KIO/UZP 1734/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1734/09
WYROK
z dnia 22 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn, ul.
śołnierska 18 protestu z dnia 30 października 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści zaproszenia do
negocjacji w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18 na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa,
ul. Flisa 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowego
żywienia pacjentów w systemie tacowym i wydawania posiłków regeneracyjnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
PROTEST
W dniu 20.10.2009 zamawiający przekazał zaproszenie do udziału w negocjacjach
wybranym wykonawcom, w tym ISS Facility Services Sp. z o.o. z Warszawy, która w dniu
30.10.2009 wniosła protest dotyczący warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu
zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z (1) naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz (2) naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia.
Protestujący wniósł o:
− zmianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VI.7.1 i w pkt. VI.7.2
Zaproszenia, w sposób, który nie będzie naruszał przepisów ustawy, tj. będzie
dopuszczał opinię Państwowego Inspektora Sanitarnego również spoza Olsztyna;
− zmianę warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt. VI.4.1 zaproszenia
poprzez ograniczenie żądania posiadania środków własnych lub zdolności kredytowej
na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł, wyłącznie do niezbędnych dla prawidłowej
realizacji usługi z uwzględnieniem maksymalnych wartości dla miesięcznych
terminów płatności, tj. w wysokości do 200 tys. zł;
− prawidłową redakcję opisu przedmiotu zamówienia poprzez wyeliminowanie
konieczności produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna;
− przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach.
W uzasadnieniu protestu, odnośnie warunków udziału w postępowaniu protestujący
podniósł, iż fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj.
efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu
do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Na etapie określania przez
zamawiającego podmiotowych warunków udziału w postępowaniu może dojść do próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.
Precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy
wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie, celem
unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz
wyłącznie ochrona interesów publicznych.
Tymczasem zamawiający w odniesieniu do warunku przestawienia opinii Inspektora
Sanitarnego z Olsztyna przez sformułowane postanowienia Zaproszenia do negocjacji
pomimo braku:
− jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, który mogłyby wskazywać na potrzebę
uzależnienia przedkładanych opinii wyłącznie od faktu ich wystawienia przez
Inspektora w Olsztynie;
− brzmienia przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności
przepisów w zakresie żywienia, wskazanych w treści Zaproszenia, które nie formułują
żadnych wymogów i obowiązków w zakresie odległości czy lokalizacji ) kuchni, w
której przygotowywane byłyby posiłki;
− obiektywnie stwierdzalnego faktu, iż opinia dotycząca środka transportu nie wskazuje
lokalizacji/obszaru jego wykorzystania, albowiem taki środek transportu może być
wykorzystywany na terenie całego kraju, co potwierdza brak przesłanek dla wymogu
wystawienia opinii przez Inspektora Sanitarnego w Olsztynie;
− brzmienia art. 20a ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
z którego treści bezsprzecznie wynika możliwość i kompetencja legitymowania się
opinią Wojskowej Inspekcji Sanitarnej, w sytuacji gdy wykorzystywana byłaby kuchnia
podległa Ministrowi Obrony Narodowej zlokalizowana na terenie Olsztyna;
nadmiernie ograniczył możliwość zrealizowania zamówienia przez wykonawcę, który jest w
stanie należycie wykonać zamówienie.
W zakresie zarzutów związanych z nadmiernymi warunkami dotyczącymi zdolności
finansowej, protestujący wskazał, że warunek znajdowania się w odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu
dokonania płatności przez zamawiającego. Sytuacja finansowa odnosi się przy tym do
wykazania, iż wykonawca jest w stanie dysponować środkami finansowymi (własnymi lub
pochodzącymi z innych źródeł) w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia.
Przykładem nieprawidłowego sformułowania (skonkretyzowania) warunku tego typu jest
żądanie przez zamawiającego wykazania się posiadaniem środków własnych lub zdolnością
kredytową w kwocie nie mniejszej niż 1 mln zł, nie biorąc jednocześnie pod rozwagę
przewidzianych płatności miesięcznych i wysokości tych płatności, które będą oscylować w
granicach kwoty 200 tys. zł miesięcznie.
W zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia
protestujący wskazał, iż ustawa w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Protestujący podniósł, iż wskazany w rozdz. III pkt 4
Zaproszenia opis przedmiotu zamówienia wskazujący rygorystyczne i nieuzasadnione
wymaganie, aby produkcja posiłków odbywała się na terenie miasta Olsztyna, jest ściśle
związane z postawionymi analogicznymi warunkami podmiotowymi i tym samym należy
odnieść doń wszystkie argumenty przedstawione w odniesieniu do warunków udziału.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 10.11.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił wskazując w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iż podtrzymuje wymóg przedstawienia opinii wystawionej
przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie nadzorującym pod
względem sanitarno - epidemiologicznym obiekty na terenie miasta Olsztyn. Zamawiający
umotywował powyższe potrzebą uniknięcia przypadku z wcześniejszego, unieważnionego
postępowania, gdzie Protestujący był również uczestnikiem i przedstawił opinię Inspektora z
Warszawy na pomieszczenia kuchni znajdującej się w Warszawie przy ul. Banacha
tłumacząc, że w zaproszeniu nie sprecyzowano miejsca przygotowania posiłków. W związku
z zaistniałą sytuacją Zamawiający chcąc uniknąć nieporozumień określił miejsce produkcji
posiłków i związane z tym wymagania.
