Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1801/09

WYROK
z dnia 29 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Dagmara Gałczewska-Romek


Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.01.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr (Polska) S.A.,
01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, Porr Projekt und Hochbau AG,
Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Port
Lotniczy Łódź im. Władysława Reymonta Sp. z o.o., 94-328 Łódź, ul. Generała S.
Maczka 35 protestu z dnia 9 listopada 2009 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOCHTIEF
S.A., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14, Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 162 A, HOCHTIEF Construction AG, Opernplatz 2, 45128 Essen Niemcy
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Porr (Polska) S.A., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6A, Porr Projekt und Hochbau AG, Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria) i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Porr (Polska) S.A., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, Porr Projekt und Hochbau AG,
Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria));

2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Porr (Polska) S.A., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, Porr Projekt und Hochbau AG,
Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria);


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym na rzecz zamawiającego – Port Lotniczy Łódź im.
Władysława Reymonta Sp. z o.o., przez Projekt Management Intertecno Sp. z o.o. i Tebodin
Sap-Project Sp. z o.o. w trybie przetargu ograniczonego na wybór Generalnego Wykonawcy
inwestycji PN. „Budowa Terminala Pasażerskiego nr 3 Międzynarodowego Portu Lotniczego
Łódź im. Władysława Reymonta, w zakresie zadania nr 3 określonego w zatwierdzonym
projekcie budowlanym (numer postępowania ZP/EPLL/08/03), wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Hochtief Polska Sp. z o.o., Warbud SA,
Hochtief Construction AG oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr (Polska) SA,
Porr Projekt und Hochbau AG, w dniu 9 listopada 2009 r. Konsorcjum Porr wniosło protest
do zamawiającego. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 16 listopada 2009 r., od którego
to rozstrzygnięcia wykonawca wniósł w dniu 25 listopada 2009 r. odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym operatora
publicznego). Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o
odrzuceniu oferty Konsorcjum Porr zamawiający przekazał wykonawców w dniu 30
października 2009 r.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PrZamPubl w związku z zaniechaniem wyboru oferty
odwołującego oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, a także naruszenie art. 181 ust. 2a
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Porr do przedłużenia ważności wadium oraz art.
93 ust. 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 poprzez kontynuowanie postępowania pomimo, iż

obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 29 października 2009 r., tj.
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
zamawiającemu przywrócenie odwołującego do postępowania i nakazanie powtórzenia
przez zamawiającego czynności badania i oceny złożonych ofert, alternatywnie o nakazanie
czynności unieważnienia postępowania.

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4
PrZamPubl uznając, iż w dniu 29 października 2009 r., kiedy zamawiający dokonał powtórnej
oceny ofert, nie upłynął jeszcze okres ważności złożonej oferty lecz nie była ona
zabezpieczona wadium.


Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.

Zasadniczym dla rozstrzygnięcia odwołania, w kontekście zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 PrZamPubl było ustalenie, czy oferta odwołującego się w momencie dokonania
ponownej oceny ofert była zabezpieczona wadium, a także ocena tej okoliczności w
kontekście wypełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 181 ust. 2 a
PrZamPubl, tj. wezwania odwołującego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy,
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zarzut ten należało odnieść do okoliczności towarzyszących podjęciu przez
zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Jak wynika z
dokumentacji postępowania, zamawiający pierwotnie w dniu 19 maja 2009 r., jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę odwołującego, a następnie na skutek ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Hochtief, dokonał wyboru oferty tego wykonawcy,
jednocześnie odrzucając ofertę odwołującego (czynność z 03.06.2009 r.). Konsorcjum Porr
wnosiło dwukrotnie protesty, a następnie odwołania, na czynność odrzucenia jego oferty
oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostały
odrzucone przez KIO postanowieniami z dnia 7 lipca 2009 r. (KIO/UZP 796/09) oraz 23 lipca
2009 r. (KIO/UZP 873/09). Skutkowało to tym, iż wykonawca wyczerpał przysługujące mu
środki ochrony prawnej wobec czynności odrzucenia jego oferty. Następnie, w związku z
zaleceniami Prezesa UZP zawartymi w informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11
września 2009r., zamawiający w dniu 20 października 2009 r. wezwał Konsorcjum Porr na

