KIO/UZP 1777/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Łuba
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1777/09
WYROK
z dnia 26 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka protestu z dnia 6 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a
2) dokonać wpłaty kwoty 8749 zł 26 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset
czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia sześć groszy) przez Lubelski
Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka na
rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa,
ul. Konstruktorska 11a
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum)
Mostostal Warszawa S.A. – lider i Acciona Infraestructuras zarzucił Zamawiającemu, którym
jest Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Rozbudowę Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w
Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A. w zakresie obejmującym wykonanie projektów
wykonawczych, budowę obiektów, dostawę urządzeń i wyposażenia, montaż na miejscu
budowy, uruchomienie, rozruch maszyn i urządzeń oraz uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie” naruszył on przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 23, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez uznanie, iż Odwołujący nie złożył
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. „Wykazu
wykonanych zamówień” zawierającego zrealizowane zadania inwestycyjne zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego.
Przedstawiając zarzut Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 jako nie
mającej podstaw, a tym samym uznania oferty Odwołującego za spełniającą warunki udziału
w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że zgodnie cz. I SIWZ r. V pkt 1 ppkt 3 o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy „3) którzy w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania(…) wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Warunek minimalny –
wykonanie (budowa lub rozbudowa) minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów
budowlanych charakterze przemysłowym (…) wraz z montażem maszyn i urządzeń, o
wartości nie mniejszej niż 150.000.000,00 zł.”
Odwołujący stwierdził, że na potwierdzenie wskazanego warunku złożył „Wykaz wykonanych
zamówień”, w którym wymieniono zadanie inwestycyjne zrealizowane w okresie od
6.11.2000 r. do 23.02.2006 r. pod nazwą „Budowa zakładu odsalania wody morskiej w
Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń” o wartości 67.141.745,14 euro, co
stanowi równowartość 271.182.060 zł.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie wzywającym do
uzupełnienia dokumentów oraz w rozstrzygnięciu protestu, w których Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku określonego w cz. I SIWZ r. V pkt 1 ppkt 3.
Odwołujący uznał za bezpodstawne żądanie, aby wykonawca w ciągu 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania rozpoczął i zakończył wykonywanie zamówienia., a także
dokonane przez Zamawiającego wyliczenia wartości robót wykonywanych w tym terminie.
Wskazując na rozporządzenie w sprawie dokumentów Odwołujący stwierdził, że nie ma
konieczności i obowiązku rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych w okresie ostatnich
5 lat przed wszczęciem postępowania. Zakwestionował działanie Zamawiającego polegające
na wyliczeniu wartości robót bez zaliczenia do niej wartości prac wykonanych w latach 2000
– 2003. Odwołujący stwierdził, że prace zostały w całości wykonane w wymaganym okresie,
a wartością tej roboty jest kwota wykazana w złożonym wykazie.
Odwołujący uznał także za bezprawne wyliczenie wartości roboty wykonanej przez
jednego z członków konsorcjum i zaliczenie do spełniania warunku tylko i wyłącznie wartości
odpowiadającej wysokości jego udziału w postępowaniu. Takie działania Zamawiającego
uznał za niegodne z SIWZ. W ocenie Odwołującego wykazywanie się przez jednego z
partnerów konsorcjum doświadczeniem całego konsorcjum jest jak najbardziej dopuszczalne
i potwierdza spełnianie warunku udziału. Na potwierdzenie stanowiska wskazał orzeczenia
KIO.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione. Stwierdził, że wykonawca załączył do
oferty wskazując na zadanie inwestycyjne pn. „Budowa zakładu odsalania wody morskiej w
Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń” realizowane przez firmę Nesco
