Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1816/09

WYROK
z dnia 9 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ESAProjekt
Sp. z o. o., 2. Impulsy Sp. z o. o. adres dla lidera konsorcjum: ul. Hoża 1 m 6, 00-528
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Chełmie, 22-100 Chełm, ul. Ceramiczna 1 protestu z dnia 13
listopada 2009 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
KAMSOFT Sp. z o. o. 2. Lidia Sołtysik - Kamińska prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Informatyczne KAMSOFT, adres dla obu
wykonawców: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, zgłaszających swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ESAProjekt Sp. z o. o., 2. Impulsy Sp. z o. o. adres dla lidera konsorcjum:
ul. Hoża 1 m 6, 00-528 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia 1. ESAProjekt Sp. z o. o., 2.
Impulsy Sp. z o. o. adres dla lidera konsorcjum: ul. Hoża 1 m 6, 00-528
Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. ESAProjekt Sp. z o. o., 2. Impulsy Sp. z o. o. adres dla
lidera konsorcjum: ul. Hoża 1 m 6, 00-528 Warszawa na rzecz Samodzielny
Publiczny Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Chełmie, 22-100 Chełm,
ul. Ceramiczna 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia 1. ESAProjekt Sp. z o. o., 2.
Impulsy Sp. z o. o. adres dla lidera konsorcjum: ul. Hoża 1 m 6, 00-528
Warszawa.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Chełmie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są usługi oraz dostawy w zakresie wybudowania
Elektronicznego Obiegu Dokumentów oraz rozwoju Elektronicznych Usług w SP WSS w
Chełmie.
Pismem z 3 listopada 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia KAMSOFT Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach i Lidia Sołtysik -
Kamińska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Informatyczne
KAMSOFT z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” oraz o
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ESAProjekt Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach oraz Impulsy Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”.
Czynności zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ESAProjekt Sp. z o. o. oraz Impulsy Sp. z o. o.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89
ust.1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp. Wniósł o nakazanie unieważnienia oprotestowanych
czynności, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego się i odrzuceniem oferty
Konsorcjum KAMSOFT.
Uzasadniając podniesione zarzuty, wywiódł, że złożona przez niego oferta jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej: „siwz”, wymagane oświadczenia i
dokumenty zostały, bądź złożone wraz z ofertą, bądź uzupełnione pismem z 20 października
2009 r., natomiast pominięcia w formularzu oferty podlega uzupełnieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący się podnosił niezgodność z siwz oferty Konsorcjum KAMSOFT.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 13
listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 30 listopada 2009 r. za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię
odwołania 30 listopada 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184
ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.

Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu podtrzymał
swoje stanowisko co do odrzucenia oferty oraz wyboru oferty Konsorcjum KAMSOFT.
Wskazał, że odwołujący się, mimo wezwania nie dołączył wymaganych w siwz oświadczeń
producentów, oferowany sprzęt nie spełnia wymagań siwz, zaś zmiany dokonane
samowolnie w formularzu ofertowym przez odwołującego się nie mogą być postrzegane w
kategoriach omyłki i podlegać poprawieniu.
Konsorcjum KAMSOFT przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu i wnosząc o oddalenie odwołania.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Na podstawie okazanych na rozprawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania: siwz, ofert odwołującego się oraz Konsorcjum KAMSOFT, wyjaśnień
odwołującego się z 13, 20 i 21 października 2009 r. Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie
zarzutów odwołania przywróci jego ofertę do udziału w postępowaniu, co przy eliminacji
uznanej za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum KAMSOFT, da odwołującemu się możliwość
uzyskania zamówienia.

Odwołanie należy oddalić.

