KIO/UZP 1831/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1831/09
WYROK
z dnia 14 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bożenę Guzik prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
„MODUŁ” Zakład Budownictwa Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach,
ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Daleszyce, Plac Staszica 9, 26-021 Daleszyce protestu z dnia 16 listopada 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Instalacji Przemysłowych INSTAL
WARSZAWA S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa (lider konsorcjum), Zakład Usług
Budowlanych i Instalacyjnych ADMAR Adam Orzech, Alina Orzech Spółka jawna,
ul. Zbożowa 5, 36-100 Kolbuszowa (partner) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Bożenę Guzik prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą
w Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bożenę Guzik prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67,
38-300 Gorlice,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 928 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez Bożenę Guzik prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67,
38-300 Gorlice na rzecz Gminy Daleszyce, Plac Staszica 9,
26-021 Daleszyce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bożeny Guzik prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67,
38-300 Gorlice.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Daleszyce, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę kanalizacji sanitarnej
z przyłączami i pompowniami ścieków dla miejscowości Suków, Gm. Daleszyce – I etap””.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 3 września 2009 r., poz. 146985-2009.
W dniu 5 listopada 2009 r. Zamawiający zamieścił na swej stornie internetowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Bożeny
Guzik prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, zwanego dalej „Odwołującym” ze względu
na to, iż Odwołujący uchylił się od udzielenia wyjaśnień, a w złożonych wyjaśnieniach nie
podał żadnego powodu, który byłby usprawiedliwieniem zastosowania ceny ofertowej
w podanej wysokości. Ponadto Odwołujący nie wycenił gruntów kategorii siódmej (skały), co
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
Pismem z dnia 16 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na niezgodnym
z prawem rozstrzygnięciu postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 90
ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. cofnięcie decyzji o odrzuceniu jego oferty, ocenionej bezzasadnie jako zawierającej
rażąco niską cenę i dokonanie ponownej oceny ofert,
2. cofnięcie zarzutu o nieuwzględnieniu gruntu kat. VII, który z racji ryczałtowej formuły
ceny ofertowej jest pozbawiony podstaw i nie może stanowić motywu odrzucenia
oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący zakwestionował
ocenę złożonych przez niego wyjaśnień, podkreślając iż dokonując oceny ewentualności
rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek kierować się ceną ofertową rozumianą jako
całość, zaś błędnym jest odnoszenie się lub ocenianie zdarzenia wedle poszczególnych
składników ceny, podnosząc iż w złożonych wyjaśnieniach odniósł się szczegółowo do
kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji. Nadto dodał, iż przeprowadzona przez
niego bieżąca analiza rynku wskazuje na to, iż wskaźnik odnoszący się do jego ceny
ofertowej wynosi 396,90 zł za 1 mb i jest wyższy niż w innych postępowaniach
prowadzonych w tym okresie.
Pismem 17 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Instalacji Przemysłowych INSTAL WARSZAWA S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Usług Budowlanych i Instalacyjnych ADMAR Adam
Orzech, Alina Orzech Spółka Jawna z siedzibą w Kolbuszowej, zwane dalej „konsorcjum
INSTAL WARSZAWA” otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 19 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum INSTAL
WARSZAWA przystąpiło do protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu.
Pismem z dnia 26 listopada 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu
27 listopada 2009 r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, uznając protest
za niezasadny z uwagi na to, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zamiast przedstawić
dowody na to, iż zaproponowana prze niego cena nie jest rażąco niska skupił się na
udowadnianiu tezy, że Zamawiający oceniając ofertę w kontekście rażąco niskiej ceny
powinien brać pod uwagę cenę całkowitą, a nie poszczególne ceny jednostkowe, a z czym
Zamawiający się nie zgadza, gdyż wyjaśnienia Odwołującego nie zostały poparte żadnymi
dowodami dlatego też nie mogły zostać uwzględnione.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma bezpośredni do Prezesa UZP w dniu
27 listopada 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 30 listopada 2009 r.; ), podtrzymując
zarzuty, argumenty oraz żądania zawarte w proteście.
W dniu 7 stycznia 2010 r. (pismem z dnia 6 stycznia 2009 r.) konsorcjum INSTAL
WARSZAWA przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się jednak do wniosków zgłoszonych przez Zamawiającego
i Przystępującego, stwierdzić należy, iż art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje odrzucić
odwołanie, jeżeli Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu, zgodnie z art.