Entercanales Cubiertas S.A. (obecnie Acciona Infraestructuras S.A.) w konsorcjum z Infilco
Espanola S.A., Cadagua S.A. i Ferrovial Agroman S.A. Zgodnie z zaświadczeniem o
wykonaniu robót firma Nesco Entercanales Cubiertas S.A. posiadała 25% udział w
konsorcjum. Kontrakt był realizowany w okresie od 6.11.2000 r. do 23.02.2006 r. W
wymaganym okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania (czyli między
lipcem 2004 a lipcem 2009, przyjmując także cały 2004 r.) konsorcjum to zrealizowało prace
o wartości 24.942.967,09 euro (106.007.610,1 PLN wg kursu 1 euro – 4,25 PLN) Z
dokonanego przez Zamawiającego wyliczenia wynika, że Odwołujący wykonał w ramach
zadania inwestycyjnego roboty budowlane o wartości około 26.501.902,50 PLN, gdyż udział
Entercanales Cubiertas S.A. stanowił 25%. Podtrzymując stanowisko Zamawiający
stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu winien się odnosić do rzeczywistego
wykonania przez danego wykonawcę konkretnego zamówienia. Zauważył, że nie może być
tak, że jeden z członków konsorcjum powołuje się na doświadczenie zdobyte przez innego
członka konsorcjum czy przez całe konsorcjum. Wykazanie doświadczenia wymaga
określenia zakresu prac rzeczywiście wykonywanych w żądanym okresie. W tym kontekście
Zamawiający uznaje za uzasadnione żądanie, by Odwołujący wyodrębnił roboty i wykazał,
że w okresie lipiec 2004 – lipiec 2009 wykonał roboty budowlane w wartości wymaganej
postanowieniami SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, że Odwołujący złożył z ofertą wykaz
wykonanych zamówień wymieniając wykonanie robót pod nazwą „Budowa zakładu odsalania
wody morskiej w Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń”. Wskazał cenę
kontraktu w zł w wysokości 271.182.062, datę rozpoczęcia i zakończenia: 06.11.2000 –
23.02.2006r., datę uzyskania pozwolenia na użytkowanie dwóch etapów (23.09.2003 i
23.02.2006 r. oraz wskazał na dokument potwierdzający należyte wykonanie –
zaświadczenie o wykonaniu robót z dnia 22.02.2007 r. W załączonym zaświadczeniu
potwierdzono należyte wykonanie robót przez firmę Czasowe Zrzeszenie Przedsiębiorstw
U.T.E. utworzone przez cztery spółki, w tym poprzednika prawnego obecnego członka
Odwołującego się Konsorcjum. Wskazano na udział w konsorcjum każdego wykonawcy
wynoszący 25%. Zaświadczono ponadto, że całkowita wartość, bez VAT, robót
stanowiących Zmodyfikowany Projekt nr 3 wyniosła 67.141.745,14 euro, z których w roku
2001 wartość wykonanych prac wyniosła 10.533.046,18 euro, w 2002 roku 17.680.500,85
euro, w 2003 roku 13.985.231,03 euro, w 2004 roku 4.619.247,11, w 2005 roku
16.974.767,20 i w 2006 roku 3.348.952,78 euro. Na podstawie tej informacji Zamawiający
dokonał wyliczenia wartości prac wykonanych począwszy od 2004 r., wyliczył udział w tych
pracach członka konsorcjum, a w rezultacie zażądał złożenia dokumentów potwierdzających
zakres prac wykonanych przez uczestnika konsorcjum w okresie ostatnich 5 lat przed
wszczęciem postępowania.
Między stronami nie jest sporne, że roboty wykazane odpowiadają rodzajowo wymaganym
postanowieniami SIWZ oraz, że uczestnik konsorcjum wykonującego zadanie wyżej
wskazane jest obecnie członkiem konsorcjum Odwołującego.
Rozpatrując okoliczności objęte zarzutami i będące przedmiotem sporu, Izba stwierdza, co
następuje.
Skład orzekający nie podziela stanowiska Zamawiającego, że członek konsorcjum nie może
powoływać się na doświadczenie nabyte przez niego w ramach prac wykonywanych
wspólnie z innymi podmiotami. Dopuszczalne jest przy tym wskazywanie doświadczenia
podmiotu utworzonego w celu wspólnego wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko
wynika przede wszystkim z faktu solidarnej odpowiedzialności uczestników konsorcjum za
realizację zadania oznaczającej, że zamawiający może żądać wykonania całości lub części
od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Ponadto, aż
do całkowitego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków umownych,
zobowiązani pozostają wszyscy wykonawcy. Okoliczność solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum wykonujących wyżej wskazane roboty Izba uznała za dowiedzioną.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego brak jest podstaw prawnych do
ograniczania możliwości wykazywania doświadczenia uczestnika konsorcjum tylko do
zakresu faktycznie realizowanych przez niego czynności w ramach danego zamówienia.
