KIO/UZP 1798/09, KIO/UZP 1838/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Łuba
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1798/09,
KIO/UZP 1838/09
WYROK
z dnia 12 lutego 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
B. Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59 protestów:
A Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 z dnia
13 listopada 2009 r.
B Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 z dnia
13 listopada 2009 r.
przy udziale ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., 41-922 Radzionków, ul. Sikorskiego 5
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje przywrócenie odwołujących do postępowania
wraz z ponowną oceną ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KEM-Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-
909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
2) dokonać wpłaty kwoty 11 979 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 6 157 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt siedem złotych)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Urbanowicza 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej, poniesionych kosztów od wystawienia pełnomocnictw oraz
wpisu od odwołania.
B kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania.
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o.,
Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp.
z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50
Uzasadnienie
Zamawiający, Miasto Tychy, działające poprzez swój zakład budżetowy – Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie oraz poziome oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 –
Zadanie 1.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 07.08.2009 r.
W dniu 06.11.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I
zamówienia, tj. oferty Alba Ekoserwis Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu Konsorcjum w składzie:
„KEM-Tyskie Drogi" Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA
B.C. Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum KEM”), a także Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu zastosowania ww. przepisu zamawiający
wskazał, iż pomimo wezwania do uzupełnienia zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem, na potwierdzenie, iż wykonawca będzie stosował środki
zarządzania środowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem
zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzania środowiskiem opartymi
na europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji, wykonawcy takowych nie przedłożyli. Natomiast złożone przez nich
certyfikaty ISO nie odpowiadają wymogowi poświadczenia zgodności działań wykonawcy z
europejskimi normami zarządzania środowiskiem – standard ISO jest standardem nie
wypełniających wszystkich wymagań rozporządzenia EMAS.
1798/09
W dniu 13.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając się swojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędną interpretację i zastosowanie adekwatnych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz).
Protestujący wskazał, iż zamawiający nie opisał w siwz środków zarządzania środowiskiem,
których wymaga w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym w sposób
nieuprawniony stosuje i wywodzi skutki prawne z powielonego w siwz § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane /Dz. U. nr 87, poz. 605/ uwzględniającego zmiany
wprowadzone rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r.
zmieniającym w/w rozporządzenie /Dz. U. nr 188, poz. 1155/, zgodnie z którym zamawiający
może żądać zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem
zgodności działań Wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskiem, które Wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na usługi, odwołując się do systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich
lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z
prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi
certyfikacji.
Ponadto protestujący wskazał, iż w związku z alternatywnym sformułowaniem (użycie słowa
„lub”) wymagań siwz w przedmiocie żądania dokumentów, dokumentem uznanym przez
zamawiającego powinien być dokument potwierdzający spełnianie innych norm europejskich
czy międzynarodowych, czyli np. certyfikat ISO przedłożony przez wykluczonego
wykonawcę.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 30.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu
podtrzymując zarzuty i żądania protestu.
1838/09
W dniu 13.11.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając się swojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędną interpretację i zastosowanie adekwatnych postanowień siwz.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iż przedłożony wraz z ofertą certyfikat wydany przez
Polską jednostkę Certyfikującą - Polska Akademia Jakości CERT Sp. z o.o.
potwierdzający, iż wykonawca wdrożył i zobowiązał się do stosowania Zintegrowanego
Systemu Zarządzania Środowiskiem zgodnego z wymaganiami normy PN-EN ISO
14001:2005, spełnia wymagania siwz. W szczególności jest to dokument:
stanowiący zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczanie
zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem,
zaświadczający, iż wykonawca będzie stosować środki zarządzania środowiskiem podczas
realizacji zamówienia. Standard ISO jest standardem zarządzania środowiskowego, a
wykonawca spełnia wymagania normy standard ten ustanawiającej.
Ponadto protestujący wskazał, iż ze względu na alternatywę zastosowaną w
postanowieniach siwz dotyczących wymaganych dokumentów nie jest możliwe i uprawnione
przyjęcia, iż potwierdzenie zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem może nastąpić jedynie przez legitymowanie się certyfikatem
EMAS, ale należy przyjąć, iż również poprzez inne normy i związane z nimi certyfikaty
wskazane w siwz.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 03.12.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. oddalenia protestu
podtrzymując zarzuty i żądania protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W załączniku nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt g) (in fine) zamawiający
zawarł zdanie: „Działania wykonawcy w ramach realizacji zamówienia winny być zgodne z
Europejskimi Normami Zarządzania Środowiskiem.
W pkt 5 ppkt g) siwz w celu potwierdzenia, iż oferowane usługi odpowiadają ww.
wymaganiom żądano przedłożenia „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania
środowiskiem, na potwierdzenie, iż wykonawca będzie stosował środki zarządzania
środowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzania środowiskiem opartymi na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”.
Do oferty Konsorcjum KEM załączono wystawiony przez DQS Gmbh certyfikat
potwierdzający wdrożenie i stosowanie przez wykonawcę systemu zarządzania jakością i
zarządzania środowiskowego zgodnego z normą EN ISO 14001:2005.
