Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1792/09

WYROK
z dnia 29 stycznia 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska, Przedsiębiorstwo
Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miejski w Bielsku-Białej, 43-300 Bielsko-
Biała, pl. Ratuszowy 1 protestu z dnia 12 listopada 2009 r.

przy udziale wykonawcy Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 34-300 śywiec, ul. Ks. St. Słonki 24 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.


2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała, ul.
Partyzantów 44
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Partyzantów 44,

2) dokonać wpłaty kwoty 856 zł 80 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt sześć
złotych osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: DEEL Dorota
Dobrzańska, Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300
Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 na rzecz Urząd Miejski w Bielsku-Białej,
43-300 Bielsko-Biała, pl. Ratuszowy 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie Izby,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Partyzantów 44.














U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Bielsko-Biała, 43-300 Bielsko-Biała, Pl. Ratuszowy 1 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sali gimnastycznej.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pap.
W dniu12 listopada wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
DEEL Dorota Dobrzyńska, Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-
Biała, ul. Partyzantów 44 złożyli protest wobec czynności i zaniechań zamawiającego
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez odrzucenie oferty protestującego jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo, iż niezgodności te
są omyłkami podlegającymi poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na niezgodności oferty protestującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
W związku z podniesionymi zarzutami, protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) dokonanie poprawienia omyłek w ofercie protestującego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp;
4) dokonanie powtórnej oceny ofert.