Potwierdziły się przyczyny odrzucenia oferty odwołującego się wskazane przez
zamawiającego w piśmie z 3 listopada 2009 r.:
1) brak oświadczeń producenta sprzętu komputerowego (serwery, macierz)
- siwz załącznik 1 pkt 11 i 12;
2) niespełnianie przez macierz wymagań minimalnych - siwz załącznik nr 1 pkt 12;
3) brak potwierdzenia funkcjonalności modułów - nadpisanie wymaganej funkcjonalności
słowem „TAK'' - siwz załącznik nr 2 pkt 4, 11, 15, 21;
4) brak gwarancji w przypadku laptopów, aparatu USG, sieci - siwz załącznik nr 1 pkt 3 i
4, załącznik nr 3 i 4;
5) parametry serwerów wykazane w załączniku nr 1 nie pokrywają się w pełni z
załączoną specyfikacją techniczną.
W konsekwencji oferta odwołującego nie odpowiada treści siwz.
ad.1. Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Na wstępie podnieść należy, wbrew
wywodom odwołującego się, że wymóg złożenia wszystkich kwestionowanych oświadczeń
został jasno wyrażony w treści siwz. W ofercie odwołujący się nie załączył żądanych
oświadczeń, w tym w szczególności dotyczących macierzy. W wyjaśnieniach z dnia 13
października 2009 r. udzielonych na wezwanie zamawiającego odwołujący się załączył
dokumenty dotyczące macierzy PRIMERGY SX8Q oraz FibreCAT SX80, z których żadna nie
odpowiada wymaganiom dotyczącym gwarancji ustalonym w siwz. Dołączona specyfikacja
techniczna dotyczyła macierzy FibreCat SX80, która nie spełnia wymagań siwz. W
wyjaśnieniach z 20 października 2009 r., udzielonych wobec ponownego wezwania
odwołujący się uznał, że błędnie wykazał macierz FibreCat SX80 zamiast zakładanej
Eternus DX60, której dotyczyły również wyjaśnienia udzielone z włąsnej inicjatywy przez
odwołujący się 21 października 2009 r. Odwołujący się jako żądane oświadczenia złożył
informacje ze strony internetowej producenta.
W pierwszym rzędzie ocenić należy charakter prawny oświadczeń producenta pominiętych
przez odwołującego się. Zamawiający wymóg ich złożenia ustalił w załączniku opisującym
przedmiot zamówienia. Stanowią one, w ocenie Izby, dokument o charakterze
przedmiotowym, potwierdzający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego (1.1). Jednocześnie z uwagi na fakt, że w
żadnym innym miejscu siwz zamawiający nie żądał wskazania wprost rodzaju oferowanego
serwera i macierzy, a wynikać to ma jedynie ze złożonych oświadczeń producenta,
omawiane oświadczenia stanowić mogą element treści oferty identyfikujący przedmiot
dostawy (1.2). Zamawiający nie przesądził ich charakteru w postępowaniu zaś niezależnie
od kwalifikacji prawnej oświadczeń, ich brak powoduje utratę możliwości ubiegania się przez
odwołujący się o zamówienie:
ad 1.1. Mimo, że zamawiający dokonując dwukrotnie wezwania do uzupełnienia przywołał
art. 87 ust. 1 Pzp, to analiza treści wezwań pozwala na ocenę, że intencją zamawiającego
było uzyskanie oświadczeń, które nie były złożone wraz z ofertą. Odpowiada to dyspozycji
art. 26 ust. 3 Pzp. Ocenie zamawiającego podlegać winny wyłącznie dokumenty złożone z
wyjaśnieniami z 13 października 2009r, z pominięciem dokumentów uzyskanych przy
ponowieniu czynności wezwania i samodzielnie złożonych przez odwołującego się.
Czynność wezwania opisana w przywołanym art. 26 ust. 3 Pzp, ma co do zasady, charakter
jednorazowy i, w okolicznościach sprawy w szczególności wobec zaoferowania macierzy
niespełniającej wymagań zamawiającego, nie może być ponawiana. Dokumenty złożone 13
października nie potwierdzają spełniania wymagań zamawiającego. Po pierwsze: oferowane
macierze nie posiadają wymaganego okresu gwarancji, co jest również okolicznością
przyznaną przez odwołującego się w czasie rozprawy, gdzie domagał się on oceny oferty na
podstawie dokumentów złożonych przy wyjaśnieniach z 21 października 2009 r. Po drugie:
oświadczenie producenta, stanowi dokument zawierający oświadczenie wiedzy osoby
upoważnionej do potwierdzania warunków oferowanego sprzętu wydane dla potrzeb
konkretnego postępowania. Waloru takiego nie posiadają wydruki ze stron internetowych
stanowiące aktualną informacje handlową. Ponadto przedstawione w trakcie składania
wyjaśnień dokumenty nie zostały sporządzone w języku polskim lub przetłumaczone przez
tłumacza przysięgłego, co nie odpowiada wymaganiom siwz oraz godzi w wynikającą z art. 9
ust. 2 Pzp zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim.
1.2. ustalenie przez zamawiającego, że nie został złożony dokument identyfikujący
przedmiot świadczenia – macierz – powoduje konieczność odrzucenia oferty odwołującego
się. Macierz stanowi element istotny treści oferty. Art. 87 ust. 1 Pzp mimo, że co do zasady,
wyjaśnień treści oferty może zamawiający żądać wielokrotnie, nie może być wykorzystywany
do uzupełniania pominiętych istotnych elementów treści oferty. Dopuszczenie przez
zamawiającego możliwości wielokrotnego dokonywania zmiany typu oferowanej macierzy
uznane być winno za negocjacje dotyczące treści oferty naruszające art. 87 ust. 1 Pzp.