Do oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o. wystawiony przez Polską Akademię Jakości CERT Sp. z
o.o. certyfikat potwierdzający wdrożenie i stosowanie zintegrowanego sytemu zarządzania
środowiskiem w zgodzie z normą PN-EN ISO 14001:2005
Powyższe fakty i okoliczności nie są sporne pomiędzy stronami.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący legitymują się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazany jako podstawa
wykluczenia odwołujących się z postępowania o udzielenie zamówienia nie znajduje
zastosowania w odniesieniu do okoliczności faktycznych wskazanych przez zamawiającego.
Certyfikaty ISO czy EMAS nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Norma prawna wynikająca z ww. przepisu w swej hipotezie dotyczy jedynie sytuacji braku
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast jak wynika z art. 22 ust. 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w
dniu wszczynania przedmiotowego postępowania) oraz art. 24 ust. 1 pkt 10, warunkami
udziału w postępowaniu są podmiotowe właściwości wykonawcy, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp. Z całą pewnością żądanie, aby oferowane usługi spełniały określone wymagania
zamawiającego oraz wymaganie potwierdzenia przy pomocy określonych dokumentów, nie
jest ani warunkiem udziału w postępowaniu ani sposobem jego potwierdzenia. Wniosek taki
wprost wynika z rozróżnienia powyższych instytucji w pkt 1 i 2 ust. 1 art. 25 ustawy. Ponadto
otwarty katalog dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, wymieniony w § 3 ust. 1 powoływanego wyżej rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. (obowiązującego w momencie wszczęcia
postępowania) odnosi się jedynie do dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Egzekwowanie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego oraz prawidłowe wykazanie powyższego egzekwowane
jest przy pomocy innych przepisów ustawy.
Powyższa konstatacja, przy formalnym ujęciu zarzutów jako odnoszących się i
kwestionujących prawidłowość zastosowanej podstawy prawnej eliminacji wykonawców z
postępowania oraz przy uwzględnieniu granic orzekania Izby, właściwie wystarczłaby do
stwierdzenia nieprawidłowości czynności zamawiającego.
Na marginesie, w odniesieniu do instytucji wykluczania wykonawców, Izba wskazuje, iż w
ustawie brak jest samoistnej przesłanki wykluczenia z powodu nieuzupełnienia dokumentów
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3. Regulacji
powołanego przepisu nie należy czytać niejako „od końca” - przepis ten w odniesieniu do art.
26 ust. 3 stanowi jedynie, iż nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy bez uprzedniego
umożliwienia uzupełnienia mu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. nieoprotestowane
wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, nie zwalnia zamawiającego z
konieczności prawidłowego zastosowania stanowiącego podstawę wykluczenia art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, tj. ocenienia czy dokumenty takie nie zostały złożone pierwotnie (np. już z
ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nie sanuje jego
zaniechania i nieprawidłowej oceny w tym zakresie. Ujmując powyższe inaczej: w przypadku
przedłożenia już wraz z ofertą prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, dalsze żądanie uzupełniania dokumentów przez
zamawiającego (i brak ich uzupełnienia) pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia
nieprawidłowości zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jako podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie uniemożliwia również skutecznego wnoszenia środków
ochrony prawnej w stosunku do wadliwej czynności wykluczenia.
Izba przyjęła odwołanie do rozpoznania i stwierdziła, że nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iż wbrew supozycjom zamawiającego i
przystępującego, obaj odwołujący wnieśli swoje protesty zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, tj.
w terminie liczonym od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Fakt uprzedniego wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, które
zamawiający uznał za wadliwe, i których brak uznał następnie za podstawę wykluczenia
wykonawcy czy odrzucenia jego oferty, jest dla powyższego bez znaczenia, a przyjmowanie,
iż jest początkiem biegu terminu do wnoszenia środków ochrony prawnej zmierzających do
ustalenia istnienia podstaw do wykluczenia czy odrzucenia oferty, jest przedwczesne i
wprowadza zbędną komplikację w realizacji zasady koncentracji środków ochrony prawnej w
ramach postępowania (część wykonawców uzyskiwałaby rozstrzygnięcie, co do podstaw ich
wykluczenia/odrzucenia oferty na innym etapie postępowania niż pozostali – jeszcze przed
uzyskaniem informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp).
Skład orzekający Izby wskazuje, iż początek biegu terminu na oprotestowanie
wykluczenia/odrzucenia oferty wykonawcy wzywanego do uzupełnienia dokumentów, nie jest
tożsamy z terminami na wnoszenie protestu dotyczącego samej czynności wezwania.
Przychylając się do twierdzenia, iż terminy na wnoszenie protestów warunkowane są przez
wystąpienie danych okoliczności (art. 180 ust. 2 Pzp), a nie samego dokonanie czynności
(zaniechań czynności), których protesty dotyczą, wskazać należy na konieczność
każdorazowego właściwego ustalenia i nazwania „okoliczności stanowiących podstawę
wniesienia” danego protestu. Dana czynność czy zaniechanie zamawiającego jest zawsze
zdarzeniem warunkującym powstanie takich okoliczności, tzn. bez jej dokonania lub
bezprawnego zaniechania okoliczności uzasadniające wniesienie protestu nie występują i
wystąpić nie mogą, a tym samym związany z nimi początek biegu terminu na wniesienie
protestu. W przedmiotowych przypadkach okolicznościami stanowiącymi podstawę
wniesienia protestu nie jest to, iż zamawiający ocenił dokumenty przedłożone przez
wykonawcę w określony sposób i dał temu wyraz w czynności wezwania do ich uzupełnienia,
ale fakt, iż zamawiający w związku z oceną przedłożonych dokumentów wykluczył
wykonawcę z postępowania. O swoich wykluczeniach z postępowania i ich rzeczywistych,
kompletnych podstawach faktycznych i prawnych wykonawcy dowiedzieli się z chwilą
otrzymania informacji o powyższym, tj. w dniu 06.11.2009 r., a nie w momencie otrzymania
wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. w dniu 28.10.2009 r.
