. Okoliczność bezsporną stanowi, iż pierwotnie
dołączona do oferty wybranego wykonawcy opinia banku z dnia 17 września 2009 r., nie
poświadczała posiadania wymaganej kwoty ani zdolności kredytowej. Z tych względów
obowiązkiem zamawiającego nałożonym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu, w taki sposób, aby potwierdzał on spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert. W zakreślonym terminie do dnia
7 października 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN”
Grzenkiewicz Sp. z o. o. uzupełnił żądany dokument i przedłożył opinię tegoż Banku, z dnia
29.06.2009 r., potwierdzającą posiadanie wymaganych środków na koncie w dacie 24
czerwca 2009 r. Gdyby opinia ta została dołączona pierwotnie do dokumentów oferty,
wobec wyznaczonego terminu składania ofert do 21 września 2009 r., brak byłoby
jakichkolwiek podstaw do jej kwestionowania, co odwołujący przyznał. A więc, Izba uznała, iż
wykonawca wybrany skutecznie uzupełnił brak w dokumentach swojej oferty i nie zachodziły
przeszkody, ze wskazanej przyczyny, aby oferta ta mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, skoro spełniała takie kryteria oceny.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż cytowany przepis rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów ma charakter instrukcyjny, a więc opieranie się na jego
dosłownej treści nie znajduje podstaw.
Wystarczające jest, w myśl reguł ustalonych powołanymi wyżej przepisami § 1 ust. 3
pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, iż wykonawca udokumentuje
posiadanie wymaganej kwoty środków na koncie w dowolnym okresie, w czasie 3 miesięcy
przed wyznaczonym terminem złożenia ofert (w tym przypadku do 21 września 2009 r.).
śaden przepis bowiem nie zobowiązuje wykonawców do blokowania tej kwoty na swoim
koncie, aż do dnia złożenia oferty, a tym bardziej do dnia wyznaczonego na uzupełnienie
dokumentu, jak domagał się odwołujący. W opinii Izby, wykonawcy są uprawnieni aby
obracać wykazaną na potrzeby postępowania przetargowego kwotą aktywów finansowych.
Stan środków na koncie wybranego wykonawcy mógł pozostawać zmienny w okresie
wymienionych trzech miesięcy przed złożeniem oferty. Nie jest zatem uprawnione
twierdzenie odwołującego, iż jedynie w okresie od 24 czerwca 2009 r. do 26 sierpnia 2009 r.
wykonawca wybrany udowodnił posiadanie wymaganej kwoty, a powinien ten stan środków -
3 000 000 PLN, utrzymywać aż do 7 października 2009 r., tj. do czasu wyznaczonego na
uzupełnienie dokumentów oferty. W ocenie Izby, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-
KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. spełniło literalnie określone wymagania w odniesieniu do
udokumentowania swojej wiarygodności finansowej. Przepisy znajdujące zastosowanie w
okolicznościach wymienionej sprawy, nie stwarzają domniemania, iż wykonawca posiada na
swoim koncie kwotę, poświadczającą jego wiarygodność finansową na dzień złożenia oferty,
które mogłoby zostać obalone w sposób wskazywany przez odwołującego. Za spełnienie
warunków udziału na dzień składania ofert, należy bowiem poczytywać, w tym wypadku,
samo złożenie prawidłowego dokumentu poświadczającego wiarygodność ekonomiczno
finansową wykonawcy. Uzupełnienie wadliwego dokumentu, lub dokumentu posiadającego
braki, dokumentem prawidłowym powoduje ten skutek, iż ocenie jest poddawany dokument
uzupełniony. Wbrew wywodom odwołującego, zamawiający nie był zobowiązany do
łącznego analizowania zarówno pierwotnie złożonej opinii bankowej, jak i uzupełnionej i
prowadzenia na tej podstawie ustaleń, jakimi kwotami na swoim rachunku dysponował
wybrany wykonawca w poszczególnych dniach 3 miesięcznego okresu, łącznie z terminem
złożenia oferty i wyznaczonej daty uzupełnienia informacji z banku. Z punktu widzenia
wymagań określonych w powołanych wyżej przepisach oraz warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ, było to całkowicie zbędne. Za podstawę oceny służyła
opinia banku z dnia 29 czerwca 2009 r., potwierdzająca wymagany stan środków na koncie
na dzień 24 czerwca 2009 r., tj. w terminie nie przekraczającym 3 miesięcy przed
wyznaczoną datą składania ofert. Natomiast opinia uzupełniająca banku z dnia 29
października 2009 r. stanowiła jedynie dowód w sprawie, który Przystępujący złożył