184 ust. 2 ustawy Pzp. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy przekazanie
kopii pisma określonego jako „odwołanie” bez wymaganych przepisami załączników stanowi
wykonanie obowiązku określonego w powołanym wyżej przepisie. W § 1 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) określono zawartość
odwołania, natomiast w ustępie 2 tego przepisu wskazano dokumenty, które są dołączane
do odwołania. Dokumenty te nie stanowią zatem integralnej części odwołania, lecz są jego
załącznikami. Oznacza to więc, że brak jest podstaw do odmowy uznania, że nastąpiło
przekazanie kopii odwołania w trybie art. 184 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Odwołujący
nie przekazał równocześnie załączników do przedmiotowego odwołania.
Art. 187 ust. 4 ustawy Pzp zawiera katalog enumeratywnie wymienionych przesłanek
odrzucenia odwołania i wśród okoliczności tych nie występuje przesłanka braku
zabezpieczenia oferty wadium. Dlatego też okoliczność ta nie może stanowić podstawy
odrzucenia odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający, pismem z dnia 16 października 2009 r., wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty Odwołującego,
mających wpływ na wysokość ceny, tj.:
- wyceny studni betonowych fi 1000 mm x 500 mm (s. 94 kosztorysu ofertowego),
gdzie przyjęto cenę kręga w wysokości 90 zł/szt;
- wyceny studni z tworzyw sztucznych fi 1000 mm (s.101,102, 112, 125, 136, 154
i 155) za cenę łączną 679 zł/szt.;
- wyceny ceny sprzętu (przykładowo ceny: koparki gąsiennicowej (25 zł/godz.),
zagęszczarki mechanicznej do gruntu (5 zł/mg), żurawia samochodowego (10 zł/m)).
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 19 października 2009 r.,
wskazał, iż zaoferowana cena studni betonowych mieści się w granicach cen rynkowych,
a żądanie wskazania producenta studzienek oraz przedłożenia atestów stanowi naruszenie
obowiązujących przepisów prawa oraz wymogów zawartych w SIWZ. Nadto dodając, iż
każda z pozycji w kosztorysie ofertowym dotycząca studni z tworzyw sztucznych traktowana
jest jako całość, co oznacza iż w cenie ujęto także pierścienie dystansowe oraz włazy, gdyż
stożki w tego rodzaju studniach nie występują. Natomiast stawki za pracę sprzętu
skalkulowane zostały rzetelnie i w sposób potwierdzony w realizowanych przez niego
zamówieniach.
Zamawiający uznał, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego
powodu, który byłby usprawiedliwieniem zastosowania ceny ofertowej w podanej przez niego
wysokości, w konsekwencji czego, działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucił
ofertę Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...)
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego należy
wywieść, iż to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Tymczasem Odwołujący kwestionując czynność odrzucenia jego oferty istotnie, jak
słusznie zauważył Zamawiający, odniósł wysokość zaoferowanej przez siebie ceny do ceny
mb w innych postępowaniach o analogicznym – jak podniósł Odwołujący – przedmiocie
zamówienia. Natomiast, odnosząc się do kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji,
użył zwrotów ogólnikowych, wskazując:
- w odniesieniu do studni betonowych, że „zaoferowana cena mieści się w granicach
cen rynkowych rozpoznanych na okoliczność złożenia oferty”,
- w odniesieniu do studni z tworzyw sztucznych, iż „każda z pozycji (...) traktowana jest
jako całość (...)”, a ich cena wynikowa nie odbiega od „dzisiejszych cen rynkowych”,
- w odniesieniu do stawki za prace sprzętu, iż zostały one skalkulowane „rzetelnie
i w sposób potwierdzony wielokrotnie w realizowanych zamówieniach publicznych”.