podstawie art. 26 ust. 3 PrZamPubl do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
dysponowanie kierownikiem robót sanitarnych w zakresie określonym w ogłoszeniu o
zamówienie, a także dokonał poprawienia oferty Konsorcjum Porr w zakresie opisu poz. 174
i 176 kosztorysu ofertowego. Jednocześnie, zamawiający dokonał sprawdzenia ważności
oferty Konsorcjum Porr pod względem jej zabezpieczenia wadium. Konsorcjum Porr na
wezwanie zamawiającego z dnia 14 lipca 2009 r. przedłużyło ważność wadium do dnia 31
sierpnia 2009 r. W związku z powyższym ustaleniem, zamawiający uznał, iż oferta
Konsorcjum Porr nie była na dzień 29 października 2009 r. zabezpieczona wadium.
Przepis art. 181 ust. 2a PrZamPubl, którego naruszenie wskazuje odwołujący dotyczy
obowiązku zamawiającego wezwania wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Jak wynika z ustalonego stanu
faktycznego, zamawiający wezwał w dniu 14 lipca 2009 r. odwołującego do przedłużenia
ważności wniesionego w formie gwarancji wadialnej wadium. W odpowiedzi, odwołujący w
dniu 21 lipca 2009 r. przekazał zamawiającemu aneks do gwarancji, potwierdzający jej
ważność do dnia 31 sierpnia 2009 r. Odwołujący w dniu 14 lipca 2009 r. zwrócił się do
zamawiającego z prośbą o wskazanie okresu, na jaki wadium powinno zostać przedłużone i
w odpowiedzi zamawiającego z dnia 15 lipca 2009 r. uzyskał informację, iż wskazanie
terminu jest niemożliwe do przewidzenia. Odwołujący dopiero wnosząc protest w dniu 9
listopada 2009 r. przedłożył aneks nr 2 z dnia 5.11.2009 r. do gwarancji wadialnej, w którym
okres ważności gwarancji został wskazany do dnia 31.12.2009 r. włącznie.
Izba uznała, iż zamawiający dopełnił obowiązku wezwania Konsorcjum Porr do
przedłużenia ważności wadium lub złożenia nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, który wynika z art. 181 ust. 2 a PrZamPubl. Okoliczność, iż zamawiający
nie wskazał konkretnego okresu, na który wykonawcy mieli przedłużyć ważność wadium lub
wnieść nowe, nie może prowadzić do stawiania zarzutu zamawiającemu nie dochowania
należytej staranności i naruszenia obowiązku ustawowego. Izba nie znalazła uzasadnienia w
przepisach ustawy dla twierdzeń odwołującego, jakoby zamawiający był zobowiązany
poinformować wykonawców o fakcie upływu ważności wadium zawsze, gdy nie zawarto
umowy w sprawie zamówienia publicznego i gdy wykonawca pozostaje w dalszym ciągu
związany ofertą. Ustawowy obowiązek wezwania wykonawców do przedłużenia ważności
wadium lub wniesienia nowego wadium, wynika z okoliczności zawieszenia biegu terminu
związania ofertą na skutek wniesienia protestu. Skoro zamawiający poinformował o tej
okoliczności wykonawców, to sami wykonawcy winni dbać o ważność wniesionego wadium.
Nie można w tych okolicznościach uznać, iż to z winy zamawiającego wykonawca nie
zabezpieczył oferty na czas niezbędny do zawarcia umowy.

Niezależnie od uznania bezzasadności stawianych zarzutów, Izba wskazuje, iż w
okolicznościach faktycznych sprawy, nawet przyznanie odwołującemu racji co do twierdzenia
o nie wypełnieniu przez zamawiającego o obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienie
wadium, okoliczność ta nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania i stąd odwołanie
podlegałoby również oddaleniu, na podstawie art. 191 ust. 1 a PrZamPubl.
Skład orzekający uznał, iż zalecenia wskazane w informacji o wyniku kontroli uprzedniej
Prezesa UZP z dnia 11 września 2009 r., w której Prezes „zaleca wezwanie konsorcjum Porr
(Polska) S.A. (lider), Porr Projekt und Hochbau Aktiengesellschaft na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie kierownikiem
robót sanitarnych w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu (…) poprawienie
omyłek stwierdzonych w ofercie ww. wykonawcy, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp i zawiadomienie o tym wykonawcy oraz dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu”, pozostawały w sprzeczności
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestów, które nastąpiło przez wydanie postanowień
kończących postępowania odwoławcze przed Izbą w dniu 7 oraz 23 lipca 2009 r. Na skutek
oddalenia skargi odwołującego oraz umorzenia postępowania skargowego, decyzje
zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej stały się ostateczne. Zalecenia Prezesa nie mogły zatem przywrócić oferty
odwołującego do ponownej oceny i wyboru. Tym samym odwołujący utracił status
wykonawcy, co oznacza również iż nie posiada interesu prawnego do wnoszenia środków
ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego podjętych po ostatecznym odrzuceniu
jego oferty. Ponadto, z uwagi na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, które nastąpiło w
dniu 24 listopada 2009 r. na podstawie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
listopada 2009 r. uchylającego zakaz zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu (sygn. akt KIO/W 89/09), postępowanie o udzielenie zamówienia zostało już
zakończone i nie ma możliwości prawnej oraz faktycznej jego wznowienia i kontynuowania, o
co wnosił odwołujący.

Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie jako bezzasadne.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.




Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………