Zamawiający podtrzymał również warunek dotyczący zdolności finansowej zwracając uwagę
na fakt, że zamierza zawrzeć umowę na okres 4 lat. Zamawiający przy określaniu warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego oferenta brał pod uwagę
konieczność inwestycji jaka z pewnością miałaby zaistnieć aby realizować usługę. Na usługę
składa się nie tylko przygotowanie posiłku ale również jego transport i dostarczenie do łóżka
pacjenta. Aby sprostać wymaganiom Zamawiającego oferent musi ponieść koszty a dopiero
później otrzyma wynagrodzenie. Zabezpieczenie środków w wysokości 1 000000,00 złotych
nie jest w żadnej mierze warunkiem wygórowanym. Zamawiający nadmienia, że jest to
postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia i na etapie formułowania
warunków Zamawiający wiedział, jakie firmy zostaną zaproszone do negocjacji. Dziwnym
jest, że warunek ten został oprotestowany, gdyż protestujący przedstawił w dniu 29
październiku 2009 r. podczas negocjacji, opinię bankową potwierdzającą, że firmie została
udzielona linia wielocelowa wielowalutowa w wysokiej kwocie siedmiocyfrowej w pełnych
PLN. Ponadto opinia przedstawia saldo na rachunku bieżącym w wysokości 5 161 627,68
tym samym Protestujący spełnia warunek i protest w tym zakresie pozostaje niezasadny.
Powołując się na dobro pacjenta zamawiający podtrzymał również wymagania co do
produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna. Wskazując przy tym na położenie oraz
sytuację dojazdową do miasta Olsztyn, zamawiający podniósł, iż umożliwienie produkcji
posiłków poza jego granicami mogłoby narazić pacjentów na nieterminowe otrzymywanie
posiłków. Za terminowość i ciepłe dostarczanie posiłków odpowiada wykonawca a w
przypadku wykonywania usługi niezgodnie z zawartą umowa przewidziane są kary, z tym, że
kara nie jest adekwatna do zaistniałej sytuacji, tj. braku posiłku czy jego dostarczenia ze
znaczącym opóźnieniem. Bezpieczeństwo pacjentów (proces leczenia), a także całego
szpitala nie może być w żadnym przypadku zagrożone. Kara wypłacona zamawiającemu nie
będzie miała bezpośredniego przełożenia na zaspokojenie potrzeby pacjenta jaką jest
posiłek. Prawem i obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z jego obiektywnymi potrzebami, które w rozstrzygnięciu
protestu oraz w trakcie negocjacji wykazał.
ODWOŁANIE
W dniu 19.11.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia jego protestu
podtrzymując wszystkie zarzuty, wnioski i argumentację protestu wnosząc dodatkowo o
unieważnienie postępowania w przypadku gdy odwołanie rozpatrywane będzie po terminie
składania ofert.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
W pkt III.4 Zaproszenia do negocjacji określając przedmiot zamówienia, zamawiający podał,
iż posiłki muszą być przygotowywane na terenie miasta Olsztyna.
Według pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
usługi, usługi odpowiadają wymogom zamawiającego należało przedłożyć, co następuje:
• Zamawiający w pkt VI.7.1 Zaproszenia do negocjacji wymagał przedstawienia opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzająca, że pomieszczenia
kuchni Wykonawcy spełniają wymogi dotyczące żywienia zbiorowego lub
przedstawienie projektu technologicznego kuchni, zaopiniowanego pozytywnie przez
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie - w przypadku przedstawienia
projektu technologicznego Wykonawca przestawi pozytywna opinię sanitarną przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
• Natomiast w pkt VI.7.2 Zaproszenia do negocjacji zamawiający wymagał opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzającej, że środki
transportu Wykonawcy spełniają wymogi do transportu żywności -wymagana przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
Dla potwierdzenia podmiotowego warunku odpowiedniej zdolności ekonomicznej wykonawcy
w pkt VI.4.1 Zaproszenia do negocjacji wymagano posiadania przez wykonawcę środków
własnych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł
W odpowiedziach z dnia 23.10.2009 r. na pytanie wykonawcy zamawiający dopuścił w
zakresie produkcji (kuchni) opinie sanitarne Inspekcji Sanitarnych Resortowych
funkcjonujących w kraju. Jednocześnie wymagając aby opinia sanitarna akceptowała środek
transportu do przewozu żywności. (dwa ostatnie zdania odpowiedzi – przyp. KIO)
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów i żądań dotyczących ograniczenia konkurencji poprzez niezgodny z
ustawą opis przedmiotu zamówienia, nie legitymuje się natomiast tego typu interesem w
zakresie kwestionowania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazany przepis wiąże możliwość korzystania ze szczególnych środków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami ustawy z ochroną interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. statuuje ochronę przed bezprawnymi czynnościami zamawiającego
uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia. Powyższe w
żadnym razie nie odnosi się do jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów
wykonawców, które mogą doznać szkody w związku z działaniami zamawiającego, czy tym
bardziej korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie nie można
sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej praworządności i korygowania wszystkich
nieprawidłowości, których zamawiający dopuścił się w trakcie postępowania
(nieprawidłowości nierelewantynych w stosunku do możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia przez danego wykonawcę). Rozszerzająca interpretacja wyraźnych i jasnych
norm prawych obowiązujących w tym zakresie wyrażonych w przepisie art. 179 ust. 1 byłaby
działaniem nie do pogodzenia z przyjętymi regułami wykładni prawa przyznającymi prymat
jego dosłownemu brzmieniu oraz w związku z wyjątkowym i szczególny charakterem
środków ochrony prawej przewidzianych w Pzp.