dodatkowo.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności stawianych
zarzutów, naruszenia przez zamawiającego przepisów art. art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 1
pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 44, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Tytułem uzasadnionych kosztów zamawiającego - zastępstwa przez pełnomocnika,
Izba orzekła od odwołującego kwotę 3 600,00 zł, w oparciu o złożony rachunek, na
podstawie przepisów § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
członkowie: Magdalena Grabarczyk
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Szemud ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud,
protestu z dnia 27 października 2009 r.,
przy udziale Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o ul.
Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A.
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-
264 Gdańsk na rzecz Gminy Szemud ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz HYDROBUDOWY Gdańsk S.A. ul.
Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy
Szemud w Bojanie, Koleczkowie i Dobrzewinie, (Dz. Urz. UE 2009/S 154 - 224528 z
13.08.2009 r.) w dniu 27 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez HYDROBUDOWĘ Gdańsk S.A.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 20 października
2009 r. (doręczonym 21.10.2009 r.) o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej
oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. z siedzibą w
Kartuzach. Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Szemud naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742), zwaną dalej ustawą Pzp, to jest:
1) art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 art. 24 ust. 1 pkt 10, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o.,
2) art. 24 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie uznania złożonej oferty za odrzuconą,
3) Art. 44 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. mimo, iż
jest ona niezgodna z ustawą.
Odwołujący w proteście powołał się na naruszenie swego interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, gdyż zajmując drugą pozycję w rankingu ofert, po wykluczeniu
kwestionowanego wykonawcy, mógłby uzyskać zamówienie.
Odwołujący wniósł:
1) o unieważnienie decyzji o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-
KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o.
2) o wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz
Sp. z o. o. z postępowania, a w następstwie odrzucenie oferty tego wykonawcy,
3) o ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, iż zamawiający wybrał
ofertę Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., która mimo
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zawiera dokumentów poświadczających
spełnienie przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozdziale 9 pkt 3 ppkt 6 SIWZ, zamawiający
wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 3 000 000 PLN. Wykonawca
zaś, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie udokumentował w sposób
prawidłowy, posiadania ww. kwoty, ani też nie wykazał posiadania żądanej zdolności
kredytowej, co powoduje skutek w postaci sprzeczności tej oferty z przepisami ustawy Pzp
oraz postanowieniami SIWZ, czego następstwem winno być obligatoryjne wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. przedstawiło opinię bankową z dnia 17 września 2009
r. (termin otwarcia ofert 21 września 2009 r.), wydaną przez Fortis Bank Polska S.A. I
O/Gdańsk poświadczającą, iż na dzień 27 sierpnia 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. posiadał środki finansowe na
rachunku bieżącym 895 957,24 PLN, zaś na rachunku walutowym 506 827,70 EUR. Po
dokonaniu przeliczenia kwoty zgromadzonej przez wybranego wykonawcę, wg średniego
kursu ogłoszonego przez NBP w dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tj. kursu z dnia 10.08.2009 r. (1EUR – 4,1053
PLN), uzyskano kwotę 2 080 679,76 PLN, co dało kwotę łączną w wysokości 2 976 637,00
PLN. Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca nie spełnił (na dzień składania ofert)
warunku dysponowania odpowiednią kwotą ani warunku posiadania wymaganej zdolności
kredytowej.
Zamawiający zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie
dokumentów przez przedłożenie opinii banku, potwierdzającej spełnienie warunku udziału w
zakresie wiarygodności finansowej. Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-
KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 października 2009 r.,
przy piśmie z dnia 7 października 2009 r. przekazał zamawiającemu opinię bankową wydaną
przez Fortis Bank, potwierdzającą wymagany stan środków na koncie na dzień 24 czerwca
2009 r. W przekonaniu odwołującego, obowiązkiem zamawiającego było łączne badanie
treści dokumentów, tak dołączonych pierwotnie do oferty, jak i uzupełnionych w wyniku
wezwania. Odwołujący stwierdził, iż uzupełniona opinia bankowa, byłaby dokumentem
prawidłowo potwierdzającym wiarygodność ekonomiczno – finansową wybranego
wykonawcy, jedynie wówczas, jeśli pierwotnie zostałaby dołączona do oferty (z uwagi na
wcześniejszą datę jej wystawienia). W opinii odwołującego, wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu na dzień otwarcia ofert, skoro wymaganą kwotą dysponował w okresie od
24.06.2009 r. do 26.08.2009 r. W opinii odwołującego, prawidłowe uzupełnienie dokumentów
oferty, musiałoby zostać dokonane przez przedłożenie informacji banku, potwierdzającej
posiadanie odpowiedniej ilości środków finansowych na rachunku w dniu 28.08.2009 r., aż
do dnia wyznaczonego na uzupełnienie tego dokumentu, czyli do dnia 7 października 2009 r.
Stąd odwołujący wywiódł wniosek, iż wybrany wykonawca ani w dniu otwarcia ofert, ani w
dniu wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentu, nie spełniał warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na treść § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), podkreślając, iż przepis ten mówi o złożeniu
informacji banku o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem
odwołującego, wybrany wykonawca nie uzupełnił skutecznie przedłożonej opinii bankowej i
winien zostać wykluczony z postępowania. Z tych względów odwołujący zarzucił
zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad prowadzenia
postępowania z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 30 października 2009 r. przystąpił wybrany wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., który wniósł o
utrzymanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, czym uzasadniał swój interes prawny.
Wyjaśnił, iż na wezwanie zamawiającego z dnia 2.10.2009 r. przedstawił opinię
wystawioną przez Fortis Bank Polska SA I O/Gdańsk w dniu 29.06.2009 r., poświadczającą
stan środków na rachunku bieżącym w dniu 24 czerwca 2009 r. w kwocie 3.310 342,24
PLN, z przeliczeniem kwoty euro 648 665,72 na złote wg tabeli kursów średnich NBP Nr
154/A/NBP/2009 z dnia 10.08.2009 r. tj. z daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przystępujący jako dowód załączył
kolejną opinię z 29.10.2009 r. Fortis Bank Polska SA I O/Gdańsk, potwierdzającą stan
środków na koncie wymienionego wykonawcy oraz zdolność kredytową wg stanu na dzień
27.08.2009 r.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie, co w myśl
art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, poczytuje się za jego oddalenie.
W odwołaniu wniesionym w dniu 16 listopada 2009 r., z kopią doręczoną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN”
Grzenkiewicz Sp. z o. o.,
2) wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „WOD-KAN” Grzenkiewicz
Sp. z o. o. z postępowania, a w następstwie nakazanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
3) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) a także o przyznanie kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacją przytoczoną w proteście. Powołał
się na naruszenie swego interesu prawnego przez wadliwe czynności zamawiającego,
wyboru oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Opowiedział się za
szerokim rozumieniem interesu prawnego wykonawcy, korzystającego ze środków ochrony
prawnej, ustanowionych ustawą Prawo zamówień publicznych, który winien być rozumiany,
jako dotyczący sfery prowadzenia postępowania w sposób legalny, aby zakończyło się ono
podjęciem czynności o wyborze najkorzystniejszej oferty, która z punktu widzenia przepisów
prawa, spełnia kryteria wyboru oraz aby zamówienie zostało powierzone wykonawcy, który
daje rękojmię jego należytego wykonania, w sposób zapewniający prawidłowe
wydatkowanie środków publicznych.