Tym samym żądanie Zamawiającego, by wykonawca wskazywał, po uprzednim
wyodrębnieniu, zakres prac, jakie wykonywał w ramach realizacji wspólnej, nie znajduje
podstaw prawnych. Konsekwencją niniejszego stanowiska jest ponadto stwierdzenie o braku
podstaw do arytmetycznego dzielenia wartości całości prac proporcjonalnie do udziału w
konsorcjum poszczególnych jego członków.
Odnosząc się do kwestii oceny doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, który to wymóg
podany w postanowieniach SIWZ odpowiada treści § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, należy
stwierdzić, co następuje. Wskazany warunek udziału w postępowaniu zakłada posiadanie
przez wykonawcę doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych w podanym
okresie. Określenie „wykonanych” oznacza roboty wykonane, przy czym należy zauważyć,
że przepis prawa nie reguluje kwestii okresu realizacji robót, w tym w szczególności nie
wskazuje terminu rozpoczęcia robót, których wykonanie może być zaliczone do
doświadczenia wykonawcy. Powyższe oznacza, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący
miał podstawy wykazać wykonane zadanie, którego realizacja rozpoczęła się w 2000 roku, a
zakończenie nastąpiło w 2006 r. Uzasadnione było również wskazanie wartości
zrealizowanej inwestycji. Izba nie znajduje tym samym podstaw do wyodrębniania z całości
zadania inwestycyjnego prac które były wykonywane w okresie pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia i uwzględniania przy ocenie doświadczenia
wykonawcy, tylko tej wydzielonej części prac.
W konsekwencji dokonanych ustaleń, skład orzekający uznaje za bezpodstawne
żądanie przez Zamawiającego od Odwołującego uzupełnienia dokumentów mających
wykazać doświadczenie wymagane postanowieniem części I SIWZ rozdział V pkt 1. 3.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
tj. stosownie wyniku sprawy uwzględniając uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka protestu z dnia 6 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a
2) dokonać wpłaty kwoty 8749 zł 26 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset
czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia sześć groszy) przez Lubelski
Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka na
rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa,
ul. Konstruktorska 11a
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum)
Mostostal Warszawa S.A. – lider i Acciona Infraestructuras zarzucił Zamawiającemu, którym
jest Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Rozbudowę Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w
Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A. w zakresie obejmującym wykonanie projektów
wykonawczych, budowę obiektów, dostawę urządzeń i wyposażenia, montaż na miejscu
budowy, uruchomienie, rozruch maszyn i urządzeń oraz uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie” naruszył on przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 23, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez uznanie, iż Odwołujący nie złożył
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. „Wykazu
wykonanych zamówień” zawierającego zrealizowane zadania inwestycyjne zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego.
Przedstawiając zarzut Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 jako nie
mającej podstaw, a tym samym uznania oferty Odwołującego za spełniającą warunki udziału
w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że zgodnie cz. I SIWZ r. V pkt 1 ppkt 3 o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy „3) którzy w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania(…) wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Warunek minimalny –
wykonanie (budowa lub rozbudowa) minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów
budowlanych charakterze przemysłowym (…) wraz z montażem maszyn i urządzeń, o
wartości nie mniejszej niż 150.000.000,00 zł.”
Odwołujący stwierdził, że na potwierdzenie wskazanego warunku złożył „Wykaz wykonanych
zamówień”, w którym wymieniono zadanie inwestycyjne zrealizowane w okresie od
6.11.2000 r. do 23.02.2006 r. pod nazwą „Budowa zakładu odsalania wody morskiej w
Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń” o wartości 67.141.745,14 euro, co
stanowi równowartość 271.182.060 zł.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie wzywającym do
uzupełnienia dokumentów oraz w rozstrzygnięciu protestu, w których Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku określonego w cz. I SIWZ r. V pkt 1 ppkt 3.
Odwołujący uznał za bezpodstawne żądanie, aby wykonawca w ciągu 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania rozpoczął i zakończył wykonywanie zamówienia., a także
dokonane przez Zamawiającego wyliczenia wartości robót wykonywanych w tym terminie.