Tym samym protesty wykonawców w tym zakresie należało uznać za wniesione w terminie.
Rozpatrując zarzuty odwołań w sposób holistyczny, tj. jako wskazanie całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych związanych z ofertami wykonawców, rzutujących na
pozostawanie tych ofert w postępowaniu oraz podniesionych w proteście, a także w związku
z możliwością uwzględniania odwołania jedynie w przypadku jego wpływu na wynik
postępowania (art. 191 ust. 1a Pzp), należało ocenić czy wskazane przez zamawiającego
okoliczności faktyczne, nieprawidłowo zakwalifikowane jako podstawa wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, uzasadniają odrzucenie oferty w oparciu o
już prawidłowo wskazaną podstawę prawną, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podkreśla, iż wymaganie aby w trakcie realizacji umowy oferowane usługi spełniały
określone normy czy standardy, jest wymaganiem odnoszącym się i warunkującym sposób
wykonania zamówienia (czyli jego przedmiot) i tym samym brak wskazania powyższego
zgodnego z żądaniem siwz, należy uznać za niezgodność treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – po pierwsze w związku z brakiem wypełnienia obowiązku
przedłożenia dokumentów wyrażonego w siwz, ale również z pojawiającym się w takim
przypadku domniemaniem, iż oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane nie spełniają
wymagań zamawiającego.
Izba stwierdza, iż w rozpatrywanym przypadku sytuacja tego typu nie miała miejsca – obaj
odwołujący prawidłowo zinterpretowali i wypełnili wymagania siwz opisane w części
uzasadnienia wyroku dotyczącego ustaleń Izby przez przedłożenie wskazanych certyfikatów
ISO.
Uzasadniając powyższe, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1
Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać wyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. A contrario żądanie
dokumentów zbędnych jest w świetle ww. przepisu niedopuszczalne. W szczególności w
odniesieniu do żądania dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają
wymagania określone przez zamawiającego, wskazać należy, iż dla powyższego konieczne
jest uprzednie sformułowanie wymogów, dla potwierdzenia których dokumenty te są żądane.
Tymczasem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, wymagań tego typu po prostu zabrakło – w szczególności wymagań
umożliwiających żądanie dokumentów wskazanych w § 3 ust. 1 pkt 4 powoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, co do zasady mających służyć do sprawdzania i
egzekwowania spełniania wymagań zamawiającego.
W żadnym wypadku za konkretny i rodzący określone skutki prawne w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie może być uznany wymóg aby oferowane usługi były zgodne z
„Europejskimi Normami Zarządzania Środowiskiem”. Zamawiający użył tu zapisanej wielkimi
literami (co ma być chyba sugestią, iż jest to nazwa własna lub tytuł dokumentu urzędowego)
potocznej frazy, która nie jest zwrotem oficjalnym czy legalnym terminem określonymi i
zdefiniowanym we wspólnotowym czy krajowym porządku prawnym.
W szczególności brak tego typu definicji określającej zakres powoływanych norm w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1221/2009 z dnia 25 listopada
2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we
Wspólnocie (EMAS), czy w poprzedzających ww. rozporządzenie, uchylonych -
rozporządzeniu (WE) nr 761/2001 oraz decyzjach Komisji 2001/681/WE i 2006/193/WE., a
także w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o krajowym systemie ekozarządzania i audytu
(EMAS) (Dz.U. nr 70 poz. 631 ze zm.). Zwrot ten występuje jedynie (chociaż zapisany bez
użycia wielkich liter) w § 3 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia, jednakże również nie jest
zdefiniowany, ale wskazany jedynie jako przykład obszaru normowania, do którego w
ramach stawianych przez siebie wymogów może odnieść się zamawiający w związku z
przewidywanymi i wymaganymi środkami zarządzania środowiskiem (w związku z otwartym
charakterem tego przepisu, zamawiający może również tu żądać innych dokumentów, także
potwierdzających inne okoliczności, np. zgodność z innymi normami, nie tylko
„europejskimi”)
W związku z powyższym nie jest jasne w jaki sposób można, bez arbitralnych i
projektujących decyzji zamawiającego względem postanowień siwz odbywających się ze
szkodą wykonawców przystępujących do udziału w postępowaniu, wypełnić go normatywną
treścią. Powstaje retoryczne pytanie z jakimi konkretnie normami oraz w jakim zakresie mają
być zgodne usługi oferowane, co warunkuje również prawidłowe ustalenie i żądanie
odpowiedniego katalogu niezbędnych dokumentów, przy pomocy których powyższe
wymagania zamawiającego mogą zostać potwierdzone. Należy przy tym nadmienić, iż
przymiotnik „europejski” nie jest indykatorem przesądzającym o sprowadzaniu
kwantyfikowanego przezeń podmiotu jedynie do znaczenia „unijny” (UE). Odnosi się to
również do norm wygenerowanych z przepisów prawnych Unii Europejskiej – występuje np.
szereg norm europejskich, jak np. norma ISO 14001 wydana przez Europejski Komitet
Normalizacyjny (European Committee for Standardisation), a nie wydanych przez organy
Wspólnot, a odnosząca się bezpośrednio do wdrażania środków zarządzania środowiskiem.