Protestujący podkreślił, iż zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty
protestującego, jakie materiały powinny być zaoferowane zgodnie z treścią SIWZ:
1. W poz 5.2 Kosztorysu ofertowego robót konstrukcyjnych przyjęto drewno klejone GL28H
zamiast drewna klejonego GL30 zgodnie z Odpowiedziami na zapytania z dnia 07.10.09
(zamieszczone na stronie WWW.um.bielsko.pl/bip w dniu 08.10/09) - pkt Ad.18.
2. W Kosztorysie ofertowym inst. sanitarnych:
2.1. W poz.115 przyjęto centralę FENIX G-2 z pełna automatyką sterowania zamiast
centrali FENIX D-5 z pełną automatyką sterowania i falownikiem wymiennikiem ciepła
SUPERBLOC V=15100 m3/h zgodnie ze Zmianą treści Siwz zamieszczoną w dniu 13
10.2009 -pkt.1 ppkt.1.
2.2. W poz.138 przyjęto: przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ S (SPIRO)
o obw. do 630 mm zamiast przewodów typu WFR fi 800 zgodnie ze Zmianą treści Siwz
zamieszczoną w dniu 13.10.2009 - pkt.I ppkt.1.
2.3. W poz.139 przyjęto: przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ S (SPIRO)
o obw. do 630 mm zamiast przewodów typu WFR fi 630 zgodnie ze Zmianą treści Siwz
zamieszczoną w dniu 13.10.2009 - pkt.I ppkt.1.
2.4. W poz. 237b przyjęto: reduktor ciśnienia typ D06F Dn 32 mm zamiast reduktora
ciśnienia typ 315 SYR Dn 40 mm + man. do 10 bar zgodnie z Odpowiedziami na zapytania
zamieszczonymi w dniu 13 10.09 - pkt. Ad. 32 oraz z zgodnie z Odpowiedziami na zapytania
zamieszczonymi w dniu 14.10.09 - pkt. Ad.2.
2.5. W poz. 290 przyjęto: separator MAKO-B-20 zintegrowany z osadnikiem i by-pasem
firmy NAVO-TECH przepływ, nomin. 20 l/s, max. 100 l/s V=2100l zamiast separatora MAK--
8/40-1,6 (przepływ, nomin. 8 l/s, max. 40 l/s) zintegrowany z osadnikiem i by-pasem firmy
NAVO-TECH zgodnie ze Zmianą treści Siwz zamieszczoną w dniu 13.10.2009 pkt. I
ppkt. 1.
Protestujący podniósł, że w przekazanej wykonawcom dokumentacji technicznej
(zmienianej następnie w wyniku udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców)
zamawiający wyraźnie wskazał, jakie materiały mają być użyte do wykonania
przedmiotowego zamówienia. Nie może być zatem wątpliwości, że w przypadku omyłkowego
zaoferowania przez protestującego materiałów innych niż wymagane zamawiający powinien
poprawić istniejące w ofercie protestującego omyłki i przyjąć, że określone w ofercie
protestującego materiały należy zamienić na materiały wymagane zgodnie z treścią SIWZ.
Intencją protestującego było złożenie oferty w pełni zgodnej z treścią specyfikacji - w tym
także w zakresie rodzaju wszystkich materiałów wymaganych przez zamawiającego do
wykonania zamówienia. Omyłka w opisie sześciu pozycji kosztorysowych nie była wynikiem
świadomego działania protestującego, lecz dużego pośpiechu przy uwzględnianiu kolejnych
zmian specyfikacji, wprowadzanych przez zamawiającego tuż przed upływem terminu
składania ofert. Należy bowiem podkreślić, że zamawiający na przestrzeni kilkunastu dni
siedmiokrotnie udzielał odpowiedzi na zapytania, czterokrotnie przedłużając końcowy termin
składania ofert. Ostatnie zmiany treści specyfikacji zostały wykonawcom przekazane na dwa
dni przed upływem terminu składania ofert (14 października 2009 r.), a praktycznie na jeden
dzień przed tym terminem, biorąc pod uwagę, że termin składania ofert upływał 16
października 2009 r. o godz. 10.00, a oferty należało złożyć w formie pisemnej w siedzibie
zamawiającego, co oznaczało konieczność ich wcześniejszego przygotowania, podpisania i
przewiezienia przed wyznaczonym terminem do siedziby zamawiającego.
Odnosząc się do drugiego z określonych warunków uznania niezgodności treści
oferty za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, protestujący pokreślił, że omyłki w
jego ofercie mają charakter nieistotny. Ofertę protestującego odrzucono powołując się na
niezgodność zaledwie 6 spośród ok. 900 pozycji kosztorysowych ze zmienionymi
postanowieniami specyfikacji, co stanowi około 0,6 % wszystkich pozycji kosztorysowych w
ofercie protestującego. W konsekwencji należy przyjąć, że poprawienie omyłek nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Pismem dnia 23 listopada 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że popełnione omyłki są istotne dla zamówienia, a ich poprawienie wymagałoby
negocjacji między zamawiającym a wykonawcą w sprawie ceny, co według art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Ponadto poprawienie omyłek spowodowałoby istotną
zmianę w treści oferty. Różnice polegają na zastosowaniu innych materiałów i urządzeń i
wskazują na złożenie oferty o treści odmiennej od obowiązującej w dacie składania ofert
treści Siwz. Powstałej rozbieżności nie można przypisać charakteru omyłki, ponieważ nie
każda niezgodność treści oferty z treścią Siwz może być uznana za efekt omyłki. W
przedmiotowej sprawie protestujący, nie zachowując należytej staranności w profesjonalnym
obrocie, zaniechał uwzględnienia zmian Siwz przy składaniu oferty. Zaoferowanie innych
materiałów i urządzeń niż wymagane przez zamawiającego, stanowi niezgodność treści
oferty w stosunku do wymagań Siwz. Doprowadzenie treści oferty do zgodności z treścią
Siwz wymaga poprawienia zarówno nazwy i charakterystyki urządzeń i materiałów, jak i
podania właściwej, oferowanej przez protestującego ceny tych urządzeń i materiałów.
Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust, 2 pkt
3 ustawy Pzp. Powyższą argumentację potwierdza dodatkowo fakt, że w przedmiotowym
postępowaniu cena ofertowa jest ceną kosztorysową i ma zawierać wszystkie przewidziane
koszty wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów i zasad wyceny. Tym samym,
wobec braku podstaw zastosowania art, 87 ust, 2 pkt 3 Pzp, oferta została zasadnie
odrzucona na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 27 listopada 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: DEEL Dorota Dobrzyńska, Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń Piotr Cygoń,
43-300 Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 w placówce pocztowej operatora publicznego
złożyli odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W
proteście podtrzymali zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego się uniemożliwia mu
bowiem ewentualne uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Bezspornym w przedmiotowym postępowaniu jest fakt, że odwołujący się w sześciu
pozycjach kosztorysu zaoferował urządzenia, które były ujęte w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nie te, których zamawiający wymagał w wyniku
modyfikacji SIWZ. Urządzenia zaoferowane przez odwołującego się odznaczały się innymi
parametrami i cechami technicznymi niż te, których oczekiwał zamawiający. Faktowi temu
odwołujący nie zaprzeczył podnosząc, iż omyłkowo nie uwzględnił w swej ofercie zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem zmiany te wprowadzane były przez
zamawiającego w sposób szybki, uniemożliwiający uwzględnienie wszystkich dokonywanych
modyfikacji.
W ocenie Izby zaistniałe omyłki nie są omyłkami, które mogą być poprawione przez
zamawiającego w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Są to co prawda
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
jednakże ich poprawienie spowodowałoby istotną zmianę w treści oferty. Podkreślić należy,
iż urządzenia zaoferowane przez odwołującego się stanowiły elementy składające się na
przedmiot zamówienia, tj. stanowiły o tym, w jaki sposób wykonawca miałby wykonać
zobowiązanie.
Zdaniem Izby wskazanie urządzeń, jakie wykonawca obowiązuje się zastosować przy
wykonywaniu zamówienia ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący
zobowiązanie wykonawcy. W tej sytuacji wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części
oferty zawsze będzie powodowało istotną zmianę jej treści, a to ze względu na to, że zmiany
dotyczyć będą essentialia negotii oferty. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż zmiany te
dotyczą tylko sześciu elementów kosztorysu. Tym samym, wobec braku możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Argumentacja odwołującego, że popełnione przez niego omyłki spowodowane były
ilością i szybkością wprowadzanych modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w uzasadnionych przypadkach z zachowaniem procedur
przewidzianych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy Pzp. Jeżeli odwołujący się kwestionował
zasadność lub sposób wprowadzania takowych zmian uprawniony był do wniesienia
środków ochrony prawnej na te czynności zamawiającego. W niniejszym postępowaniu
środki takie nie zostały wniesione.
Wobec nie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego przy
wprowadzaniu zmian do SIWZ stwierdzić należy, iż wykonawcy winni byli zapoznawać się z
tymi zmianami i uwzględniać je w składanych ofertach. Zaniechania odwołującego się w tym
zakresie skutkują negatywnie wyłącznie dla niego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. a, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).





























Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………