Izba wskazuje, iż jedynym zarzutem odwołania kwestionującym warunki udziału w
postępowaniu rzeczywiście materialnie takich warunków dotyczącym, jest zarzut co do
wymogu posiadania środków własnych lub zdolności kredytowej na poziomie min. 1 000 000
zł (pkt VI.4.1 Zaproszenia). Tymczasem, co potwierdził odwołujący na rozprawie, w trakcie
niniejszego postępowania spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu oraz prawidłowo
udokumentował jego spełnianie (co przyznał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu). Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż warunek tego typu w żaden sposób nie rzutował na
sferę interesów prawnych wykonawcy związanych z możliwością uzyskania niniejszego
zamówienia. Ergo – wykonawca nie posiada interesu prawnego w kwestionowaniu tego typu
czynności zamawiającego.
W związku z powyższym poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie pozostawiono
kwestię rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności z przepisami ustawy warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego tzw. kondycji finansowej określonego przez zamawiającego i
związanego z tym naruszenia art. 7 i 22 ust. 1 pkt 1-3 i ust. 2 Pzp.
Izba podzieliła natomiast zarzuty odwołującego wskazujące na naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp
poprzez sformułowanie wymogu aby produkcja posiłków dostarczanych w systemie tacowym
do szpitala odbywała się jedynie na terytorium miasta Olsztyna.
Jak wynika z powoływanych wyżej postanowień Zaproszenia do negocjacji zamawiający
wymagał aby posiłki stanowiące przedmiot dostawy przygotowywano w granicach miasta w
oparciu o pomieszczenia kuchni już posiadanej lub pozyskanej przed rozpoczęciem realizacji
zamówienia przez wykonawcę, dla której wykonawca posiada/uzyska stosowne opinie i
dopuszczenia.
Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy sposobu
jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o
której stanowi art. 29 ust. 2 Pzp, nie tyko poprzez eliminację niektórych wykonawców z
możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób nadmiernie
utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty.
Jakkolwiek wszystkie opisy przedmiotu zamówienia muszą, niejako ex definitione, tego typu
ograniczenia wprowadzać – nie jest możliwa sytuacja, w którym szanse na uzyskanie
danego zamówienia są w znaczeniu faktycznym dla wszystkich uczestników równe –
postanowienia tego typu nie mogą wprowadzać wymogów, które zróżnicują sytuację
wykonawców obecnych na rynku w sposób nadmierny a nie uzasadniony racjonalnymi i
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, które dany opis przedmiotu zamówienia ma
zaspokoić.
W ocenie Izby tego typu sytuacja nie występuje w mniejszym przypadku, tj. geograficzne
ograniczenie miejsca przygotowywania posiłków nie ma związku lub ma związek niewielki z
koniecznością i realną możliwością zapewnienia terminowości dostaw i temperatury
posiłków. Nawet w przypadku gdyby związek pomiędzy odległością a powyższymi
wymaganiami dałoby jasno wykazać, to nie byłoby to wystarczające dla uzasadnienia
arbitralnego wyznaczenia limitacji w sposób, który przyjął zamawiający. Np. sytuacja
dojazdowa poszczególnych dzielnic miasta może diametralnie różnić się od możliwości
dojazdowych do określonego punktu miasta z miejscowości przyległych. Ponadto w ocenie
Izby nie budzi wątpliwości, że zarówno transport posiłków z miejscowości ościennych czy
nawet oddalonych, jak i transport posiłków z odległych punktów miasta wymagał będzie
zastosowania urządzeń i rozwiązań podtrzymujących ich temperaturę (urządzenia tego typu
występują i są masowo stosowane na rynku). Natomiast zabezpieczenie jakości i
terminowości dostaw zamawiający może i powinien osiągnąć nie poprzez niedające się
pogodzić z zasadą konkurencji ograniczenia rzutujące na sytuację wykonawców, którzy
mogą i chcą realizować niniejsze zamówienie w oparciu o urządzenie umiejscowione gdzie
indziej niż przewidział zamawiający, ale poprzez odpowiednie postanowienia umowne (np.