ad.2. Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. Konsekwencją ustalenia, że typ
oferowanej macierzy wskazany być może najpóźniej w pierwszych wyjaśnieniach
udzielonych na wezwanie zamawiającego z 13 października 2009 r. jest ocena, że
zaoferowane w nich macierze PRIMERGY SX80 oraz FibreCAT SX80 nie odpowiadają
wymaganiom zamawiającego. Uznanie, że odwołujący się zaoferował macierz Eternus
DX60, jak Izba zważyła powyżej, nie jest możliwe.
ad.3. Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący się w ofercie w załączniku 2 pkt
21 siwz odręcznie dopisał i parafował słowo „TAK" oraz samowolnie dokonał usunięcia części
postanowień dotyczących wymagań zamawiającego w punktach: 4, 11, 15, 21., załącznika nr 2 do
siwz. Brak jest podstaw, aby powstałe zmiany w treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę
traktować, jak uchybienia dotyczące formy, gdyż mają wpływ na treść oferty, a ich charakter jest
istotny. Ich pominięcie powoduje niezgodność treści oferty odwołujący się z treścią siwz
uzasadniającą jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
ad.4. Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. Przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązują
zamawiającego do poprawienia omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Dopisanie
okresów gwarancyjnych, w przypadku ich braku w treści oferty, czego domagał się odwołujący się,
jest zmianą istotną i nie mieści się w pojęciu sprostowania omyłki w trybie przywołanego
przepisu. Ewentualne dopisanie okresów gwarancyjnych spowodowałoby zmianę treści
oświadczenia woli odwołującego się.
ad.5. Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. Wobec wyrażonej powyżej oceny, że obowiązkiem
zamawiającego było oparcie się wyłącznie na wyjaśnieniach udzielonych 13 października 2009 r.
stwierdzić należy, że nie doszło do skutecznego wyjaśnienia powstałych niezgodności między
parametrami serwerów wykazanych w załączniku nr 1 a załączoną specyfikacją techniczną.
Rozpatrując zarzuty dotyczące oferty odwołującego się Izba pominęła podniesiony na rozprawie
zarzut dotyczący zbyt późnego naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w
zakresie terminu i trybu dokonywania zamian siwz, wprowadzenia wymogów dotyczących gwarancji.
Zarzut ten nie był podniesiony w proteście i jego badanie naruszałoby art. 191 ust. 3 Pzp. Nie uszły
uwadze Izby, błędy zamawiającego w dokonaniu czynności badania oferty odwołującego się. Po
pierwsze: w razie stwierdzenia, że oferta odwołujący się podlega odrzuceniu z przyczyn
niedopuszczalnych zmian w formularzu ofertowym zbędne było dokonywanie czynności
wezwania do uzupełnienia oświadczeń. Nawet w razie ich prawidłowego złożenia, oferta
odwołującego się i tak podlegałaby odrzuceniu. Po drugie: wobec ich niezłożenia, mimo
wezwania dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponowne dokonanie wezwania
przez zamawiającego było czynnością naruszającą przepisy, gdyż zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji wyłączają, co do zasady, możliwość dokonywania przez zamawiającego
kolejnych wezwań w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Nie potwierdziły się natomiast zarzuty kierowane przez odwołujący się pod adresem oferty
Konsorcjum KAMSOFT, w myśl których treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż:
1) zaoferowano licencję oprogramowania Microsoft Vista Business w miejsce
wymaganej licencji Windows Home Vista Basic;
2) norma, której powinna ta drukarka spełniać nie odpowiada wymaganiom
określonym w siwz, gdyż w pkt 7 w załączniku nr 1 potwierdzono, że zaoferowana
drukarka kodów kreskowych spełnia normę FCC B, zamiast FCC oraz nie potwierdzono
spełnienia wymaganej normy CSA. Drugi z zarzutów podniesiony w tym punkcie został
cofnięty na rozprawie i nie był rozpoznany przez Izbę.
3) parametry techniczne serwerów zaoferowanych w pkt 11 załącznika nr 1 do oferty nie
odpowiadają parametrom określonym w SIWZ.
Zarzut podniesiony w proteście i odwołaniu oznaczony jako pkt 4 został cofnięty na
rozprawie i nie był rozpoznany przez Izbę.
ad. 1. Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert równoważnych, ustanawiając wymagania siwz jako minimalne. Oferowany przez
Konsorcjum KAMSOFT program Windows Vista Business zawiera w sobie, co najmniej
wszystkie funkcjonalności, którymi dysponuje wskazany jako podstawowy Windows Vista
Home Basic, co Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne (art. 188 ust. 1
Pzp).
ad.2. Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. Ponownie podnieść należy w tym miejscu, że
zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania co do parametrów oferowanego sprzętu oraz
standardów jako minimalne, a postępowanie dowodowe nie doprowadziło do ustalenia, że
wskazana norma FCC B, nie zapewnia standardów wynikających z normy FCC A oraz CSA. Na
potwierdzenie spełniania wymagań normy FCC A wskazuje oświadczenie SATO Polska Sp. z
o. o. z siedzibą w Radwanicach z 19 listopada 2009 r. złożone przez Konsorcjum KAMSOFT.
ad.3. Zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. Konsorcjum KAMSOFT i odwołujący się
zaoferowali identyczne serwery, co samodzielnie powoduje, że argumentacja odwołującego się
upada. Nadto podniesione niezgodności nie znalazły potwierdzenia w treści oferty Konsorcjum
KAMSOFT. Różnica w nomenklaturze nie powinna wpływać na merytoryczną ocenę oferty
oferującej świadczenie wymagane przez zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie. O
kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, uwzględniając uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, ograniczając je do kwoty 3.600 zł na podstawie § 4 ust. 1 pkt
2 lit.b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………