Wskazując na rozporządzenie w sprawie dokumentów Odwołujący stwierdził, że nie ma
konieczności i obowiązku rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych w okresie ostatnich
5 lat przed wszczęciem postępowania. Zakwestionował działanie Zamawiającego polegające
na wyliczeniu wartości robót bez zaliczenia do niej wartości prac wykonanych w latach 2000
– 2003. Odwołujący stwierdził, że prace zostały w całości wykonane w wymaganym okresie,
a wartością tej roboty jest kwota wykazana w złożonym wykazie.
Odwołujący uznał także za bezprawne wyliczenie wartości roboty wykonanej przez
jednego z członków konsorcjum i zaliczenie do spełniania warunku tylko i wyłącznie wartości
odpowiadającej wysokości jego udziału w postępowaniu. Takie działania Zamawiającego
uznał za niegodne z SIWZ. W ocenie Odwołującego wykazywanie się przez jednego z
partnerów konsorcjum doświadczeniem całego konsorcjum jest jak najbardziej dopuszczalne
i potwierdza spełnianie warunku udziału. Na potwierdzenie stanowiska wskazał orzeczenia
KIO.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione. Stwierdził, że wykonawca załączył do
oferty wskazując na zadanie inwestycyjne pn. „Budowa zakładu odsalania wody morskiej w
Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń” realizowane przez firmę Nesco
Entercanales Cubiertas S.A. (obecnie Acciona Infraestructuras S.A.) w konsorcjum z Infilco
Espanola S.A., Cadagua S.A. i Ferrovial Agroman S.A. Zgodnie z zaświadczeniem o
wykonaniu robót firma Nesco Entercanales Cubiertas S.A. posiadała 25% udział w
konsorcjum. Kontrakt był realizowany w okresie od 6.11.2000 r. do 23.02.2006 r. W
wymaganym okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania (czyli między
lipcem 2004 a lipcem 2009, przyjmując także cały 2004 r.) konsorcjum to zrealizowało prace
o wartości 24.942.967,09 euro (106.007.610,1 PLN wg kursu 1 euro – 4,25 PLN) Z
dokonanego przez Zamawiającego wyliczenia wynika, że Odwołujący wykonał w ramach
zadania inwestycyjnego roboty budowlane o wartości około 26.501.902,50 PLN, gdyż udział
Entercanales Cubiertas S.A. stanowił 25%. Podtrzymując stanowisko Zamawiający
stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu winien się odnosić do rzeczywistego
wykonania przez danego wykonawcę konkretnego zamówienia. Zauważył, że nie może być
tak, że jeden z członków konsorcjum powołuje się na doświadczenie zdobyte przez innego
członka konsorcjum czy przez całe konsorcjum. Wykazanie doświadczenia wymaga
określenia zakresu prac rzeczywiście wykonywanych w żądanym okresie. W tym kontekście
Zamawiający uznaje za uzasadnione żądanie, by Odwołujący wyodrębnił roboty i wykazał,
że w okresie lipiec 2004 – lipiec 2009 wykonał roboty budowlane w wartości wymaganej
postanowieniami SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, że Odwołujący złożył z ofertą wykaz
wykonanych zamówień wymieniając wykonanie robót pod nazwą „Budowa zakładu odsalania
wody morskiej w Kanale Alicante wraz z montażem maszyn i urządzeń”. Wskazał cenę
kontraktu w zł w wysokości 271.182.062, datę rozpoczęcia i zakończenia: 06.11.2000 –
23.02.2006r., datę uzyskania pozwolenia na użytkowanie dwóch etapów (23.09.2003 i
23.02.2006 r. oraz wskazał na dokument potwierdzający należyte wykonanie –
zaświadczenie o wykonaniu robót z dnia 22.02.2007 r. W załączonym zaświadczeniu
potwierdzono należyte wykonanie robót przez firmę Czasowe Zrzeszenie Przedsiębiorstw
U.T.E. utworzone przez cztery spółki, w tym poprzednika prawnego obecnego członka
Odwołującego się Konsorcjum. Wskazano na udział w konsorcjum każdego wykonawcy
wynoszący 25%. Zaświadczono ponadto, że całkowita wartość, bez VAT, robót
stanowiących Zmodyfikowany Projekt nr 3 wyniosła 67.141.745,14 euro, z których w roku
2001 wartość wykonanych prac wyniosła 10.533.046,18 euro, w 2002 roku 17.680.500,85
euro, w 2003 roku 13.985.231,03 euro, w 2004 roku 4.619.247,11, w 2005 roku
16.974.767,20 i w 2006 roku 3.348.952,78 euro. Na podstawie tej informacji Zamawiający
dokonał wyliczenia wartości prac wykonanych począwszy od 2004 r., wyliczył udział w tych
pracach członka konsorcjum, a w rezultacie zażądał złożenia dokumentów potwierdzających
zakres prac wykonanych przez uczestnika konsorcjum w okresie ostatnich 5 lat przed
wszczęciem postępowania.