Dodatkowo, odwołujący argumentował, iż ustalony przepisem okres ważności
dokumentu – informacji banku, który ma być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert, stwarza domniemanie, iż wydany w tym czasie dokument
potwierdza posiadanie wymaganych środków w okresie późniejszym, tj. w dniu składania
ofert. W opinii odwołującego, w niniejszym przypadku domniemanie to zostało obalone.
Skłoniło to odwołującego do wniosków, iż w dacie składania ofert, wybrany wykonawca nie
posiadał zdolności ekonomicznej i finansowej na poziomie wymaganym w SIWZ. Za
szczególnie warte podkreślenia uznał, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ocena poszczególnych ofert winna być dokonywana z uwzględnieniem całości
materiału sprawy, reguł logiki, zasad ustawy Pzp oraz celu poszczególnych wymagań,
stawianych wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W tym przez zapewnienie przez
wykonawców, którzy mają realizować zadanie publiczne, rękojmi należytego wykonania
zamówienia. Między innymi przez potwierdzenie, iż znajdują się oni w sytuacji finansowej i
ekonomicznej, pozwalającej na ustalenie, iż wykonanie zamówienia nie będzie zagrożone.
Dalej odwołujący wywodził, iż § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) ma charakter instrukcyjny, a więc opieranie się na dosłownej jego treści uznał za
nieuprawnione, w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Pismem z dnia 21 stycznia 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu i
odwołującemu przed otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., który ponowił argumentację, jaką podał w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem. Ponadto jako na dowód w
sprawie, wskazał na okoliczność złożenia do akt postępowania przetargowego opinii
bankowej, potwierdzającej posiadanie przez przystępującego wymaganej kwoty środków na
koncie, wg stanu rachunku w dniu 27.08.2009 r.
Izba stwierdziła, iż nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania, określone
przepisem art. 187 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych. Izba postanowiła dopuścić
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o., z oznaczeniem tego przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z pisma
zamawiającego o rozstrzygnięciu przetargu, z protokołu postępowania z załącznikami,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego, pisma o uzupełnienie
dokumentów oferty i udzielonej odpowiedzi, pism stron i przystępującego, złożonych w
postępowaniu protestacyjno – odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska, przedstawione przez pełnomocników stron oraz
przystępującego do protokołu rozprawy.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, z czego oferta przystępującego z ceną
11 992 600,00 PLN brutto jest najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny.
Kolejno została sklasyfikowana oferta odwołującego z ceną 12 997 702,33 PLN brutto.
Według oświadczenia stron, okres związania ofertą został przedłużony i nie upłynął
(wyznaczony termin złożenia ofert to dzień 21 września 2009 r.), a oferty wykonawców –
odwołującego i przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wymaganym wadium.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale 9, punkcie 3 ppkt b) zawiera
informację, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni posiadać środki
finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 3 000 000 PLN. Postanowienia
te zawarte były uprzednio w sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu - zdolność ekonomiczna i
finansowa, wykonawca musiał spełniać warunki: między innymi posiadać środki finansowe
w wysokości co najmniej 3 000 000 PLN lub posiadać zdolność kredytową w wysokości co
najmniej kwoty 3 000 000 PLN (w przypadku złożenia przez wykonawców dokumentów
zawierających dane w innych walutach, waluty te będą przeliczane przez zamawiającego na
PLN wg średniego kursu ogłoszonego przez NBP w dniu przekazania ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tj. kursu z dnia
10.08.2009 r. W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani
byli przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, w którym
posiadają rachunek, potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wymaganej
wysokości lub posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. przedstawiło
opinię bankową z dnia 17 września 2009 r. (termin otwarcia ofert 21 września 2009 r.),
wydaną przez Fortis Bank Polska S.A. I O/Gdańsk poświadczającą, iż na dzień 27 sierpnia
2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o.
posiadał środki finansowe na rachunku bieżącym 895 957,24 PLN, zaś na rachunku
walutowym 506 827,70 EUR. Po dokonaniu przeliczenia kwoty zgromadzonej przez
wybranego wykonawcę, wg średniego kursu ogłoszonego przez NBP w dniu przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tj. kursu z
dnia 10.08.2009 r. (1EUR – 4,1053 PLN) uzyskano kwotę 2 080 679,76 PLN, co dało kwotę
łączną w wysokości 2 976 637,00 PLN. Okoliczności powyższe pozostają niesporne między
stronami.
Pismem z dnia 2.10.2009 r.. zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów oferty o informację z banku,
potwierdzającą wymaganą zdolność ekonomiczno – finansową. W wyznaczonym terminie,
dnia 7 października 2009 r., odwołujący złożył opinię Fortis Banku Polska SA I O/Gdańsk z
dnia 29.06.2009 r., potwierdzającą wymagany stan środków na koncie oraz zdolność
kredytową według stanu na dzień 24.06.2009 r. wynoszący 499 584,06 PLN oraz
648 665,72 EUR. Dalszym dowodem – opinią bankową z dnia 29.10.2009 r. przystępujący
wykazał zdolność kredytową w kwocie 700 000 EUR i 2 650 000,00 PLN na dzień 27
sierpnia 2009 r. obok posiadanych środków na rachunku w kwocie 895 957,24 PLN i
506 827,70 EUR. Odwołujący przyznał wprost, iż na wymieniony dzień wybrany wykonawca
dysponował wymaganą kwotą oraz zdolnością kredytową.
Izba zważyła co następuje.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż wybrany wykonawca nie
uzupełnił skutecznie wymaganej od wykonawców na potwierdzenie wiarygodności
finansowej informacji banku. Zgodnie z art. 25 ust. 1ustawy Pzp, zamawiający może żądać
od wykonawców jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Wydane z delegacji ustawowej, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.) ma charakter prawnie wiążący. Wymienione w przepisach
rozporządzenia dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
jak również ich wymagana treść, stanowi katalog zamknięty. Zatem zamawiający nie może
wymagać innych dokumentów, ani też nie może wymagać, aby treść tych dokumentów
odbiegała od wskazań powołanych przepisów. Tak więc, zamawiający w zakresie
udokumentowania przez wykonawcę wiarygodności ekonomiczno finansowej, może żądać
między innymi informacji banku, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed terminem składania ofert. Okoliczność bezsporną stanowi, iż pierwotnie
dołączona do oferty wybranego wykonawcy opinia banku z dnia 17 września 2009 r., nie
poświadczała posiadania wymaganej kwoty ani zdolności kredytowej. Z tych względów
obowiązkiem zamawiającego nałożonym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu, w taki sposób, aby potwierdzał on spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert. W zakreślonym terminie do dnia
7 października 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-KAN”
Grzenkiewicz Sp. z o. o. uzupełnił żądany dokument i przedłożył opinię tegoż Banku, z dnia
29.06.2009 r., potwierdzającą posiadanie wymaganych środków na koncie w dacie 24
czerwca 2009 r. Gdyby opinia ta została dołączona pierwotnie do dokumentów oferty,
wobec wyznaczonego terminu składania ofert do 21 września 2009 r., brak byłoby
jakichkolwiek podstaw do jej kwestionowania, co odwołujący przyznał. A więc, Izba uznała, iż
wykonawca wybrany skutecznie uzupełnił brak w dokumentach swojej oferty i nie zachodziły
przeszkody, ze wskazanej przyczyny, aby oferta ta mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, skoro spełniała takie kryteria oceny.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż cytowany przepis rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów ma charakter instrukcyjny, a więc opieranie się na jego
dosłownej treści nie znajduje podstaw.
Wystarczające jest, w myśl reguł ustalonych powołanymi wyżej przepisami § 1 ust. 3
pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, iż wykonawca udokumentuje
posiadanie wymaganej kwoty środków na koncie w dowolnym okresie, w czasie 3 miesięcy
przed wyznaczonym terminem złożenia ofert (w tym przypadku do 21 września 2009 r.).
śaden przepis bowiem nie zobowiązuje wykonawców do blokowania tej kwoty na swoim
koncie, aż do dnia złożenia oferty, a tym bardziej do dnia wyznaczonego na uzupełnienie
dokumentu, jak domagał się odwołujący. W opinii Izby, wykonawcy są uprawnieni aby
obracać wykazaną na potrzeby postępowania przetargowego kwotą aktywów finansowych.
Stan środków na koncie wybranego wykonawcy mógł pozostawać zmienny w okresie
wymienionych trzech miesięcy przed złożeniem oferty. Nie jest zatem uprawnione
twierdzenie odwołującego, iż jedynie w okresie od 24 czerwca 2009 r. do 26 sierpnia 2009 r.
wykonawca wybrany udowodnił posiadanie wymaganej kwoty, a powinien ten stan środków -
3 000 000 PLN, utrzymywać aż do 7 października 2009 r., tj. do czasu wyznaczonego na
uzupełnienie dokumentów oferty. W ocenie Izby, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WOD-
KAN” Grzenkiewicz Sp. z o. o. spełniło literalnie określone wymagania w odniesieniu do
udokumentowania swojej wiarygodności finansowej. Przepisy znajdujące zastosowanie w
okolicznościach wymienionej sprawy, nie stwarzają domniemania, iż wykonawca posiada na
swoim koncie kwotę, poświadczającą jego wiarygodność finansową na dzień złożenia oferty,
które mogłoby zostać obalone w sposób wskazywany przez odwołującego. Za spełnienie
warunków udziału na dzień składania ofert, należy bowiem poczytywać, w tym wypadku,
samo złożenie prawidłowego dokumentu poświadczającego wiarygodność ekonomiczno
finansową wykonawcy. Uzupełnienie wadliwego dokumentu, lub dokumentu posiadającego
braki, dokumentem prawidłowym powoduje ten skutek, iż ocenie jest poddawany dokument
uzupełniony. Wbrew wywodom odwołującego, zamawiający nie był zobowiązany do
łącznego analizowania zarówno pierwotnie złożonej opinii bankowej, jak i uzupełnionej i
prowadzenia na tej podstawie ustaleń, jakimi kwotami na swoim rachunku dysponował
wybrany wykonawca w poszczególnych dniach 3 miesięcznego okresu, łącznie z terminem
złożenia oferty i wyznaczonej daty uzupełnienia informacji z banku. Z punktu widzenia
wymagań określonych w powołanych wyżej przepisach oraz warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ, było to całkowicie zbędne. Za podstawę oceny służyła
opinia banku z dnia 29 czerwca 2009 r., potwierdzająca wymagany stan środków na koncie
na dzień 24 czerwca 2009 r., tj. w terminie nie przekraczającym 3 miesięcy przed
wyznaczoną datą składania ofert. Natomiast opinia uzupełniająca banku z dnia 29
października 2009 r. stanowiła jedynie dowód w sprawie, który Przystępujący złożył
dodatkowo.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności stawianych
zarzutów, naruszenia przez zamawiającego przepisów art. art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 1
pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 44, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Tytułem uzasadnionych kosztów zamawiającego - zastępstwa przez pełnomocnika,
Izba orzekła od odwołującego kwotę 3 600,00 zł, w oparciu o złożony rachunek, na
podstawie przepisów § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………