Zamawiający mógł z łatwością ustalić i wskazać jakie konkretnie wymogi stawia w
przedmiocie standardów zamawianych usług oraz odnieść powyższe do adekwatnych
międzynarodowych czy wspólnotowych norm i przepisów. W szczególności wskazać środki
zarządzania środowiskiem, które wykonawca obowiązany będzie stosować podczas
realizacji zamówienia i zaświadczenia oraz certyfikaty, które ich wdrożenie potwierdzają.
Odnosząc powyższe do samego żądania/wyspecyfikowania katalogu dokumentów (pkt 5
ppkt g siwz) służących potwierdzeniu wskazanych wymagań zamawiającego, wskazać
należy, iż sam w sobie nie stanowi materialnych wymagań, co do charakterystyki usług
wykonawcy. Natomiast w przypadku usiłowania wyinterpretowania z powyższej listy
dokumentów wymogów, co do stawianych dostaw, ze względu na przykładowy oraz
alternatywny i szeroki katalog dokumentów, a tym samym szeroki katalog i charakter norm,
do których tak opisane dokumenty się odnoszą – wnioskowanie tego typu potwierdza jedynie
tezy odwołujących, iż przedłożone przez nich dokumenty mieszczą się w sformułowanym w
ten sposób wymogu zamawiającego, co do charakterystyki i zgodności ich usług.
Zamawiający formułując powoływany wyżej katalog dokumentów mechanicznie i niezgodnie
z intencją ustawodawcy odzwierciedlił treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którego § 3 ust. 1
wskazano: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w
szczególności:
(…)
4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu
zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”
Jak wynika z redakcji ww. przepisu, system EMAS jest tylko jednym systemów
normalizacyjnych, do których może odnieść się zamawiający formułując swoje wymagania w
tym przedmiocie oraz określając sposób w jaki wykonawca zgodność z normami, których
dotyczy EMAS będzie mógł czy też musiał w adekwatny sposób potwierdzić (jak już
wskazano, ww. katalog nie jest katalogiem zamkniętym). W przypadku gdyby określony
został zakres wypełniania norm, których potwierdzenie gwarantuje jedynie system
zarządzani i audytu EMAS, zasadne byłoby jego żądanie z wyłączeniem odnoszenia się do
norm i przedkładania potwierdzających ich spełnianie certyfikatów obowiązujących w innym
zakresie (nie należałoby wtedy przepisywać całości ww. przepisu, który do szerokiego
zakresu norm się odnosi) – z zastrzeżeniem możliwości wykazywania zgodności z normami
za pomocą zaświadczeń i certyfikatów równoważnych zawarowanym w ust. 2 § 3
rozporządzenia. Natomiast jak już wskazywano wyżej, zamawiający tego typu postanowień
siwz nie sformułował, w szczególności nie wskazał wymaganych środków zarządzania
środowiskiem, ale dopuścił pełen katalog dokumentów wskazanych w pkt 4 ust. 1 § 3
rozporządzenia, a więc w ten sposób dopuścił również wykazywanie spełniania norm
zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji, do których
niewątpliwie odnoszą się i potwierdzają certyfikaty ISO.
Izba oceniając składane w charakterze dowodów opinię TUV NORD przez przystępującego
(wraz z wnioskiem o powołanie biegłego) oraz korespondencje zamawiającego z
ISOsystems Biuro Innowacyjno Wdrożeniowe oraz przez odwołującego Konsorcjum KEM
broszurę „Czym jest EMAS” stwierdziła, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy. Izba uznaje i potwierdza, że system zarządzania i audytu środowiskowego EMAS
jest standardem szerszym, obejmującym większe spektrum badań i gwarancji oraz
zawierającym w sobie normy ISO 14001, natomiast wykazywanie powyższych stosunków
pomiędzy dwoma systemami certyfikacji na użytek przedmiotowego postępowania jest
zbędne. Jak już wskazano w siwz zabrakło postanowień, które odniosłyby i ograniczyły
zakres norm certyfikowanych tylko do sytemu EMAS lub certyfikatów mu równoważnych. W
szczególności zbędne jest wykazywanie, iż certyfikat ISO nie potwierdza jakości usług, skoro
w siwz żadnych wymogów w tym przedmiocie de facto nie postawiono.
Natomiast wykazywane w piśmie (nie podpisanym) p. Beaty K. twierdzenie, że certyfikaty
ISO nie odpowiadają wymogowi poświadczania zgodności działań wykonawcy z
europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jest twierdzeniem zupełnie gołosłownym,
w szczególności bez żadnych uzasadnień przyjmującym dorozumiane założenie, co do
znaczenia zwrotu „europejskie normy zarządzania środowiskiem” użytego w siwz jako
odnoszącego się li tylko do standardu EMAS.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Uwzględniono koszty odwołujących na podstawie przedłożonych na rozprawie dowodów ich
poniesienia – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 1838/09
WYROK
z dnia 12 lutego 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
B. Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59 protestów:
A Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 z dnia
13 listopada 2009 r.
B Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 z dnia
13 listopada 2009 r.
przy udziale ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., 41-922 Radzionków, ul. Sikorskiego 5
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje przywrócenie odwołujących do postępowania
wraz z ponowną oceną ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KEM-Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-
909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
2) dokonać wpłaty kwoty 11 979 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 6 157 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt siedem złotych)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Urbanowicza 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej, poniesionych kosztów od wystawienia pełnomocnictw oraz
wpisu od odwołania.
B kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania.
3) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o.,
Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp.
z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50
Uzasadnienie
Zamawiający, Miasto Tychy, działające poprzez swój zakład budżetowy – Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie oraz poziome oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 –
Zadanie 1.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 07.08.2009 r.
W dniu 06.11.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I
zamówienia, tj. oferty Alba Ekoserwis Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu Konsorcjum w składzie:
„KEM-Tyskie Drogi" Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA
B.C. Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum KEM”), a także Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu zastosowania ww. przepisu zamawiający
wskazał, iż pomimo wezwania do uzupełnienia zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem, na potwierdzenie, iż wykonawca będzie stosował środki
zarządzania środowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem
zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzania środowiskiem opartymi
na europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji, wykonawcy takowych nie przedłożyli. Natomiast złożone przez nich
certyfikaty ISO nie odpowiadają wymogowi poświadczenia zgodności działań wykonawcy z
europejskimi normami zarządzania środowiskiem – standard ISO jest standardem nie
wypełniających wszystkich wymagań rozporządzenia EMAS.
1798/09
W dniu 13.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając się swojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędną interpretację i zastosowanie adekwatnych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz).
Protestujący wskazał, iż zamawiający nie opisał w siwz środków zarządzania środowiskiem,
których wymaga w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym w sposób
nieuprawniony stosuje i wywodzi skutki prawne z powielonego w siwz § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane /Dz. U. nr 87, poz. 605/ uwzględniającego zmiany
wprowadzone rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r.
zmieniającym w/w rozporządzenie /Dz. U. nr 188, poz. 1155/, zgodnie z którym zamawiający
może żądać zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem
zgodności działań Wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskiem, które Wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na usługi, odwołując się do systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich
lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z
prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi
certyfikacji.
Ponadto protestujący wskazał, iż w związku z alternatywnym sformułowaniem (użycie słowa
„lub”) wymagań siwz w przedmiocie żądania dokumentów, dokumentem uznanym przez
zamawiającego powinien być dokument potwierdzający spełnianie innych norm europejskich
czy międzynarodowych, czyli np. certyfikat ISO przedłożony przez wykluczonego
wykonawcę.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 30.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu
podtrzymując zarzuty i żądania protestu.
1838/09
W dniu 13.11.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając się swojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędną interpretację i zastosowanie adekwatnych postanowień siwz.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iż przedłożony wraz z ofertą certyfikat wydany przez
Polską jednostkę Certyfikującą - Polska Akademia Jakości CERT Sp. z o.o.
potwierdzający, iż wykonawca wdrożył i zobowiązał się do stosowania Zintegrowanego
Systemu Zarządzania Środowiskiem zgodnego z wymaganiami normy PN-EN ISO
14001:2005, spełnia wymagania siwz. W szczególności jest to dokument:
stanowiący zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczanie
zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem,
zaświadczający, iż wykonawca będzie stosować środki zarządzania środowiskiem podczas
realizacji zamówienia. Standard ISO jest standardem zarządzania środowiskowego, a
wykonawca spełnia wymagania normy standard ten ustanawiającej.
Ponadto protestujący wskazał, iż ze względu na alternatywę zastosowaną w
postanowieniach siwz dotyczących wymaganych dokumentów nie jest możliwe i uprawnione
przyjęcia, iż potwierdzenie zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem może nastąpić jedynie przez legitymowanie się certyfikatem
EMAS, ale należy przyjąć, iż również poprzez inne normy i związane z nimi certyfikaty
wskazane w siwz.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 03.12.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. oddalenia protestu
podtrzymując zarzuty i żądania protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W załączniku nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt g) (in fine) zamawiający
zawarł zdanie: „Działania wykonawcy w ramach realizacji zamówienia winny być zgodne z
Europejskimi Normami Zarządzania Środowiskiem.
W pkt 5 ppkt g) siwz w celu potwierdzenia, iż oferowane usługi odpowiadają ww.
wymaganiom żądano przedłożenia „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania
środowiskiem, na potwierdzenie, iż wykonawca będzie stosował środki zarządzania
środowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzania środowiskiem opartymi na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”.
Do oferty Konsorcjum KEM załączono wystawiony przez DQS Gmbh certyfikat
potwierdzający wdrożenie i stosowanie przez wykonawcę systemu zarządzania jakością i
zarządzania środowiskowego zgodnego z normą EN ISO 14001:2005.