Między stronami nie jest sporne, że roboty wykazane odpowiadają rodzajowo wymaganym
postanowieniami SIWZ oraz, że uczestnik konsorcjum wykonującego zadanie wyżej
wskazane jest obecnie członkiem konsorcjum Odwołującego.
Rozpatrując okoliczności objęte zarzutami i będące przedmiotem sporu, Izba stwierdza, co
następuje.
Skład orzekający nie podziela stanowiska Zamawiającego, że członek konsorcjum nie może
powoływać się na doświadczenie nabyte przez niego w ramach prac wykonywanych
wspólnie z innymi podmiotami. Dopuszczalne jest przy tym wskazywanie doświadczenia
podmiotu utworzonego w celu wspólnego wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko
wynika przede wszystkim z faktu solidarnej odpowiedzialności uczestników konsorcjum za
realizację zadania oznaczającej, że zamawiający może żądać wykonania całości lub części
od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Ponadto, aż
do całkowitego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków umownych,
zobowiązani pozostają wszyscy wykonawcy. Okoliczność solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum wykonujących wyżej wskazane roboty Izba uznała za dowiedzioną.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego brak jest podstaw prawnych do
ograniczania możliwości wykazywania doświadczenia uczestnika konsorcjum tylko do
zakresu faktycznie realizowanych przez niego czynności w ramach danego zamówienia.
Tym samym żądanie Zamawiającego, by wykonawca wskazywał, po uprzednim
wyodrębnieniu, zakres prac, jakie wykonywał w ramach realizacji wspólnej, nie znajduje
podstaw prawnych. Konsekwencją niniejszego stanowiska jest ponadto stwierdzenie o braku
podstaw do arytmetycznego dzielenia wartości całości prac proporcjonalnie do udziału w
konsorcjum poszczególnych jego członków.
Odnosząc się do kwestii oceny doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, który to wymóg
podany w postanowieniach SIWZ odpowiada treści § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, należy
stwierdzić, co następuje. Wskazany warunek udziału w postępowaniu zakłada posiadanie
przez wykonawcę doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych w podanym
okresie. Określenie „wykonanych” oznacza roboty wykonane, przy czym należy zauważyć,
że przepis prawa nie reguluje kwestii okresu realizacji robót, w tym w szczególności nie
wskazuje terminu rozpoczęcia robót, których wykonanie może być zaliczone do
doświadczenia wykonawcy. Powyższe oznacza, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący
miał podstawy wykazać wykonane zadanie, którego realizacja rozpoczęła się w 2000 roku, a
zakończenie nastąpiło w 2006 r. Uzasadnione było również wskazanie wartości
zrealizowanej inwestycji. Izba nie znajduje tym samym podstaw do wyodrębniania z całości
zadania inwestycyjnego prac które były wykonywane w okresie pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia i uwzględniania przy ocenie doświadczenia
wykonawcy, tylko tej wydzielonej części prac.
W konsekwencji dokonanych ustaleń, skład orzekający uznaje za bezpodstawne
żądanie przez Zamawiającego od Odwołującego uzupełnienia dokumentów mających
wykazać doświadczenie wymagane postanowieniem części I SIWZ rozdział V pkt 1. 3.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
tj. stosownie wyniku sprawy uwzględniając uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na
posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonych do akt sprawy
rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić