KIO/UZP 1787/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1787/09
WYROK
z dnia 16 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” sp. z o.o.,
30 – 109 Kraków, ul. Salwatorska 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Chrzanów, 32 – 500 Chrzanów, Aleja Henryka 20 protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Eurovia Polska S.A. (lider konsorcjum), Mosty
Chrzanów sp. z o.o., POLDIM S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum 55 – 040
Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
„ENERGOPOL” sp. z o.o., 30 – 109 Kraków, ul. Salwatorska 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „ENERGOPOL” sp. z o.o., 30 – 109 Kraków,
ul. Salwatorska 14;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez
xxx na rzecz Konsorcjum firm: xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „ENERGOPOL” sp. z o.o., 30 – 109 Kraków,
ul. Salwatorska 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Chrzanów, Aleja Henryka 20, 32-500 Chrzanów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę obwodnicy płn.- wsch.
Chrzanowa" - etap II”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 września 2009 r. pod numerem 2009/S 176-253565.
Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2009 roku poinformował, iż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum
firm: Eurovia Polska S.A. - jako lider, z siedzibą Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce oraz partnerzy: Mosty Chrzanów sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Kroczymiech 28, 32 - 500 Chrzanów i Poldim S.A. z siedzibą przy ul. Kochanowskiego 37a,
33 -100 Tarnów (zwane dalej „Konsorcjum”).
Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL spółka z o.o., ul. Salwatorska 14, 30 -109 Kraków i pismem
z dnia 12 listopada 2009 roku wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez udział w postępowaniu
Wykonawcy składającego na potrzeby tegoż postępowania nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie posiadanego doświadczenia.
3) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Oprotestowane Konsorcjum posiada niezbędne
doświadczenie i przedłożyło dokumenty potwierdzające spełnianie powyższych
warunków,
4) art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Oprotestowanego Konsorcjum
za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy Wykonawca ten winien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Zdaniem Protestującego, dokonany przez Zamawiającego wybór stanowi naruszenie
szeregu przepisów Prawa zamówień publicznych, a polega przede wszystkim na błędnym
przyjęciu przez Zamawiającego, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana, posiada
niezbędne doświadczenie do wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania
oraz że Wykonawca ten przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
stawianych w SIWZ.
Tymczasem, wbrew powyższemu, błędnemu założeniu, oprotestowane Konsorcjum nie
spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie konieczności
wykazania, iż Wykonawca: „posiada doświadczenie - w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie wykonał:
a) co najmniej jedną robotę według warunków „zaprojektuj i wybuduj” polegająca na
budowie lub przebudowie drogi klasy co najmniej Z, długości co najmniej 2 km oraz
b) co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie co najmniej 1 obiektu
inżynierskiego (most lub wiadukt).” ( tak - rozdział VII Punkt 2 .2 a-b) - strona 6 SIWZ).
W związku z powyższym Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum,
2) wykluczenie oferty Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i uznanie oferty tegoż wykonawcy za odrzuconą,
3) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem zasad
określonych art. 91 Prawa zamówień publicznych oraz z pominięciem oferty
wykluczonego wykonawcy - Konsorcjum.
Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2009 roku wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 16 listopada 2009 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. - jako lider, z siedzibą Bielany
Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce oraz partnerzy: Mosty Chrzanów sp. z o.o.
z siedzibą przy ul. Kroczymiech 28, 32 - 500 Chrzanów i Poldim S.A. z siedzibą przy
ul. Kochanowskiego 37a, 33 -100 Tarnów.
Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2009 roku protest oddalił.
W odpowiedzi na zarzuty podnoszone przez Protestującego w zakresie posiadanego przez
Konsorcjum doświadczenia wykazanego w załączniku nr 4 do oferty Zamawiający wskazuję,
iż dotyczą one zadania wykonanego w ramach przetargu ogłoszonego przez ZDW Kraków
dnia 1.08.2006 r. - znak sprawy ZP1VIII/2006, który przewidywał złożenie oferty
wariantowej na wykonanie zadania związanego z „Budową obwodnicy Starego Sącza"
w systemie „zaprojektuj i wybuduj", co potwierdzają referencje wydane przez ZDW nr DN-
4/93/2009, a nie jak podnosi Protestujący zadania prowadzonego przez ZDW o nr ZP10IV/06,
które w toku dalszego postępowania zostało unieważnione, jak również wskazywane
w piśmie protestacyjnym referencje o nr DN 1/73/2008 nie były dołączone do oferty ani nie
były wykazywane w załączniku nr 4 przez Oprotestowane Konsorcjum.
Jednocześnie zarzut dotyczący niespełnienia wymogu Konsorcjum w świetle zapisu SIWZ
w zakresie wykonania przebudowy drogi, co najmniej klasy Z (zapis VII.2.2a SIWZ), oraz
w związku z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający 26.10.2009r. „z referencji powinno
jasno wynikać spełnienie podanego przez Zamawiającego warunku w SIWZ w cz.VII.2.2.a."
nie stanowi w ocenie Zamawiającego naruszenia. Oprotestowane Konsorcjum wykazało w
swej ofercie dokument (pismo nr GDDKiA O/KR/R-l/RJ/4983/09 z dnia 28 maja 2009 r.),
potwierdzające, iż zrealizowana przez POLDIM S.A. robota stanowi przebudowę w świetle
art. 3 ust. 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 89 poz. 414).
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 27 listopada 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. Art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. Art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez dopuszczenie do udziału
i w konsekwencji do wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę który z uwagi na złożenie
na potrzeby tegoż postępowania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, w zakresie posiadanego doświadczenia podlegał obligatoryjnemu
wykluczeniu.
3. Art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż wybrany Wykonawca posiada niezbędne
doświadczenie, jak też, iż przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie powyższych
warunków,
4. Art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Wybranego Wykonawcy za
najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy Wykonawca ten winien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Podtrzymując argumentację jak w proteście wniósł o:
1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wybranego
Wykonawcy.
2. Nakazanie Zamawiającemu dokonanie bezpodstawnie zaniechanej czynności wykluczenia
oferty wybranego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i uznanie oferty tegoż wykonawcy za odrzuconą.
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem zasad określonych art. 91 Prawa zamówień publicznych oraz
z pominięciem oferty wykluczonego wykonawcy - Wybranego Wykonawcy.
4. Zwrot kosztów postępowania wraz z kosztami reprezentacji przez pełnomocnika
w wysokości określonej według norm prawem przepisanych.
Dnia 19 stycznia 2010 roku Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. - jako lider, z siedzibą
Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce oraz partnerzy: Mosty Chrzanów
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kroczymiech 28, 32 - 500 Chrzanów i Poldim S.A. z siedzibą
przy ul. Kochanowskiego 37a, 33 -100 Tarnów zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dziale VII ust. 2 pkt 2
postawił warunek udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, jakim musi
legitymować się wykonawca, by oferta jego mogła podlegać ocenie pod względem kryteriów
oceny ofert. Warunek brzmi następująco, cyt. „(...) posiadają doświadczenie – w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali co najmniej jedna robotę
wg. Warunków „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie lub przebudowie drogi klasy,
co najmniej Z, długości co najmniej 2 km oraz co najmniej jedną robotę polegającą na
budowie lub przebudowie co najmniej 1 obiektu inżynierskiego (most lub wiadukt).”.
Na potwierdzenie tak skonstruowanego warunku Zamawiający żądał przedstawienia
wykazu wykonanych robót w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, ze te roboty zostały wykonane należycie, wg.
wzoru określonego załącznikiem Nr 4 do s.i.w.z.
Przystępujący, do oferty załączył wykaz wykonanych robót, w którym w poz. 1 wskazał na
inwestycję polegającą na budowie obwodnicy Starego Sącza wg. warunków zaprojektuj i
wybuduj realizowaną w okresie od XII 2006 do V 2008 r., gdzie zlecającym (Zamawiającym)
był Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, a wartość zamówienia wyniosła 53 919 931,25
zł.
Drugą inwestycją, mającą potwierdzać spełnienie warunku doświadczenia była inwestycja
wskazana w poz. 6 wykazu wykonanych robót. Przedmiotem tego zamówienia było
zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z odnową nawierzchni DK 79 Piotrowice-
Kraków, dł 16,189 km, w okresie od IV 2005 do X 2005 r., gdzie zlecającym
(Zamawiającym) była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
a wartość inwestycji wyniosła 19 525 722,45 zł.
Do wykazu wykonanych robót Przystępujący załączył:
1) Referencje Nr DN-4/93/2009 wydane przez ZDW w Krakowie, w których
wystawiający poświadczył, iż Mosty Chrzanów sp. o.o. w ramach umowy konsorcyjnej
wykonała następujące zadanie „budowa obwodnicy Starego Sącza” zgodnie z umową
Nr 146/2006/ZDW z dnia 16 października 2006 roku. Ponadto ZDW w Krakowie
stwierdził, iż przedmiotowa inwestycja była realizowana wg. warunków zaprojektuj i
wybuduj,
2) Pismo GDDKiA Oddział w Krakowie kierowane do POLDIM S.A. z siedzibą w
Tarnowie zaświadczające, iż POLDIM S.A. w terminie od 12 kwietnia 2005 roku do 15
października 2005 roku zaprojektowała i wykonała roboty budowlane związane z
odnową nawierzchni drogi krajowej Nr 79 Piotrowice – Kraków na odcinkach (...),
3) Pismo GDDKiA Oddział w Krakowie kierowane do POLDIM S.A. z siedzibą w
Tarnowie o treści następującej, cyt. „W odpowiedzi na pismo zn. POLDIM/DO/462/09
z dn. 26 maja 2009 r. informuję, że przebudowany odcinek drogi krajowej nr 79 jest
drogą klasy „G”, a wykonana „odnowa” była w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo
budowlane „przebudową”.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut Odwołującego donoszący się do inwestycji wskazanej w wykazie wykonanych robót
w pozycji 1 „Budowa obwodnicy Starego Sącza wg warunków zaprojektuj i wybuduj”, Izba
uznała za zasadny.
Na rozprawie Przystępujący potwierdził, iż wyżej wskazana inwestycja realizowana była
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 31 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego. Pojęcie programu
funkcjonalno – użytkowego ustawodawca przybliża w ust. 3 art. 31, zgodnie z którym
program musi zwierać opis zadania budowlanego z podaniem przeznaczenia ukończonych
robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Ponadto zakres i forma programu funkcjonalno – użytkowego
została szczegółowo opisana w rozdziale 4 rozporządzenia wykonawczego do art. 31 ust. 4
ustawy Pzp.
Izba, oceniając powyższy zarzut, zwróciła uwagę, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia dotycząca budowy obwodnicy Starego Sącza ZP1VIII/2006 z dnia 1 sierpnia
2006 roku opracowana przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, zawierała opis
przedmiotu zamówienia nie wskazujący, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i
wykonanie robót, tzw. systemem „zaprojektuj i wybuduj”. Powyższe potwierdził
przystępujący, udzielając wyjaśnienia, iż mimo tego, że Zamawiający opracował
dokumentację projektową, która została przekazana mu w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, to dzięki możliwości złożenia oferty wariantowej, dopuszczonej przez
Zamawiającego s.i.w.z. uznał, iż zamówienie to przyjęło charakter zamówienia w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”. Powyższe wywodził z faktu, iż samodzielnie zmuszony był do
przeprojektowania elementu inwestycji, dotyczącej drogi. Na potwierdzenie powyższego
załączył do akt sprawy projekt wykonany przez p. mgr inż. Jarosława B. – posiadającego
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno –
budowlanej wraz z decyzją wojewody małopolskiego z dnia 31 lipca 2007 roku o Nr 40/07
zmieniająca decyzję Nr 18/06 z dnia 9 marca 2006 roku znak: RR.IV.MJ.7111-1-4-06 w
części dotyczącej zmiany niwelety drogi, zmiany konstrukcji wiaduktów łukowych, zmiany
konstrukcji nasypu z gruntu zbrojonego, zmiany konstrukcji wsporczej odcinka linii SN 15kV
LPN PKP. Decyzją powyższą wojewoda małopolski zatwierdził projekt budowlany w
zakresie jw.
W ocenie Izby, interpretacja dokonana przez Przystępującego jest błędna. Należy bowiem
odróżnić możliwość złożenia oferty wariantowej, która z definicji wynikającej z przepisu art.
2 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych rozumiana jest jako możliwość złożenia oferty
przewidującej, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego od charakteru przedmiotu zamówienia które realizowane jest w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie robót budowlanych.
Ta istotna różnica powoduje, iż nie można oferty wariantowej utożsamiać z przedmiotem
zamówienia opisanym jako system „zaprojektuj i wybuduj” i odwrotnie, przedmiot
zamówienia opisany jako system „zaprojektuj i wybuduj” nie może być utożsamiany z
możliwością złożenia oferty wariantowej.
Element inwestycji, który Przystępujący samodzielnie przeprojektował nie może stanowić o
tym, iż cała inwestycja była realizowana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”.
Powyższe, wynika również w umowy o roboty budowlane w sprawach zamówień
publicznych 146/2006/ZDW z dnia 16 października 2006 roku, która w swojej treści
potwierdza, iż cyt. „Biorąc pod uwagę, że zamawiający złożył zamówienie (...) na wykonanie
przez wykonawcę robót budowlanych (...) zwanych dalej „robotami”, oraz że zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy na realizację i zakończenie tych robót i usunięcie
ujawnionych w nich wad (...). Zamawiający, niniejszą umową zobowiązuje się wobec
wykonawcy do dokonania wymaganych czynności związanych z przygotowaniem robót w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia dokumentacji projektowej (...).”.
Skoro zatem Zamawiający zobowiązał się do przekazania m.in. dokumentacji projektowej, to
z cała pewnością, przedmiotowa inwestycja nie była realizowana w systemie „zaprojektuj i
buduj”. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 31 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, z którego wynika, iż Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na
roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Tym samym ustawodawca rozróżnił, przez sposób
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty
budowlane, na tzw. „klasyczną” wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie na
zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na
wynikającą z przepisu art. 31 ust. 2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i
wybuduj”, w której to z kolei na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in.
dokumentacji projektowej.
Argumentacja powyższa, poparta dowodami Odwołującego, załączonymi do odwołania w
pełni odzwierciedla prawidłowość stanowiska przyjętego przez skład orzekający Izby.
Odnosząc się zaś do drugiego z zarzutów kierowanych do Zamawiającego w odniesieniu do
oferty Przystępującego, w ocenie Izby są one niezasadne.
Przystępujący wskazując na inwestycję z poz. 6 wykazu wykonanych robót określił, iż
polegała ona na zaprojektowaniu i wybudowaniu robót związanych z odnową nawierzchni
DK 79 Piotrowice – Kraków o długości 16,189 km.
W związku z tym, iż Zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu posłużył się
sformułowaniem „budowie lub przebudowie” Przystępujący do „referencji” załączył pismo z
GDDKiA Oddział w Krakowie, gdzie ówcześnie zlecający wykonanie tych robót zdefiniował,
iż wykonana odnowa była w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowlane
„przebudową”.
Izba zwróciła uwagę na fakt, iż w momencie zlecania wykonania przedmiotowych robót,
jak i w chwili ich wykonywania obowiązywała ustawa Prawo budowlane, w której nie
znajdowała się definicja legalna pozwalająca na przyporządkowanie wykonanych robót do
odpowiedniego sformułowania w niej zawartego. Dopiero art. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 28
lipca 2005 roku (Dz. U. 05.163.1364) zmieniający ustawę z dniem 26 września 2005 roku
został wprowadzony przepis art. 3 pkt 7a w następującym brzmieniu, cyt. „Ilekroć w ustawie
jest mowa o przebudowie – należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku
dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym
zmiany granic pasa drogowego”.
W ocenie Izby niemożliwość wcześniejszego sklasyfikowania czynności wykonywanych w
ramach przedmiotowego zamówienia, z uwagi na okoliczność, iż przepisy takiej legalnej
definicji nie zawierały, upoważniają Zamawiającego, który najlepiej orientuje się w
przedmiocie zamówienia, jaki był realizowany, do doprecyzowania do obecnie
obowiązujących przepisów. W tym też względzie Izba w pełni popiera stanowisko
Przystępującego, dodatkowo podnosząc, iż z pisma GDDKiA Oddział w Krakowie z dnia 7
stycznia 2010 roku, zgłoszonego przez Przystępującego, jako dowód w sprawie jasno i
precyzyjnie wynika, iż „Odnowa” odcinków drogi polegała na przebudowie parametrów
użytkowych drogi oraz wzmocnieniu jej konstrukcji z istniejącego obciążenia ruchem dla
kategorii ruchu KR 3 na obciążenie ruchem dla kategorii KR 4 w granicach istniejącego pasa
drogowego. Po wykonaniu przebudowy podniesione zostały parametry obciążenia ruchem z
80 kN/oś do 100 kN/oś.
Skoro zatem, ówczesny zamawiający stwierdził, iż w wyniku wykonanych czynności
zostały zmienione parametry użytkowe drogi, to z całą pewnością przedmiotowa robota
odpowiada legalnej definicji przebudowy, określonej w przepisie art. 3 pkt 7a ustawy Prawo
budowlane. Bez znaczenia, w ocenie Izby pozostaje czy została ona wcześniej inaczej
nazwana, gdyż to charakter robót oraz ich zakres winien charakteryzować rodzaj wykonanej
roboty, a nie jej nazwa.
Rekapitulując, Izba pomimo uznania zarzutu dotyczącego budowy obwodnicy Starego
Sącza za zasadny, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp postanowiła
odwołanie oddalić, gdyż nie potwierdził się zarzut dotyczący poz. 6 wykazu wykonanych
robót.
Wskazując bezpośrednio na zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
- Prawo zamówień publicznych, Izba popiera stanowisko Przystępującego, iż aby ziściła się
dyspozycja tego przepisu konieczne jest spełnienie przesłanki dotyczącej wpływu na wynik
prowadzonego postępowania. Skoro informacja powyższa, pozostaje bez wpływu na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż inwestycja wykazana w pozycji 6 wykazu wykonanych
robót spełnia warunki udziału w postępowaniu i Przystępujący pozostaje na miejscu lidera, a
jego oferta pozostaje jako najkorzystniejsza, to nie podstaw do uznania zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych - za zasadny.
W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty stawiane przez Odwołującego za niezasadne.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” sp. z o.o.,
30 – 109 Kraków, ul. Salwatorska 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Chrzanów, 32 – 500 Chrzanów, Aleja Henryka 20 protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Eurovia Polska S.A. (lider konsorcjum), Mosty
Chrzanów sp. z o.o., POLDIM S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum 55 – 040
Kobierzyce, Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
„ENERGOPOL” sp. z o.o., 30 – 109 Kraków, ul. Salwatorska 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „ENERGOPOL” sp. z o.o., 30 – 109 Kraków,
ul. Salwatorska 14;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez
xxx na rzecz Konsorcjum firm: xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „ENERGOPOL” sp. z o.o., 30 – 109 Kraków,
ul. Salwatorska 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Chrzanów, Aleja Henryka 20, 32-500 Chrzanów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę obwodnicy płn.- wsch.
Chrzanowa" - etap II”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 września 2009 r. pod numerem 2009/S 176-253565.
Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2009 roku poinformował, iż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum
firm: Eurovia Polska S.A. - jako lider, z siedzibą Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce oraz partnerzy: Mosty Chrzanów sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Kroczymiech 28, 32 - 500 Chrzanów i Poldim S.A. z siedzibą przy ul. Kochanowskiego 37a,
33 -100 Tarnów (zwane dalej „Konsorcjum”).
Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL spółka z o.o., ul. Salwatorska 14, 30 -109 Kraków i pismem
z dnia 12 listopada 2009 roku wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez udział w postępowaniu
Wykonawcy składającego na potrzeby tegoż postępowania nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie posiadanego doświadczenia.
3) art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż Oprotestowane Konsorcjum posiada niezbędne
doświadczenie i przedłożyło dokumenty potwierdzające spełnianie powyższych
warunków,
4) art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Oprotestowanego Konsorcjum
za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy Wykonawca ten winien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Zdaniem Protestującego, dokonany przez Zamawiającego wybór stanowi naruszenie
szeregu przepisów Prawa zamówień publicznych, a polega przede wszystkim na błędnym
przyjęciu przez Zamawiającego, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana, posiada
niezbędne doświadczenie do wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania
oraz że Wykonawca ten przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
stawianych w SIWZ.
Tymczasem, wbrew powyższemu, błędnemu założeniu, oprotestowane Konsorcjum nie
spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie konieczności
wykazania, iż Wykonawca: „posiada doświadczenie - w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie wykonał:
a) co najmniej jedną robotę według warunków „zaprojektuj i wybuduj” polegająca na
budowie lub przebudowie drogi klasy co najmniej Z, długości co najmniej 2 km oraz
b) co najmniej jedną robotę polegającą na budowie lub przebudowie co najmniej 1 obiektu
inżynierskiego (most lub wiadukt).” ( tak - rozdział VII Punkt 2 .2 a-b) - strona 6 SIWZ).
W związku z powyższym Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum,
2) wykluczenie oferty Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i uznanie oferty tegoż wykonawcy za odrzuconą,
3) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem zasad
określonych art. 91 Prawa zamówień publicznych oraz z pominięciem oferty
wykluczonego wykonawcy - Konsorcjum.
Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2009 roku wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 16 listopada 2009 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. - jako lider, z siedzibą Bielany
Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce oraz partnerzy: Mosty Chrzanów sp. z o.o.
z siedzibą przy ul. Kroczymiech 28, 32 - 500 Chrzanów i Poldim S.A. z siedzibą przy
ul. Kochanowskiego 37a, 33 -100 Tarnów.
Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2009 roku protest oddalił.
W odpowiedzi na zarzuty podnoszone przez Protestującego w zakresie posiadanego przez
Konsorcjum doświadczenia wykazanego w załączniku nr 4 do oferty Zamawiający wskazuję,
iż dotyczą one zadania wykonanego w ramach przetargu ogłoszonego przez ZDW Kraków
dnia 1.08.2006 r. - znak sprawy ZP1VIII/2006, który przewidywał złożenie oferty
wariantowej na wykonanie zadania związanego z „Budową obwodnicy Starego Sącza"
w systemie „zaprojektuj i wybuduj", co potwierdzają referencje wydane przez ZDW nr DN-
4/93/2009, a nie jak podnosi Protestujący zadania prowadzonego przez ZDW o nr ZP10IV/06,
które w toku dalszego postępowania zostało unieważnione, jak również wskazywane
w piśmie protestacyjnym referencje o nr DN 1/73/2008 nie były dołączone do oferty ani nie
były wykazywane w załączniku nr 4 przez Oprotestowane Konsorcjum.
Jednocześnie zarzut dotyczący niespełnienia wymogu Konsorcjum w świetle zapisu SIWZ
w zakresie wykonania przebudowy drogi, co najmniej klasy Z (zapis VII.2.2a SIWZ), oraz
w związku z odpowiedzią jakiej udzielił Zamawiający 26.10.2009r. „z referencji powinno
jasno wynikać spełnienie podanego przez Zamawiającego warunku w SIWZ w cz.VII.2.2.a."
nie stanowi w ocenie Zamawiającego naruszenia. Oprotestowane Konsorcjum wykazało w
swej ofercie dokument (pismo nr GDDKiA O/KR/R-l/RJ/4983/09 z dnia 28 maja 2009 r.),
potwierdzające, iż zrealizowana przez POLDIM S.A. robota stanowi przebudowę w świetle
art. 3 ust. 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 89 poz. 414).
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 27 listopada 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. Art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. Art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez dopuszczenie do udziału
i w konsekwencji do wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę który z uwagi na złożenie
na potrzeby tegoż postępowania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, w zakresie posiadanego doświadczenia podlegał obligatoryjnemu
wykluczeniu.
3. Art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż wybrany Wykonawca posiada niezbędne
doświadczenie, jak też, iż przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie powyższych
warunków,
4. Art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Wybranego Wykonawcy za
najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy Wykonawca ten winien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Podtrzymując argumentację jak w proteście wniósł o:
1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wybranego
Wykonawcy.
2. Nakazanie Zamawiającemu dokonanie bezpodstawnie zaniechanej czynności wykluczenia
oferty wybranego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i uznanie oferty tegoż wykonawcy za odrzuconą.
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem zasad określonych art. 91 Prawa zamówień publicznych oraz
z pominięciem oferty wykluczonego wykonawcy - Wybranego Wykonawcy.
4. Zwrot kosztów postępowania wraz z kosztami reprezentacji przez pełnomocnika
w wysokości określonej według norm prawem przepisanych.
Dnia 19 stycznia 2010 roku Konsorcjum firm: Eurovia Polska S.A. - jako lider, z siedzibą
Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce oraz partnerzy: Mosty Chrzanów
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kroczymiech 28, 32 - 500 Chrzanów i Poldim S.A. z siedzibą
przy ul. Kochanowskiego 37a, 33 -100 Tarnów zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dziale VII ust. 2 pkt 2
postawił warunek udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, jakim musi
legitymować się wykonawca, by oferta jego mogła podlegać ocenie pod względem kryteriów
oceny ofert. Warunek brzmi następująco, cyt. „(...) posiadają doświadczenie – w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali co najmniej jedna robotę
wg. Warunków „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie lub przebudowie drogi klasy,
co najmniej Z, długości co najmniej 2 km oraz co najmniej jedną robotę polegającą na
budowie lub przebudowie co najmniej 1 obiektu inżynierskiego (most lub wiadukt).”.
Na potwierdzenie tak skonstruowanego warunku Zamawiający żądał przedstawienia
wykazu wykonanych robót w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, ze te roboty zostały wykonane należycie, wg.
wzoru określonego załącznikiem Nr 4 do s.i.w.z.
Przystępujący, do oferty załączył wykaz wykonanych robót, w którym w poz. 1 wskazał na
inwestycję polegającą na budowie obwodnicy Starego Sącza wg. warunków zaprojektuj i
wybuduj realizowaną w okresie od XII 2006 do V 2008 r., gdzie zlecającym (Zamawiającym)
był Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, a wartość zamówienia wyniosła 53 919 931,25
zł.
Drugą inwestycją, mającą potwierdzać spełnienie warunku doświadczenia była inwestycja
wskazana w poz. 6 wykazu wykonanych robót. Przedmiotem tego zamówienia było
zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z odnową nawierzchni DK 79 Piotrowice-
Kraków, dł 16,189 km, w okresie od IV 2005 do X 2005 r., gdzie zlecającym
(Zamawiającym) była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
a wartość inwestycji wyniosła 19 525 722,45 zł.
Do wykazu wykonanych robót Przystępujący załączył:
1) Referencje Nr DN-4/93/2009 wydane przez ZDW w Krakowie, w których
wystawiający poświadczył, iż Mosty Chrzanów sp. o.o. w ramach umowy konsorcyjnej
wykonała następujące zadanie „budowa obwodnicy Starego Sącza” zgodnie z umową
Nr 146/2006/ZDW z dnia 16 października 2006 roku. Ponadto ZDW w Krakowie
stwierdził, iż przedmiotowa inwestycja była realizowana wg. warunków zaprojektuj i
wybuduj,
2) Pismo GDDKiA Oddział w Krakowie kierowane do POLDIM S.A. z siedzibą w
Tarnowie zaświadczające, iż POLDIM S.A. w terminie od 12 kwietnia 2005 roku do 15
października 2005 roku zaprojektowała i wykonała roboty budowlane związane z
odnową nawierzchni drogi krajowej Nr 79 Piotrowice – Kraków na odcinkach (...),
3) Pismo GDDKiA Oddział w Krakowie kierowane do POLDIM S.A. z siedzibą w
Tarnowie o treści następującej, cyt. „W odpowiedzi na pismo zn. POLDIM/DO/462/09
z dn. 26 maja 2009 r. informuję, że przebudowany odcinek drogi krajowej nr 79 jest
drogą klasy „G”, a wykonana „odnowa” była w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo
budowlane „przebudową”.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut Odwołującego donoszący się do inwestycji wskazanej w wykazie wykonanych robót
w pozycji 1 „Budowa obwodnicy Starego Sącza wg warunków zaprojektuj i wybuduj”, Izba
uznała za zasadny.
Na rozprawie Przystępujący potwierdził, iż wyżej wskazana inwestycja realizowana była
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 31 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego. Pojęcie programu
funkcjonalno – użytkowego ustawodawca przybliża w ust. 3 art. 31, zgodnie z którym
program musi zwierać opis zadania budowlanego z podaniem przeznaczenia ukończonych
robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Ponadto zakres i forma programu funkcjonalno – użytkowego
została szczegółowo opisana w rozdziale 4 rozporządzenia wykonawczego do art. 31 ust. 4
ustawy Pzp.
Izba, oceniając powyższy zarzut, zwróciła uwagę, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia dotycząca budowy obwodnicy Starego Sącza ZP1VIII/2006 z dnia 1 sierpnia
2006 roku opracowana przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, zawierała opis
przedmiotu zamówienia nie wskazujący, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i
wykonanie robót, tzw. systemem „zaprojektuj i wybuduj”. Powyższe potwierdził
przystępujący, udzielając wyjaśnienia, iż mimo tego, że Zamawiający opracował
dokumentację projektową, która została przekazana mu w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, to dzięki możliwości złożenia oferty wariantowej, dopuszczonej przez
Zamawiającego s.i.w.z. uznał, iż zamówienie to przyjęło charakter zamówienia w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”. Powyższe wywodził z faktu, iż samodzielnie zmuszony był do
przeprojektowania elementu inwestycji, dotyczącej drogi. Na potwierdzenie powyższego
załączył do akt sprawy projekt wykonany przez p. mgr inż. Jarosława B. – posiadającego
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno –
budowlanej wraz z decyzją wojewody małopolskiego z dnia 31 lipca 2007 roku o Nr 40/07
zmieniająca decyzję Nr 18/06 z dnia 9 marca 2006 roku znak: RR.IV.MJ.7111-1-4-06 w
części dotyczącej zmiany niwelety drogi, zmiany konstrukcji wiaduktów łukowych, zmiany
konstrukcji nasypu z gruntu zbrojonego, zmiany konstrukcji wsporczej odcinka linii SN 15kV
LPN PKP. Decyzją powyższą wojewoda małopolski zatwierdził projekt budowlany w
zakresie jw.
W ocenie Izby, interpretacja dokonana przez Przystępującego jest błędna. Należy bowiem
odróżnić możliwość złożenia oferty wariantowej, która z definicji wynikającej z przepisu art.
2 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych rozumiana jest jako możliwość złożenia oferty
przewidującej, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego od charakteru przedmiotu zamówienia które realizowane jest w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie robót budowlanych.
Ta istotna różnica powoduje, iż nie można oferty wariantowej utożsamiać z przedmiotem
zamówienia opisanym jako system „zaprojektuj i wybuduj” i odwrotnie, przedmiot
zamówienia opisany jako system „zaprojektuj i wybuduj” nie może być utożsamiany z
możliwością złożenia oferty wariantowej.
Element inwestycji, który Przystępujący samodzielnie przeprojektował nie może stanowić o
tym, iż cała inwestycja była realizowana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”.
Powyższe, wynika również w umowy o roboty budowlane w sprawach zamówień
publicznych 146/2006/ZDW z dnia 16 października 2006 roku, która w swojej treści
potwierdza, iż cyt. „Biorąc pod uwagę, że zamawiający złożył zamówienie (...) na wykonanie
przez wykonawcę robót budowlanych (...) zwanych dalej „robotami”, oraz że zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy na realizację i zakończenie tych robót i usunięcie
ujawnionych w nich wad (...). Zamawiający, niniejszą umową zobowiązuje się wobec
wykonawcy do dokonania wymaganych czynności związanych z przygotowaniem robót w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia dokumentacji projektowej (...).”.
Skoro zatem Zamawiający zobowiązał się do przekazania m.in. dokumentacji projektowej, to
z cała pewnością, przedmiotowa inwestycja nie była realizowana w systemie „zaprojektuj i
buduj”. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 31 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, z którego wynika, iż Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na
roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Tym samym ustawodawca rozróżnił, przez sposób
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty
budowlane, na tzw. „klasyczną” wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie na
zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na
wynikającą z przepisu art. 31 ust. 2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i
wybuduj”, w której to z kolei na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in.
dokumentacji projektowej.
Argumentacja powyższa, poparta dowodami Odwołującego, załączonymi do odwołania w
pełni odzwierciedla prawidłowość stanowiska przyjętego przez skład orzekający Izby.
Odnosząc się zaś do drugiego z zarzutów kierowanych do Zamawiającego w odniesieniu do
oferty Przystępującego, w ocenie Izby są one niezasadne.
Przystępujący wskazując na inwestycję z poz. 6 wykazu wykonanych robót określił, iż
polegała ona na zaprojektowaniu i wybudowaniu robót związanych z odnową nawierzchni
DK 79 Piotrowice – Kraków o długości 16,189 km.
W związku z tym, iż Zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu posłużył się
sformułowaniem „budowie lub przebudowie” Przystępujący do „referencji” załączył pismo z
GDDKiA Oddział w Krakowie, gdzie ówcześnie zlecający wykonanie tych robót zdefiniował,
iż wykonana odnowa była w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowlane
„przebudową”.
Izba zwróciła uwagę na fakt, iż w momencie zlecania wykonania przedmiotowych robót,
jak i w chwili ich wykonywania obowiązywała ustawa Prawo budowlane, w której nie
znajdowała się definicja legalna pozwalająca na przyporządkowanie wykonanych robót do
odpowiedniego sformułowania w niej zawartego. Dopiero art. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 28
lipca 2005 roku (Dz. U. 05.163.1364) zmieniający ustawę z dniem 26 września 2005 roku
został wprowadzony przepis art. 3 pkt 7a w następującym brzmieniu, cyt. „Ilekroć w ustawie
jest mowa o przebudowie – należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku
dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym
zmiany granic pasa drogowego”.
W ocenie Izby niemożliwość wcześniejszego sklasyfikowania czynności wykonywanych w
ramach przedmiotowego zamówienia, z uwagi na okoliczność, iż przepisy takiej legalnej
definicji nie zawierały, upoważniają Zamawiającego, który najlepiej orientuje się w
przedmiocie zamówienia, jaki był realizowany, do doprecyzowania do obecnie
obowiązujących przepisów. W tym też względzie Izba w pełni popiera stanowisko
Przystępującego, dodatkowo podnosząc, iż z pisma GDDKiA Oddział w Krakowie z dnia 7
stycznia 2010 roku, zgłoszonego przez Przystępującego, jako dowód w sprawie jasno i
precyzyjnie wynika, iż „Odnowa” odcinków drogi polegała na przebudowie parametrów
użytkowych drogi oraz wzmocnieniu jej konstrukcji z istniejącego obciążenia ruchem dla
kategorii ruchu KR 3 na obciążenie ruchem dla kategorii KR 4 w granicach istniejącego pasa
drogowego. Po wykonaniu przebudowy podniesione zostały parametry obciążenia ruchem z
80 kN/oś do 100 kN/oś.
Skoro zatem, ówczesny zamawiający stwierdził, iż w wyniku wykonanych czynności
zostały zmienione parametry użytkowe drogi, to z całą pewnością przedmiotowa robota
odpowiada legalnej definicji przebudowy, określonej w przepisie art. 3 pkt 7a ustawy Prawo
budowlane. Bez znaczenia, w ocenie Izby pozostaje czy została ona wcześniej inaczej
nazwana, gdyż to charakter robót oraz ich zakres winien charakteryzować rodzaj wykonanej
roboty, a nie jej nazwa.
Rekapitulując, Izba pomimo uznania zarzutu dotyczącego budowy obwodnicy Starego
Sącza za zasadny, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp postanowiła
odwołanie oddalić, gdyż nie potwierdził się zarzut dotyczący poz. 6 wykazu wykonanych
robót.
Wskazując bezpośrednio na zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
- Prawo zamówień publicznych, Izba popiera stanowisko Przystępującego, iż aby ziściła się
dyspozycja tego przepisu konieczne jest spełnienie przesłanki dotyczącej wpływu na wynik
prowadzonego postępowania. Skoro informacja powyższa, pozostaje bez wpływu na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż inwestycja wykazana w pozycji 6 wykazu wykonanych
robót spełnia warunki udziału w postępowaniu i Przystępujący pozostaje na miejscu lidera, a
jego oferta pozostaje jako najkorzystniejsza, to nie podstaw do uznania zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych - za zasadny.
W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty stawiane przez Odwołującego za niezasadne.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………