dotyczące kar czy możliwości odstąpienia od umowy), które wymuszą na wykonawcy
odpowiednią kalkulację ryzyk i zarządzenie nimi w trakcie realizacji zamówienia, które
wykluczy czy znacząco ograniczy możliwość wystąpienia tego typu opóźnień czy
przestojów… etc. Niedookreślone szacowanie wielkości prawdopodobieństwa wystąpienie
negatywnych zjawisk w trakcie realizacji umowy ze względu na zwiększoną odległość
miejsca powstawiania przedmiotu dostawy jest niewystarczające dla arbitralnego takiej
odległości ograniczenia wobec występowania na rynku wykonawców, którzy deklarują chęć i
możliwość pojęcia określonych zobowiązań i spełnienie wszystkich wymagań
zamawiającego, co do przedmiotu dostawy, gdy zamawiający nie jest w stanie wykazać, że
przekroczenie zakładanego progu odległości im to faktycznie uniemożliwi lub uczyni
realizację umowy nieracjonalną.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu usunięcie z
Zaproszenia do negocjacji wymogów ograniczających możliwość produkcji posiłków tylko do
granic administracyjnych miasta jego siedziby.
Izba podkreśla, iż żądanie przez zamawiającego opinii sanitarnych w stosunku do
pomieszczeń czy urządzeń, przy pomocy których wykonawca realizował będzie przedmiot
zamówienia, wbrew supozycjom odwołującego, nie jest warunkiem udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Powyższy wymóg zamawiającego jest
natomiast żądaniem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
potwierdzających, iż oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, których zasadność żądania należy oceniać w świetle art. 25
ust 1 Pzp. Powyższemu dał wyraz zamawiający w pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji gdzie
jasno określił cel żądania tego typu dokumentów oraz moment ich składania (przed
przystąpieniem do realizacji umowy).
Wymaganie opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie, a więc organu o
skonkretyzowanej właściwości miejscowe jest pochodną wymogów odnośnie przedmiotu
zamówienia sformułowanych w pkt III.4 Zaproszenia, tj. produkcji posiłków na terenie miasta
Olsztyna, i jako takie powinno zostać zakwalifikowane jako naruszające zarówno zasady
udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp, jak naruszające dyspozycję
art. 25 ust. 1 ustawy jako żądnie dokumentów nieadekwatnych dla możliwości potwierdzenia,
że pomieszczenia, które będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia spełniają
odpowiednie standardy higieniczne.
Dodatkowo w tym zakresie Izba wskazuje, iż w szczególności, nawet niezależnie od oceny
ograniczeń dotyczących miejsca czy sposobu wykonywania zamówienia, ograniczenie
możliwości legitymowania się opiniami właściwych organów sanitarnych, co do środków
transportu przy pomocy, których realizowane będzie zamówienie, należy w świetle ww.
przepisów ocenić jako niedopuszczalne samo w sobie, tj. w ocenie Izby w przedmiotowym
kontekście nie sposób przewidzieć i uzasadnić sytuacji, w której do transportu na terenie
miasta Olsztyna dopuszczone zostaną jedynie pojazdy podpadające pod właściwość
miejscową organów sanitarnych tego miasta.
Odnośnie argumentacji odwołującego powołującej się na ograniczenie możliwości
przedstawiania opinii sanitarnych odpowiednich służb resortowych (MON, MSWiA), które w
niektórych przypadkach będą również właściwe miejscowo również na terytorium miasta
Olsztyna, Izba wskazuje, iż zamawiający tego typu opinie we wskazanej odpowiedzi na
pytania wykonawców dopuścił. Odpowiedź na pytanie stanowiła tu wyraźną i wystarczającą
manifestację woli zamawiającego w przedmiocie żądań objętych Zaproszeniem do negocjacji
i dla swej ważności i skuteczności nie wymagała żadnych nominalnych modyfikacji treści
zaproszenia, sporządzania tekstów jednolitych, oddzielnych deklaracji w tym przedmiocie
zmian jednostek redakcyjnych… etc.
Reasumując, w związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu usuniecia
ograniczenia możliwości przedłożenia opinii właściwych służb sanitarnych tylko do
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie zarówno w odniesieniu do pomieszczeń
jak i środków transportu używanych do realizacji zamówienia – o powyższej właściwości
powinny przesądzać jedynie adekwatne przepisy prawa, z których zarówno właściwość
miejscowa i rzeczowa organów wynika (np. ze względu na położenie pomieszczeń służących
do przygotowywania posiłków).
Izba nie uwzględniła i nie wzięła pod uwagę dowodów przedkładanych przez odwołującego
w trakcie rozprawy jako zbędnych dla wydania niniejszego rozstrzygnięcia.
W dyspozycji art. 191 ust. 3 ustawy brak jest możliwości nakazania unieważnienia
postępowania przez Izbę.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz odwołującego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn, ul.
śołnierska 18 protestu z dnia 30 października 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści zaproszenia do
negocjacji w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18 na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa,
ul. Flisa 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowego
żywienia pacjentów w systemie tacowym i wydawania posiłków regeneracyjnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
PROTEST
W dniu 20.10.2009 zamawiający przekazał zaproszenie do udziału w negocjacjach
wybranym wykonawcom, w tym ISS Facility Services Sp. z o.o. z Warszawy, która w dniu
30.10.2009 wniosła protest dotyczący warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu
zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z (1) naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz (2) naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia.
Protestujący wniósł o:
− zmianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VI.7.1 i w pkt. VI.7.2
Zaproszenia, w sposób, który nie będzie naruszał przepisów ustawy, tj. będzie
dopuszczał opinię Państwowego Inspektora Sanitarnego również spoza Olsztyna;
− zmianę warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt. VI.4.1 zaproszenia
poprzez ograniczenie żądania posiadania środków własnych lub zdolności kredytowej
na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł, wyłącznie do niezbędnych dla prawidłowej
realizacji usługi z uwzględnieniem maksymalnych wartości dla miesięcznych
terminów płatności, tj. w wysokości do 200 tys. zł;
− prawidłową redakcję opisu przedmiotu zamówienia poprzez wyeliminowanie
konieczności produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna;
− przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach.
W uzasadnieniu protestu, odnośnie warunków udziału w postępowaniu protestujący
podniósł, iż fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj.
efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu
do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Na etapie określania przez
zamawiającego podmiotowych warunków udziału w postępowaniu może dojść do próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.
Precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy
wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie, celem
unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz
wyłącznie ochrona interesów publicznych.
Tymczasem zamawiający w odniesieniu do warunku przestawienia opinii Inspektora
Sanitarnego z Olsztyna przez sformułowane postanowienia Zaproszenia do negocjacji
pomimo braku:
− jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, który mogłyby wskazywać na potrzebę
uzależnienia przedkładanych opinii wyłącznie od faktu ich wystawienia przez
Inspektora w Olsztynie;
− brzmienia przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności
przepisów w zakresie żywienia, wskazanych w treści Zaproszenia, które nie formułują
żadnych wymogów i obowiązków w zakresie odległości czy lokalizacji ) kuchni, w
której przygotowywane byłyby posiłki;
− obiektywnie stwierdzalnego faktu, iż opinia dotycząca środka transportu nie wskazuje
lokalizacji/obszaru jego wykorzystania, albowiem taki środek transportu może być
wykorzystywany na terenie całego kraju, co potwierdza brak przesłanek dla wymogu
wystawienia opinii przez Inspektora Sanitarnego w Olsztynie;
− brzmienia art. 20a ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
z którego treści bezsprzecznie wynika możliwość i kompetencja legitymowania się
opinią Wojskowej Inspekcji Sanitarnej, w sytuacji gdy wykorzystywana byłaby kuchnia
podległa Ministrowi Obrony Narodowej zlokalizowana na terenie Olsztyna;
nadmiernie ograniczył możliwość zrealizowania zamówienia przez wykonawcę, który jest w
stanie należycie wykonać zamówienie.
W zakresie zarzutów związanych z nadmiernymi warunkami dotyczącymi zdolności
finansowej, protestujący wskazał, że warunek znajdowania się w odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu
dokonania płatności przez zamawiającego. Sytuacja finansowa odnosi się przy tym do
wykazania, iż wykonawca jest w stanie dysponować środkami finansowymi (własnymi lub
pochodzącymi z innych źródeł) w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia.
Przykładem nieprawidłowego sformułowania (skonkretyzowania) warunku tego typu jest
żądanie przez zamawiającego wykazania się posiadaniem środków własnych lub zdolnością
kredytową w kwocie nie mniejszej niż 1 mln zł, nie biorąc jednocześnie pod rozwagę
przewidzianych płatności miesięcznych i wysokości tych płatności, które będą oscylować w
granicach kwoty 200 tys. zł miesięcznie.
W zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia
protestujący wskazał, iż ustawa w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Protestujący podniósł, iż wskazany w rozdz. III pkt 4
Zaproszenia opis przedmiotu zamówienia wskazujący rygorystyczne i nieuzasadnione
wymaganie, aby produkcja posiłków odbywała się na terenie miasta Olsztyna, jest ściśle
związane z postawionymi analogicznymi warunkami podmiotowymi i tym samym należy
odnieść doń wszystkie argumenty przedstawione w odniesieniu do warunków udziału.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 10.11.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił wskazując w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iż podtrzymuje wymóg przedstawienia opinii wystawionej
przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie nadzorującym pod
względem sanitarno - epidemiologicznym obiekty na terenie miasta Olsztyn. Zamawiający
umotywował powyższe potrzebą uniknięcia przypadku z wcześniejszego, unieważnionego
postępowania, gdzie Protestujący był również uczestnikiem i przedstawił opinię Inspektora z
Warszawy na pomieszczenia kuchni znajdującej się w Warszawie przy ul. Banacha
tłumacząc, że w zaproszeniu nie sprecyzowano miejsca przygotowania posiłków. W związku
z zaistniałą sytuacją Zamawiający chcąc uniknąć nieporozumień określił miejsce produkcji
posiłków i związane z tym wymagania.
Zamawiający podtrzymał również warunek dotyczący zdolności finansowej zwracając uwagę
na fakt, że zamierza zawrzeć umowę na okres 4 lat. Zamawiający przy określaniu warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego oferenta brał pod uwagę
konieczność inwestycji jaka z pewnością miałaby zaistnieć aby realizować usługę. Na usługę
składa się nie tylko przygotowanie posiłku ale również jego transport i dostarczenie do łóżka
pacjenta. Aby sprostać wymaganiom Zamawiającego oferent musi ponieść koszty a dopiero
później otrzyma wynagrodzenie. Zabezpieczenie środków w wysokości 1 000000,00 złotych
nie jest w żadnej mierze warunkiem wygórowanym. Zamawiający nadmienia, że jest to
postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia i na etapie formułowania
warunków Zamawiający wiedział, jakie firmy zostaną zaproszone do negocjacji. Dziwnym
jest, że warunek ten został oprotestowany, gdyż protestujący przedstawił w dniu 29
październiku 2009 r. podczas negocjacji, opinię bankową potwierdzającą, że firmie została
udzielona linia wielocelowa wielowalutowa w wysokiej kwocie siedmiocyfrowej w pełnych
PLN. Ponadto opinia przedstawia saldo na rachunku bieżącym w wysokości 5 161 627,68
tym samym Protestujący spełnia warunek i protest w tym zakresie pozostaje niezasadny.
Powołując się na dobro pacjenta zamawiający podtrzymał również wymagania co do
produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna. Wskazując przy tym na położenie oraz
sytuację dojazdową do miasta Olsztyn, zamawiający podniósł, iż umożliwienie produkcji
posiłków poza jego granicami mogłoby narazić pacjentów na nieterminowe otrzymywanie
posiłków. Za terminowość i ciepłe dostarczanie posiłków odpowiada wykonawca a w
przypadku wykonywania usługi niezgodnie z zawartą umowa przewidziane są kary, z tym, że
kara nie jest adekwatna do zaistniałej sytuacji, tj. braku posiłku czy jego dostarczenia ze
znaczącym opóźnieniem. Bezpieczeństwo pacjentów (proces leczenia), a także całego
szpitala nie może być w żadnym przypadku zagrożone. Kara wypłacona zamawiającemu nie
będzie miała bezpośredniego przełożenia na zaspokojenie potrzeby pacjenta jaką jest
posiłek. Prawem i obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z jego obiektywnymi potrzebami, które w rozstrzygnięciu
protestu oraz w trakcie negocjacji wykazał.
ODWOŁANIE
W dniu 19.11.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia jego protestu
podtrzymując wszystkie zarzuty, wnioski i argumentację protestu wnosząc dodatkowo o
unieważnienie postępowania w przypadku gdy odwołanie rozpatrywane będzie po terminie
składania ofert.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
W pkt III.4 Zaproszenia do negocjacji określając przedmiot zamówienia, zamawiający podał,
iż posiłki muszą być przygotowywane na terenie miasta Olsztyna.
Według pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
usługi, usługi odpowiadają wymogom zamawiającego należało przedłożyć, co następuje:
• Zamawiający w pkt VI.7.1 Zaproszenia do negocjacji wymagał przedstawienia opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzająca, że pomieszczenia
kuchni Wykonawcy spełniają wymogi dotyczące żywienia zbiorowego lub
przedstawienie projektu technologicznego kuchni, zaopiniowanego pozytywnie przez
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie - w przypadku przedstawienia
projektu technologicznego Wykonawca przestawi pozytywna opinię sanitarną przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
• Natomiast w pkt VI.7.2 Zaproszenia do negocjacji zamawiający wymagał opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzającej, że środki
transportu Wykonawcy spełniają wymogi do transportu żywności -wymagana przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
Dla potwierdzenia podmiotowego warunku odpowiedniej zdolności ekonomicznej wykonawcy
w pkt VI.4.1 Zaproszenia do negocjacji wymagano posiadania przez wykonawcę środków
własnych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł
W odpowiedziach z dnia 23.10.2009 r. na pytanie wykonawcy zamawiający dopuścił w
zakresie produkcji (kuchni) opinie sanitarne Inspekcji Sanitarnych Resortowych
funkcjonujących w kraju. Jednocześnie wymagając aby opinia sanitarna akceptowała środek
transportu do przewozu żywności. (dwa ostatnie zdania odpowiedzi – przyp. KIO)
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów i żądań dotyczących ograniczenia konkurencji poprzez niezgodny z
ustawą opis przedmiotu zamówienia, nie legitymuje się natomiast tego typu interesem w
zakresie kwestionowania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazany przepis wiąże możliwość korzystania ze szczególnych środków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami ustawy z ochroną interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. statuuje ochronę przed bezprawnymi czynnościami zamawiającego
uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia. Powyższe w
żadnym razie nie odnosi się do jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów
wykonawców, które mogą doznać szkody w związku z działaniami zamawiającego, czy tym
bardziej korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie nie można
sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej praworządności i korygowania wszystkich
nieprawidłowości, których zamawiający dopuścił się w trakcie postępowania
(nieprawidłowości nierelewantynych w stosunku do możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia przez danego wykonawcę). Rozszerzająca interpretacja wyraźnych i jasnych
norm prawych obowiązujących w tym zakresie wyrażonych w przepisie art. 179 ust. 1 byłaby
działaniem nie do pogodzenia z przyjętymi regułami wykładni prawa przyznającymi prymat
jego dosłownemu brzmieniu oraz w związku z wyjątkowym i szczególny charakterem
środków ochrony prawej przewidzianych w Pzp.
Izba wskazuje, iż jedynym zarzutem odwołania kwestionującym warunki udziału w
postępowaniu rzeczywiście materialnie takich warunków dotyczącym, jest zarzut co do
wymogu posiadania środków własnych lub zdolności kredytowej na poziomie min. 1 000 000
zł (pkt VI.4.1 Zaproszenia). Tymczasem, co potwierdził odwołujący na rozprawie, w trakcie
niniejszego postępowania spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu oraz prawidłowo
udokumentował jego spełnianie (co przyznał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu). Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż warunek tego typu w żaden sposób nie rzutował na
sferę interesów prawnych wykonawcy związanych z możliwością uzyskania niniejszego
zamówienia. Ergo – wykonawca nie posiada interesu prawnego w kwestionowaniu tego typu
czynności zamawiającego.
W związku z powyższym poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie pozostawiono
kwestię rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności z przepisami ustawy warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego tzw. kondycji finansowej określonego przez zamawiającego i
związanego z tym naruszenia art. 7 i 22 ust. 1 pkt 1-3 i ust. 2 Pzp.
Izba podzieliła natomiast zarzuty odwołującego wskazujące na naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp
poprzez sformułowanie wymogu aby produkcja posiłków dostarczanych w systemie tacowym
do szpitala odbywała się jedynie na terytorium miasta Olsztyna.
Jak wynika z powoływanych wyżej postanowień Zaproszenia do negocjacji zamawiający
wymagał aby posiłki stanowiące przedmiot dostawy przygotowywano w granicach miasta w
oparciu o pomieszczenia kuchni już posiadanej lub pozyskanej przed rozpoczęciem realizacji
zamówienia przez wykonawcę, dla której wykonawca posiada/uzyska stosowne opinie i
dopuszczenia.
Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy sposobu
jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o
której stanowi art. 29 ust. 2 Pzp, nie tyko poprzez eliminację niektórych wykonawców z
możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób nadmiernie
utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty.
Jakkolwiek wszystkie opisy przedmiotu zamówienia muszą, niejako ex definitione, tego typu
ograniczenia wprowadzać – nie jest możliwa sytuacja, w którym szanse na uzyskanie
danego zamówienia są w znaczeniu faktycznym dla wszystkich uczestników równe –
postanowienia tego typu nie mogą wprowadzać wymogów, które zróżnicują sytuację
wykonawców obecnych na rynku w sposób nadmierny a nie uzasadniony racjonalnymi i
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, które dany opis przedmiotu zamówienia ma
zaspokoić.
W ocenie Izby tego typu sytuacja nie występuje w mniejszym przypadku, tj. geograficzne
ograniczenie miejsca przygotowywania posiłków nie ma związku lub ma związek niewielki z
koniecznością i realną możliwością zapewnienia terminowości dostaw i temperatury
posiłków. Nawet w przypadku gdyby związek pomiędzy odległością a powyższymi
wymaganiami dałoby jasno wykazać, to nie byłoby to wystarczające dla uzasadnienia
arbitralnego wyznaczenia limitacji w sposób, który przyjął zamawiający. Np. sytuacja
dojazdowa poszczególnych dzielnic miasta może diametralnie różnić się od możliwości
dojazdowych do określonego punktu miasta z miejscowości przyległych. Ponadto w ocenie
Izby nie budzi wątpliwości, że zarówno transport posiłków z miejscowości ościennych czy
nawet oddalonych, jak i transport posiłków z odległych punktów miasta wymagał będzie
zastosowania urządzeń i rozwiązań podtrzymujących ich temperaturę (urządzenia tego typu
występują i są masowo stosowane na rynku). Natomiast zabezpieczenie jakości i
terminowości dostaw zamawiający może i powinien osiągnąć nie poprzez niedające się
pogodzić z zasadą konkurencji ograniczenia rzutujące na sytuację wykonawców, którzy
mogą i chcą realizować niniejsze zamówienie w oparciu o urządzenie umiejscowione gdzie
indziej niż przewidział zamawiający, ale poprzez odpowiednie postanowienia umowne (np.
dotyczące kar czy możliwości odstąpienia od umowy), które wymuszą na wykonawcy
odpowiednią kalkulację ryzyk i zarządzenie nimi w trakcie realizacji zamówienia, które
wykluczy czy znacząco ograniczy możliwość wystąpienia tego typu opóźnień czy
przestojów… etc. Niedookreślone szacowanie wielkości prawdopodobieństwa wystąpienie
negatywnych zjawisk w trakcie realizacji umowy ze względu na zwiększoną odległość
miejsca powstawiania przedmiotu dostawy jest niewystarczające dla arbitralnego takiej
odległości ograniczenia wobec występowania na rynku wykonawców, którzy deklarują chęć i
możliwość pojęcia określonych zobowiązań i spełnienie wszystkich wymagań
zamawiającego, co do przedmiotu dostawy, gdy zamawiający nie jest w stanie wykazać, że
przekroczenie zakładanego progu odległości im to faktycznie uniemożliwi lub uczyni
realizację umowy nieracjonalną.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu usunięcie z
Zaproszenia do negocjacji wymogów ograniczających możliwość produkcji posiłków tylko do
granic administracyjnych miasta jego siedziby.
Izba podkreśla, iż żądanie przez zamawiającego opinii sanitarnych w stosunku do
pomieszczeń czy urządzeń, przy pomocy których wykonawca realizował będzie przedmiot
zamówienia, wbrew supozycjom odwołującego, nie jest warunkiem udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Powyższy wymóg zamawiającego jest
natomiast żądaniem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
potwierdzających, iż oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, których zasadność żądania należy oceniać w świetle art. 25
ust 1 Pzp. Powyższemu dał wyraz zamawiający w pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji gdzie
jasno określił cel żądania tego typu dokumentów oraz moment ich składania (przed
przystąpieniem do realizacji umowy).
Wymaganie opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie, a więc organu o
skonkretyzowanej właściwości miejscowe jest pochodną wymogów odnośnie przedmiotu
zamówienia sformułowanych w pkt III.4 Zaproszenia, tj. produkcji posiłków na terenie miasta
Olsztyna, i jako takie powinno zostać zakwalifikowane jako naruszające zarówno zasady
udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp, jak naruszające dyspozycję
art. 25 ust. 1 ustawy jako żądnie dokumentów nieadekwatnych dla możliwości potwierdzenia,
że pomieszczenia, które będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia spełniają
odpowiednie standardy higieniczne.
Dodatkowo w tym zakresie Izba wskazuje, iż w szczególności, nawet niezależnie od oceny
ograniczeń dotyczących miejsca czy sposobu wykonywania zamówienia, ograniczenie
możliwości legitymowania się opiniami właściwych organów sanitarnych, co do środków
transportu przy pomocy, których realizowane będzie zamówienie, należy w świetle ww.
przepisów ocenić jako niedopuszczalne samo w sobie, tj. w ocenie Izby w przedmiotowym
kontekście nie sposób przewidzieć i uzasadnić sytuacji, w której do transportu na terenie
miasta Olsztyna dopuszczone zostaną jedynie pojazdy podpadające pod właściwość
miejscową organów sanitarnych tego miasta.
Odnośnie argumentacji odwołującego powołującej się na ograniczenie możliwości
przedstawiania opinii sanitarnych odpowiednich służb resortowych (MON, MSWiA), które w
niektórych przypadkach będą również właściwe miejscowo również na terytorium miasta
Olsztyna, Izba wskazuje, iż zamawiający tego typu opinie we wskazanej odpowiedzi na
pytania wykonawców dopuścił. Odpowiedź na pytanie stanowiła tu wyraźną i wystarczającą
manifestację woli zamawiającego w przedmiocie żądań objętych Zaproszeniem do negocjacji
i dla swej ważności i skuteczności nie wymagała żadnych nominalnych modyfikacji treści
zaproszenia, sporządzania tekstów jednolitych, oddzielnych deklaracji w tym przedmiocie
zmian jednostek redakcyjnych… etc.
Reasumując, w związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu usuniecia
ograniczenia możliwości przedłożenia opinii właściwych służb sanitarnych tylko do
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie zarówno w odniesieniu do pomieszczeń
jak i środków transportu używanych do realizacji zamówienia – o powyższej właściwości
powinny przesądzać jedynie adekwatne przepisy prawa, z których zarówno właściwość
miejscowa i rzeczowa organów wynika (np. ze względu na położenie pomieszczeń służących
do przygotowywania posiłków).
Izba nie uwzględniła i nie wzięła pod uwagę dowodów przedkładanych przez odwołującego
w trakcie rozprawy jako zbędnych dla wydania niniejszego rozstrzygnięcia.
W dyspozycji art. 191 ust. 3 ustawy brak jest możliwości nakazania unieważnienia
postępowania przez Izbę.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz odwołującego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………