Mimo, iż Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny wskazał nie tylko pozycje, które wzbudziły jego
wątpliwości, podając iż chodzi o ceny materiałów, które mają być użyte do realizacji
zamówienia, jak również ceny pracy sprzętu, Odwołujący do tych kwestii się nie odniósł,
podejmując polemikę w zakresie zasadności odnoszenia rażąco niskiej ceny do cen
jednostkowych. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień
na okoliczność rażąco niskiej ceny, nie wnosząc na tę czynność środka odwoławczego
(protestu). Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można
uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy
przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. A ponieważ składa je podmiot
zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być
obiektywne. Tym bardziej, że cena zaoferowana przez Odwołującego znacząco odbiega od
szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego zamówienia
oszacował bowiem na kwotę 16.469.350,82 zł netto (druk ZP-1). Natomiast Odwołujący za
realizację przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę netto w wysokości 6.944.790,58 zł oraz
kwotę brutto w wysokości 8.472.644,51 zł. Niemniej jednak cena znacząco odbiegająca od
szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną
rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość
podanych w ofercie elementów cenotwórczych, np. zakupu materiałów, a to m.in. cena
wskazanych w wezwaniu materiałów: studni betonowych i studni z tworzyw sztucznych, jak
również ceny pracy sprzętu, w niniejszym stanie faktycznym, wzbudziły wątpliwość
Zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko Przystępującego i Zamawiającego, iż nie można
dokonać porównania cen zaproponowanych w różnych przetargach, odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, bez szczegółowego odniesienia się do stopnia trudności
wykonywanych robót ziemnych, w tym warunków gruntowych, specyfiki projektu, wybranych
rozwiązań technicznych, rodzaju i standardów zaprojektowanych materiałów. Odwołujący,
powołując się na postępowania prowadzone w określonych miejscowościach nie
wyspecyfikował bowiem okoliczności, które byłyby porównywalne z przedmiotowym
postępowaniem, a jednocześnie bezsprzecznie potwierdzały stanowisko prezentowane
przez Odwołującego. Skoro jednak Odwołujący nie tylko w momencie składania wyjaśnień,
ale również w złożonym proteście i odwołaniu w sposób konsekwentny nie dowodzi, iż ceny
zaoferowane w kwestionowanych pozycjach, a niewątpliwie wpływające na cenę oferty są
cenami skalkulowanymi w oparciu o obiektywne czynniki, należy stwierdzić iż Zamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając jego ofertę na podstawie wskazanego przepisu.
Nadto Izba ustaliła, co jest bezspornym między stronami, iż Odwołujący nie wycenił
w kosztorysie ofertowym pozycji gruntu kategorii VII, podkreślając w złożonym proteście, iż
fakt złożenia oferty oznacza deklarację zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem
ryczałtowym ustalonym na podstawie kosztorysu ofertowego. Niemniej jednak wykonawcy,
w oparciu o przedłożone przedmiary, zobowiązani byli sporządzić i przedłożyć wraz z ofertą
kosztorys ofertowy, który miał następnie stanowić załącznik do umowy o przedmiotowe
zamówienie, zgodnie z § 3 projektu umowy. Tymczasem z kosztorysu ofertowego
przedłożonego przez Odwołującego nie wynika, iż wykona on cały przedmiot zamówienia.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż udział gruntów kategorii VII stanowi
jedynie 4% w skali całego zadania, w kontekście szczególnych warunków geologicznych
gminy Daleszyce (fałdowanie hercyńskie) zawartych w dokumentacji geologicznej, jak
podnieśli zgodnie Zamawiający i Przystępujący, nie mogą być odnoszone do innych gmin,
zwłaszcza iż istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia jest m.in. rodzaj skał, ich
głębokość i okoliczność ta ma istotny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia,
a tym samym na wysokość ceny.
Skoro więc przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie obejmują
wskazanego zakresu robót - tym samym zachodzi sprzeczność treści oferty złożonej przez
Odwołującego z treścią SIWZ. Tak więc i w tym zakresie zarzut Odwołującego nie
potwierdził się.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 2.928,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bożenę Guzik prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
„MODUŁ” Zakład Budownictwa Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach,
ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Daleszyce, Plac Staszica 9, 26-021 Daleszyce protestu z dnia 16 listopada 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Instalacji Przemysłowych INSTAL
WARSZAWA S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa (lider konsorcjum), Zakład Usług
Budowlanych i Instalacyjnych ADMAR Adam Orzech, Alina Orzech Spółka jawna,
ul. Zbożowa 5, 36-100 Kolbuszowa (partner) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Bożenę Guzik prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą
w Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bożenę Guzik prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67,
38-300 Gorlice,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 928 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez Bożenę Guzik prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67,
38-300 Gorlice na rzecz Gminy Daleszyce, Plac Staszica 9,
26-021 Daleszyce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bożeny Guzik prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67,
38-300 Gorlice.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Daleszyce, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę kanalizacji sanitarnej
z przyłączami i pompowniami ścieków dla miejscowości Suków, Gm. Daleszyce – I etap””.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 3 września 2009 r., poz. 146985-2009.
