Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1778/09 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 1778/09

WYROK

z dnia 22 grudnia 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Jolanta Markowska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Budowlane ARBET Sp. z o.o.
ul. Budowlana 3, 10-424 Olsztyn
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wyższą Szkołę Policji w Szczytnie
ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno
protestu z dnia 10 listopada 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane ARBET
Sp. z o.o. ul. Budowlana 3, 10-424 Olsztyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
KIO/UZP 1778/09 2 z 10
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlane ARBET Sp. z o.o. ul. Budowlana 3, 10-424 Olsztyn,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Budowlane ARBET Sp.
z o.o. ul. Budowlana 3, 10-424 Olsztyn na rzecz Wyższej Szkoły
Policji w Szczytnie ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 111, 12-100
Szczytno stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Budowlanego ARBET Sp. z o.o. ul. Budowlana 3, 10-424 Olsztyn.


U z a s a d n i e n i e

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę i wyposażenie Policyjnego Centrum Analityczno Badawczego
w Wyższej Szkole Policji w Szczytnie dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone 11 września 2009 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 153739 (kilkakrotnie zmieniane). Zamawiający
określił wartość zamówienia na 17.062.038,90 złotych, a więc nie przekracza
ona tzw. progów unijnych.
W § 5 ust. 1 pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim pod względem kwalifikacji potencjałem kadrowym zdolnym
do realizacji zamówienia w zakresie instalacji zabezpieczenia, inteligentnych,
sieci i okablowania strukturalnego – minimum 1 osoby posiadającej
uprawnienia i certyfikaty do realizacji instalacji, uruchamiania
i programowania systemu EIB. Na potwierdzenie wykonawcy musieli
KIO/UZP 1778/09 3 z 10
przedstawić wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
w którym miała być ujęta również ta osoba wraz z załączeniem kopii jej
uprawnień (§ 6 ust. 1 pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Poza tym, jeżeli w wykazie wykonawca wskazał osoby, którymi będzie
dysponował, zobowiązany był załączyć do oferty pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia osób ujętych w ww. wykazie zdolnych
do wykonania zamówienia.
Natomiast w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowiącym wzór „wykazu osób” w kolumnie „Sposób dysponowania osobą
dysponuję/będę dysponował**” wykonawcy mieli określić ów sposób
dysponowania personelem. (wyjaśnienie ** – zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – w przypadku, gdy wykonawca na
dzień składania ofert nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia.)
Termin składania ofert upłynął 22 października 2009 r. Odwołujący złożył
ofertę z najniższą ceną.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący wskazał
w „wykazie osób” pana Norberta W z adnotacją we wskazanej kolumnie, iż
nim dysponuje i załączając kopię certyfikatu EIB wystawioną na nazwisko
pana W i firmę Sprint Sp. z o.o., w języku angielskim. 24 października 2009
r. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentu poprzez przedłożenie
jego tłumaczenia na język polski. Odwołujący uzupełnił dokument w
wyznaczonym terminie.
27 października 2009 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo
w sprawie wyjaśnienia, w jaki sposób należy interpretować zawarte w ofercie
oświadczenie o dysponowaniu osobą pana Norberta W wobec oświadczeń
przedstawiciela Sprint Sp. z o.o. w pozostałych ofertach – czy posiada on
umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną z Odwołującym.
Z dalszej treści pisma wynika, że w innych dwóch ofertach (Budimex Dromex
S.A. oraz Pol-Aqua S.A.) również został wskazany pan W ,
a w ofertach tych załączono oświadczenia przedstawiciela Sprint Sp. z o.o.
o udostępnieniu pana W.
KIO/UZP 1778/09 4 z 10
Pismem z 29 października 2009 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,
iż pan Norbert W został wpisany do oferty omyłkowo i przedstawił
poprawiony „wykaz osób”, w którym podał nową osobę – pana Adama B wraz
z kopią jego certyfikatu EIB oraz oświadczeniem firmy wymienionej
w treści certyfikatu o udostępnieniu tej osoby datowanym na 21
października 2009 r.
4 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Budimex Dromex S. A. i wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, polegających na złożeniu
oświadczenia o dysponowaniu osobą pana W niezgodnie ze stanem
faktycznym. W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na pismo otrzymane
od Budimex Dromex S.A. z 2 listopada 2009 r., w którym wykonawca ten
stwierdził, iż oświadczenie dotyczące pana W jest niezgodne ze stanem
faktycznym, gdyż ani pan W, ani Sprint Sp. z o.o. nie wyrazili zgody na
pełnienie funkcji kierownika robót branży telekomunikacyjnej i
teletechnicznej na rzecz Odwołującego w przedmiotowej inwestycji, na
potwierdzenie czego załączył oświadczenia pana W
i wiceprezesa zarządu Sprint Sp. z o.o.
10 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który Zamawiający oddalił
19 listopada 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko i dodając, iż złożenie
nieprawdziwego oświadczenia jest uchybieniem, którego nie da się naprawić
w toku postępowania, dlatego bezcelowe byłoby wzywanie wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, a nieprawdziwe informacje nie
są tym samym, co błąd.
Od tego rozstrzygnięcia 24 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy, który w określonym terminie nie złożył wymaganych
przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1, albo który złożył wymagane przez Zamawiającego oświadczenia
KIO/UZP 1778/09 5 z 10
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
2. art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy, do złożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie,
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego obiektywnej oceny dokumentów
złożonych przez oferentów, wymaganych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz dokonanie oceny złożonych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru wykonawcy w sposób nie gwarantujący równego
traktowania wszystkich podmiotów oraz udzieleniu zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nadto w treści protestu, jako zarzut podniesiono, że Zamawiający
zobowiązany był do wykazania, iż złożone oświadczenia są nieprawdziwe i że
mają istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie odwołania poprzez nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Budimex Dromex S.A. i powtórzenia
dokonania czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, iż w chwili uzupełniania tłumaczenia certyfikatu nie był
jeszcze świadomy popełnienia podczas składania oferty omyłki, polegającej
na złożeniu oferty z dokumentami zawierającymi błędy. Podobnie, jak
pozostali wykonawcy, tak i Odwołujący posługuje się dokumentami
przedstawionymi przez podwykonawców danego zakresu prac.
W uzasadnieniu wykluczenia i oddalenia protestu Odwołującego,
Zamawiający w sposób niezasadny i bez żadnej podstawy prawnej
nadinterpretuje spełnienie przez Odwołującego żądania Zamawiającego,
poprzez twierdzenie, iż „w wyznaczonym terminie Wykonawca dostarczył
przetłumaczony na język polski certyfikat ww. osoby, potwierdzając tym
KIO/UZP 1778/09 6 z 10
samym, że osoba podana w ofercie spełnia warunek określony przez
Zamawiającego”, bowiem, skoro Zamawiający wystąpił w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący zobowiązany był spełnić to
żądanie, tj. uzupełnić konkretny dokument, a nie składać wyjaśnienia,
których konieczności składania się nie spodziewał. Już po otrzymaniu
tłumaczenia Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie
dysponowania osobą pana W. Właśnie w tym momencie Odwołujący, po
konsultacji ze swoim podwykonawcą, zorientował się, że jego oferta zawiera
błędy, a w związku z tym, wskazał nową osobę posiadającą wymagane
kwalifikacje jednocześnie wycofując pana W. Tym samym od 29 października
2009 r. Zamawiający posiadał informację, że dla spełnienia warunku
Odwołujący do swojej oferty zgłasza pana Adama B wraz ze wszystkimi
wymaganymi dokumentami. Jeżeli Zamawiający nie uznał wyjaśnień
Odwołującego w tej kwestii, zobowiązany był, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych wezwać Odwołującego do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu określonych przez Zamawiającego nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego jako bezpośrednią przyczynę
wykluczenia Zamawiający podaje informację uzyskaną od innego uczestnika
postępowania, gdy w tym czasie posiadał już stosowne dokumenty
potwierdzające, że Odwołujący wycofał ze swojej oferty pana W, jako
przedstawionego omyłkowo, a zatem zarzuty podniesione w treści ww.
informacji były dla niniejszego postępowania bezprzedmiotowe. Poza tym
okoliczność tę należało wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a Zamawiający, gdyby zwrócił się o wyjaśnienie,
uzyskałby informacje zaprzeczające tezie o rzekomo nieprawdziwych
informacjach. Bowiem Odwołujący zwrócił się do swojego podwykonawcy
z prośbą wyjaśnienie sytuacji, który dostarczył oświadczenie pana
Walkiewicza, z którego wynika, że teza o rzekomo nieprawdziwych
informacjach jest bezpodstawna.
KIO/UZP 1778/09 7 z 10
Zdaniem Odwołującego w zasadzie nawet nie było konieczne uzyskanie
dodatkowych wyjaśnień, gdyż oświadczenie Odwołującego z 29 października
2009 r. o omyłkowym podaniu personaliów osoby posiadającej certyfikat
EIB, zawierało informację świadczącą, iż na dzień złożenia oferty spełniał on
wszystkie warunki pozwalające na udział w przetargu.
Do odwołania Odwołujący załączył kopię oświadczenia pana Norberta
Walkiewicza, w którym oświadczył on, iż udostępnił swój certyfikat EIB
w niniejszym przetargu w dobrej wierze firmie ELNET Rafał Czarnecki jako
podwykonawcy Odwołującego, jednak nie był świadomy, że nie może
udostępniać tego certyfikatu bez porozumienia – zgody zarządu Sprint Sp.
z o.o. z uwagi na to, że certyfikat ten jest wystawiony na jego osobę jako
pracownika Sprint Sp. z o.o.

Na podstawie powyższego stanu faktycznego ustalonego na podstawie
dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania, gdyż działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu go
z postępowania, ma bezpośredni wpływ na uzyskanie przez niego
zamówienia. Interes ten istnieje niezależnie od ewentualnych uchybień
formalnych protestu. Niezależnie od nieprzywołania stosownego artykułu
ustawy Prawo zamówień publicznych, z treści protestu, a później odwołania
wynika jednoznacznie, że Odwołujący nie zgadza się z powyższą czynnością,
a protest ten jest wnoszony w celu uzyskania zmiany tej decyzji. Dodatkowo,
w treści odwołania zostało sformułowane żądanie nakazania unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne
KIO/UZP 1778/09 8 z 10
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego
i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Na potwierdzenie tej cechy
wykonawców Zamawiający zażądał spełnienia kilku warunków, m.in.
przedstawienia osoby z certyfikatem EIB. Niewykazanie się spełnieniem tego
warunku powodowałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania, dlatego
w praktyce wytworzył się pogląd, iż podane w tym zakresie informacje mają
wpływ na sytuację wykonawcy, zwłaszcza wykonawcy, który złożył ofertę
potencjalnie najkorzystniejszą, a tym samym i na wynik postępowania.
Z treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że
zamawiający musi wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przepis ten, poza samym faktem złożenia informacji
nieprawdziwej, dla swojej skuteczności nie odnosi się do żadnych
dodatkowych okoliczności, które muszą zaistnieć po stronie wykonawcy, np.
jego zamiaru, stopnia winy lub stanu świadomości. Jest to niewątpliwie
związane z tym, że zamawiający kwalifikują wykonawców i ich oferty
w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców składane,
a zatem muszą działać w zaufaniu do tych dokumentów, a celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest prowadzenie
śledztwa dla zbadania intencji poszczególnych wykonawców. Z tego też
powodu wykonawca składając zamawiającemu oświadczenia i dokumenty,
zwłaszcza te o szczególnym znaczeniu dla postępowania jak oferta lub
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany jest,
zgodnie m.in. z dyspozycją art. 355 § 1 i 2 kodeksu cywilnego, dołożyć
należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej
działalności, a więc przy zachowaniu podwyższonego miernika jej oceny
wymaganego od profesjonalnego uczestnika. Jeżeli zaś w tym celu opiera się
na innych osobach lub podmiotach (podwykonawcach), robi to na własne
ryzyko. Podanie nieprawdziwej informacji nie podlega sanacji przez
umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego
z prawdą, innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań
udziału w postępowaniu, a przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie obejmuje możliwości uzupełnienia takiego dokumentu.
KIO/UZP 1778/09 9 z 10
Nieprawdziwą informacją jest informacja przedstawiająca stan odmienny od
istniejącego w rzeczywistości. W niniejszym postępowaniu bezsporne jest, iż,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień,
Odwołujący przyznał, że nie będzie mógł dysponować panem Norbertem W w
sposób wskazany w „wykazie osób”. W odwołaniu i podczas rozprawy
Odwołujący twierdził, iż osobą tą mógł dysponować na dzień składania ofert,
a dopiero później zrezygnowała ona z udziału w wykonaniu zamówienia.
Jednak Izbie nie został przedstawiony żaden dowód na poparcie tego
twierdzenia.
Po zapoznaniu się z treścią obu oświadczeń pana W (przedstawionego wraz z
pismem Budimex Dromex S.A. oraz wraz
z odwołaniem) Izba stwierdziła, iż w pierwszym z nich mowa jest, iż pan W
(ani Sprint Sp. z o.o.) nie wyraził zgody na pełnienie funkcji kierownika robót
branży telekomunikacyjnej i teletechnicznej na rzecz Odwołującego, co nie
ma związku z niniejszą sprawą, gdyż pan W nie został w „wykazie osób”
Odwołującego przewidziany do realizacji przedmiotowego zamówienia w tym
charakterze. W drugim oświadczeniu pan W de facto również nie oświadcza,
iż Odwołujący, czy też jego podwykonawca, w chwili złożenia oferty
dysponował jego osobą. Odwołujący nie przedstawił, i, jak wynika ze
złożonych podczas rozprawy wyjaśnień, nie posiada on innego niż
przedłożone oświadczenie pisemnego potwierdzenia zgody tej osoby na
przedstawienie w niniejszym postępowaniu jego kandydatury na stanowisko
wskazane w „wykazie osób”. Zatem Odwołujący nie potwierdził faktu, iż
dysponował wskazaną osobą w dniu złożenia oświadczenia o tej treści.
Biorąc zaś pod uwagę wymóg art. 6 kodeksu cywilnego, w niniejszym
postępowaniu odwoławczym udowodnienie tego faktu spoczywa na
Odwołującym. Izba zgadza się z Odwołującym, iż nie ma on obowiązku
potwierdzać takich ustaleń w formie pisemnej, jednak niezastosowanie tej
formy może mieć dla niego negatywne dowodowe skutki.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

KIO/UZP 1778/09 10 z 10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………