Do oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o. wystawiony przez Polską Akademię Jakości CERT Sp. z
o.o. certyfikat potwierdzający wdrożenie i stosowanie zintegrowanego sytemu zarządzania
środowiskiem w zgodzie z normą PN-EN ISO 14001:2005
Powyższe fakty i okoliczności nie są sporne pomiędzy stronami.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący legitymują się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazany jako podstawa
wykluczenia odwołujących się z postępowania o udzielenie zamówienia nie znajduje
zastosowania w odniesieniu do okoliczności faktycznych wskazanych przez zamawiającego.
Certyfikaty ISO czy EMAS nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Norma prawna wynikająca z ww. przepisu w swej hipotezie dotyczy jedynie sytuacji braku
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast jak wynika z art. 22 ust. 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w
dniu wszczynania przedmiotowego postępowania) oraz art. 24 ust. 1 pkt 10, warunkami
udziału w postępowaniu są podmiotowe właściwości wykonawcy, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp. Z całą pewnością żądanie, aby oferowane usługi spełniały określone wymagania
zamawiającego oraz wymaganie potwierdzenia przy pomocy określonych dokumentów, nie
jest ani warunkiem udziału w postępowaniu ani sposobem jego potwierdzenia. Wniosek taki
wprost wynika z rozróżnienia powyższych instytucji w pkt 1 i 2 ust. 1 art. 25 ustawy. Ponadto
otwarty katalog dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, wymieniony w § 3 ust. 1 powoływanego wyżej rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. (obowiązującego w momencie wszczęcia
postępowania) odnosi się jedynie do dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Egzekwowanie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego oraz prawidłowe wykazanie powyższego egzekwowane
jest przy pomocy innych przepisów ustawy.
Powyższa konstatacja, przy formalnym ujęciu zarzutów jako odnoszących się i
kwestionujących prawidłowość zastosowanej podstawy prawnej eliminacji wykonawców z
postępowania oraz przy uwzględnieniu granic orzekania Izby, właściwie wystarczłaby do
stwierdzenia nieprawidłowości czynności zamawiającego.
Na marginesie, w odniesieniu do instytucji wykluczania wykonawców, Izba wskazuje, iż w
ustawie brak jest samoistnej przesłanki wykluczenia z powodu nieuzupełnienia dokumentów
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3. Regulacji
powołanego przepisu nie należy czytać niejako „od końca” - przepis ten w odniesieniu do art.
26 ust. 3 stanowi jedynie, iż nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy bez uprzedniego
umożliwienia uzupełnienia mu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. nieoprotestowane
wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, nie zwalnia zamawiającego z
konieczności prawidłowego zastosowania stanowiącego podstawę wykluczenia art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, tj. ocenienia czy dokumenty takie nie zostały złożone pierwotnie (np. już z
ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nie sanuje jego
zaniechania i nieprawidłowej oceny w tym zakresie. Ujmując powyższe inaczej: w przypadku
przedłożenia już wraz z ofertą prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, dalsze żądanie uzupełniania dokumentów przez
zamawiającego (i brak ich uzupełnienia) pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia
nieprawidłowości zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jako podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie uniemożliwia również skutecznego wnoszenia środków
ochrony prawnej w stosunku do wadliwej czynności wykluczenia.
Izba przyjęła odwołanie do rozpoznania i stwierdziła, że nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iż wbrew supozycjom zamawiającego i
przystępującego, obaj odwołujący wnieśli swoje protesty zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, tj.
w terminie liczonym od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Fakt uprzedniego wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, które
zamawiający uznał za wadliwe, i których brak uznał następnie za podstawę wykluczenia
wykonawcy czy odrzucenia jego oferty, jest dla powyższego bez znaczenia, a przyjmowanie,
iż jest początkiem biegu terminu do wnoszenia środków ochrony prawnej zmierzających do
ustalenia istnienia podstaw do wykluczenia czy odrzucenia oferty, jest przedwczesne i
wprowadza zbędną komplikację w realizacji zasady koncentracji środków ochrony prawnej w
ramach postępowania (część wykonawców uzyskiwałaby rozstrzygnięcie, co do podstaw ich
wykluczenia/odrzucenia oferty na innym etapie postępowania niż pozostali – jeszcze przed
uzyskaniem informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp).
Skład orzekający Izby wskazuje, iż początek biegu terminu na oprotestowanie
wykluczenia/odrzucenia oferty wykonawcy wzywanego do uzupełnienia dokumentów, nie jest
tożsamy z terminami na wnoszenie protestu dotyczącego samej czynności wezwania.
Przychylając się do twierdzenia, iż terminy na wnoszenie protestów warunkowane są przez
wystąpienie danych okoliczności (art. 180 ust. 2 Pzp), a nie samego dokonanie czynności
(zaniechań czynności), których protesty dotyczą, wskazać należy na konieczność
każdorazowego właściwego ustalenia i nazwania „okoliczności stanowiących podstawę
wniesienia” danego protestu. Dana czynność czy zaniechanie zamawiającego jest zawsze
zdarzeniem warunkującym powstanie takich okoliczności, tzn. bez jej dokonania lub
bezprawnego zaniechania okoliczności uzasadniające wniesienie protestu nie występują i
wystąpić nie mogą, a tym samym związany z nimi początek biegu terminu na wniesienie
protestu. W przedmiotowych przypadkach okolicznościami stanowiącymi podstawę
wniesienia protestu nie jest to, iż zamawiający ocenił dokumenty przedłożone przez
wykonawcę w określony sposób i dał temu wyraz w czynności wezwania do ich uzupełnienia,
ale fakt, iż zamawiający w związku z oceną przedłożonych dokumentów wykluczył
wykonawcę z postępowania. O swoich wykluczeniach z postępowania i ich rzeczywistych,
kompletnych podstawach faktycznych i prawnych wykonawcy dowiedzieli się z chwilą
otrzymania informacji o powyższym, tj. w dniu 06.11.2009 r., a nie w momencie otrzymania
wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. w dniu 28.10.2009 r.
Tym samym protesty wykonawców w tym zakresie należało uznać za wniesione w terminie.
Rozpatrując zarzuty odwołań w sposób holistyczny, tj. jako wskazanie całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych związanych z ofertami wykonawców, rzutujących na
pozostawanie tych ofert w postępowaniu oraz podniesionych w proteście, a także w związku
z możliwością uwzględniania odwołania jedynie w przypadku jego wpływu na wynik
postępowania (art. 191 ust. 1a Pzp), należało ocenić czy wskazane przez zamawiającego
okoliczności faktyczne, nieprawidłowo zakwalifikowane jako podstawa wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, uzasadniają odrzucenie oferty w oparciu o
już prawidłowo wskazaną podstawę prawną, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podkreśla, iż wymaganie aby w trakcie realizacji umowy oferowane usługi spełniały
określone normy czy standardy, jest wymaganiem odnoszącym się i warunkującym sposób
wykonania zamówienia (czyli jego przedmiot) i tym samym brak wskazania powyższego
zgodnego z żądaniem siwz, należy uznać za niezgodność treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – po pierwsze w związku z brakiem wypełnienia obowiązku
przedłożenia dokumentów wyrażonego w siwz, ale również z pojawiającym się w takim
przypadku domniemaniem, iż oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane nie spełniają
wymagań zamawiającego.
Izba stwierdza, iż w rozpatrywanym przypadku sytuacja tego typu nie miała miejsca – obaj
odwołujący prawidłowo zinterpretowali i wypełnili wymagania siwz opisane w części
uzasadnienia wyroku dotyczącego ustaleń Izby przez przedłożenie wskazanych certyfikatów
ISO.
Uzasadniając powyższe, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1
Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać wyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. A contrario żądanie
dokumentów zbędnych jest w świetle ww. przepisu niedopuszczalne. W szczególności w
odniesieniu do żądania dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają
wymagania określone przez zamawiającego, wskazać należy, iż dla powyższego konieczne
jest uprzednie sformułowanie wymogów, dla potwierdzenia których dokumenty te są żądane.
Tymczasem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, wymagań tego typu po prostu zabrakło – w szczególności wymagań
umożliwiających żądanie dokumentów wskazanych w § 3 ust. 1 pkt 4 powoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, co do zasady mających służyć do sprawdzania i
egzekwowania spełniania wymagań zamawiającego.
W żadnym wypadku za konkretny i rodzący określone skutki prawne w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie może być uznany wymóg aby oferowane usługi były zgodne z
„Europejskimi Normami Zarządzania Środowiskiem”. Zamawiający użył tu zapisanej wielkimi
literami (co ma być chyba sugestią, iż jest to nazwa własna lub tytuł dokumentu urzędowego)
potocznej frazy, która nie jest zwrotem oficjalnym czy legalnym terminem określonymi i
zdefiniowanym we wspólnotowym czy krajowym porządku prawnym.
W szczególności brak tego typu definicji określającej zakres powoływanych norm w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1221/2009 z dnia 25 listopada
2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we
Wspólnocie (EMAS), czy w poprzedzających ww. rozporządzenie, uchylonych -
rozporządzeniu (WE) nr 761/2001 oraz decyzjach Komisji 2001/681/WE i 2006/193/WE., a
także w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o krajowym systemie ekozarządzania i audytu
(EMAS) (Dz.U. nr 70 poz. 631 ze zm.). Zwrot ten występuje jedynie (chociaż zapisany bez
użycia wielkich liter) w § 3 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia, jednakże również nie jest
zdefiniowany, ale wskazany jedynie jako przykład obszaru normowania, do którego w
ramach stawianych przez siebie wymogów może odnieść się zamawiający w związku z
przewidywanymi i wymaganymi środkami zarządzania środowiskiem (w związku z otwartym
charakterem tego przepisu, zamawiający może również tu żądać innych dokumentów, także
potwierdzających inne okoliczności, np. zgodność z innymi normami, nie tylko
„europejskimi”)
W związku z powyższym nie jest jasne w jaki sposób można, bez arbitralnych i
projektujących decyzji zamawiającego względem postanowień siwz odbywających się ze
szkodą wykonawców przystępujących do udziału w postępowaniu, wypełnić go normatywną
treścią. Powstaje retoryczne pytanie z jakimi konkretnie normami oraz w jakim zakresie mają
być zgodne usługi oferowane, co warunkuje również prawidłowe ustalenie i żądanie
odpowiedniego katalogu niezbędnych dokumentów, przy pomocy których powyższe
wymagania zamawiającego mogą zostać potwierdzone. Należy przy tym nadmienić, iż
przymiotnik „europejski” nie jest indykatorem przesądzającym o sprowadzaniu
kwantyfikowanego przezeń podmiotu jedynie do znaczenia „unijny” (UE). Odnosi się to
również do norm wygenerowanych z przepisów prawnych Unii Europejskiej – występuje np.
szereg norm europejskich, jak np. norma ISO 14001 wydana przez Europejski Komitet
Normalizacyjny (European Committee for Standardisation), a nie wydanych przez organy
Wspólnot, a odnosząca się bezpośrednio do wdrażania środków zarządzania środowiskiem.
Zamawiający mógł z łatwością ustalić i wskazać jakie konkretnie wymogi stawia w
przedmiocie standardów zamawianych usług oraz odnieść powyższe do adekwatnych
międzynarodowych czy wspólnotowych norm i przepisów. W szczególności wskazać środki
zarządzania środowiskiem, które wykonawca obowiązany będzie stosować podczas
realizacji zamówienia i zaświadczenia oraz certyfikaty, które ich wdrożenie potwierdzają.
Odnosząc powyższe do samego żądania/wyspecyfikowania katalogu dokumentów (pkt 5
ppkt g siwz) służących potwierdzeniu wskazanych wymagań zamawiającego, wskazać
należy, iż sam w sobie nie stanowi materialnych wymagań, co do charakterystyki usług
wykonawcy. Natomiast w przypadku usiłowania wyinterpretowania z powyższej listy
dokumentów wymogów, co do stawianych dostaw, ze względu na przykładowy oraz
alternatywny i szeroki katalog dokumentów, a tym samym szeroki katalog i charakter norm,
do których tak opisane dokumenty się odnoszą – wnioskowanie tego typu potwierdza jedynie
tezy odwołujących, iż przedłożone przez nich dokumenty mieszczą się w sformułowanym w
ten sposób wymogu zamawiającego, co do charakterystyki i zgodności ich usług.
Zamawiający formułując powoływany wyżej katalog dokumentów mechanicznie i niezgodnie
z intencją ustawodawcy odzwierciedlił treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którego § 3 ust. 1
wskazano: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w
szczególności:
(…)
4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu
zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”
Jak wynika z redakcji ww. przepisu, system EMAS jest tylko jednym systemów
normalizacyjnych, do których może odnieść się zamawiający formułując swoje wymagania w
tym przedmiocie oraz określając sposób w jaki wykonawca zgodność z normami, których
dotyczy EMAS będzie mógł czy też musiał w adekwatny sposób potwierdzić (jak już
wskazano, ww. katalog nie jest katalogiem zamkniętym). W przypadku gdyby określony
został zakres wypełniania norm, których potwierdzenie gwarantuje jedynie system
zarządzani i audytu EMAS, zasadne byłoby jego żądanie z wyłączeniem odnoszenia się do
norm i przedkładania potwierdzających ich spełnianie certyfikatów obowiązujących w innym
zakresie (nie należałoby wtedy przepisywać całości ww. przepisu, który do szerokiego
zakresu norm się odnosi) – z zastrzeżeniem możliwości wykazywania zgodności z normami
za pomocą zaświadczeń i certyfikatów równoważnych zawarowanym w ust. 2 § 3
rozporządzenia. Natomiast jak już wskazywano wyżej, zamawiający tego typu postanowień
siwz nie sformułował, w szczególności nie wskazał wymaganych środków zarządzania
środowiskiem, ale dopuścił pełen katalog dokumentów wskazanych w pkt 4 ust. 1 § 3
rozporządzenia, a więc w ten sposób dopuścił również wykazywanie spełniania norm
zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji, do których
niewątpliwie odnoszą się i potwierdzają certyfikaty ISO.
Izba oceniając składane w charakterze dowodów opinię TUV NORD przez przystępującego
(wraz z wnioskiem o powołanie biegłego) oraz korespondencje zamawiającego z
ISOsystems Biuro Innowacyjno Wdrożeniowe oraz przez odwołującego Konsorcjum KEM
broszurę „Czym jest EMAS” stwierdziła, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy. Izba uznaje i potwierdza, że system zarządzania i audytu środowiskowego EMAS
jest standardem szerszym, obejmującym większe spektrum badań i gwarancji oraz
zawierającym w sobie normy ISO 14001, natomiast wykazywanie powyższych stosunków
pomiędzy dwoma systemami certyfikacji na użytek przedmiotowego postępowania jest
zbędne. Jak już wskazano w siwz zabrakło postanowień, które odniosłyby i ograniczyły
zakres norm certyfikowanych tylko do sytemu EMAS lub certyfikatów mu równoważnych. W
szczególności zbędne jest wykazywanie, iż certyfikat ISO nie potwierdza jakości usług, skoro
w siwz żadnych wymogów w tym przedmiocie de facto nie postawiono.
Natomiast wykazywane w piśmie (nie podpisanym) p. Beaty K. twierdzenie, że certyfikaty
ISO nie odpowiadają wymogowi poświadczania zgodności działań wykonawcy z
europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jest twierdzeniem zupełnie gołosłownym,
w szczególności bez żadnych uzasadnień przyjmującym dorozumiane założenie, co do
znaczenia zwrotu „europejskie normy zarządzania środowiskiem” użytego w siwz jako
odnoszącego się li tylko do standardu EMAS.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Uwzględniono koszty odwołujących na podstawie przedłożonych na rozprawie dowodów ich
poniesienia – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..