W dniu 5 listopada 2009 r. Zamawiający zamieścił na swej stornie internetowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Bożeny
Guzik prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „MODUŁ” Zakład Budownictwa
Ogólnego Bożena Guzik z siedzibą w Gorlicach, zwanego dalej „Odwołującym” ze względu
na to, iż Odwołujący uchylił się od udzielenia wyjaśnień, a w złożonych wyjaśnieniach nie
podał żadnego powodu, który byłby usprawiedliwieniem zastosowania ceny ofertowej
w podanej wysokości. Ponadto Odwołujący nie wycenił gruntów kategorii siódmej (skały), co
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
Pismem z dnia 16 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na niezgodnym
z prawem rozstrzygnięciu postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 90
ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. cofnięcie decyzji o odrzuceniu jego oferty, ocenionej bezzasadnie jako zawierającej
rażąco niską cenę i dokonanie ponownej oceny ofert,
2. cofnięcie zarzutu o nieuwzględnieniu gruntu kat. VII, który z racji ryczałtowej formuły
ceny ofertowej jest pozbawiony podstaw i nie może stanowić motywu odrzucenia
oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący zakwestionował
ocenę złożonych przez niego wyjaśnień, podkreślając iż dokonując oceny ewentualności
rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek kierować się ceną ofertową rozumianą jako
całość, zaś błędnym jest odnoszenie się lub ocenianie zdarzenia wedle poszczególnych
składników ceny, podnosząc iż w złożonych wyjaśnieniach odniósł się szczegółowo do
kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji. Nadto dodał, iż przeprowadzona przez
niego bieżąca analiza rynku wskazuje na to, iż wskaźnik odnoszący się do jego ceny
ofertowej wynosi 396,90 zł za 1 mb i jest wyższy niż w innych postępowaniach
prowadzonych w tym okresie.
Pismem 17 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Instalacji Przemysłowych INSTAL WARSZAWA S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Zakład Usług Budowlanych i Instalacyjnych ADMAR Adam
Orzech, Alina Orzech Spółka Jawna z siedzibą w Kolbuszowej, zwane dalej „konsorcjum
INSTAL WARSZAWA” otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 19 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum INSTAL
WARSZAWA przystąpiło do protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu.
Pismem z dnia 26 listopada 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu
27 listopada 2009 r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, uznając protest
za niezasadny z uwagi na to, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zamiast przedstawić
dowody na to, iż zaproponowana prze niego cena nie jest rażąco niska skupił się na
udowadnianiu tezy, że Zamawiający oceniając ofertę w kontekście rażąco niskiej ceny
powinien brać pod uwagę cenę całkowitą, a nie poszczególne ceny jednostkowe, a z czym
Zamawiający się nie zgadza, gdyż wyjaśnienia Odwołującego nie zostały poparte żadnymi
dowodami dlatego też nie mogły zostać uwzględnione.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma bezpośredni do Prezesa UZP w dniu
27 listopada 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 30 listopada 2009 r.; ), podtrzymując
zarzuty, argumenty oraz żądania zawarte w proteście.
W dniu 7 stycznia 2010 r. (pismem z dnia 6 stycznia 2009 r.) konsorcjum INSTAL
WARSZAWA przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się jednak do wniosków zgłoszonych przez Zamawiającego
i Przystępującego, stwierdzić należy, iż art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje odrzucić
odwołanie, jeżeli Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu, zgodnie z art.
184 ust. 2 ustawy Pzp. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy przekazanie
kopii pisma określonego jako „odwołanie” bez wymaganych przepisami załączników stanowi
wykonanie obowiązku określonego w powołanym wyżej przepisie. W § 1 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) określono zawartość
odwołania, natomiast w ustępie 2 tego przepisu wskazano dokumenty, które są dołączane
do odwołania. Dokumenty te nie stanowią zatem integralnej części odwołania, lecz są jego
załącznikami. Oznacza to więc, że brak jest podstaw do odmowy uznania, że nastąpiło
przekazanie kopii odwołania w trybie art. 184 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Odwołujący
nie przekazał równocześnie załączników do przedmiotowego odwołania.
Art. 187 ust. 4 ustawy Pzp zawiera katalog enumeratywnie wymienionych przesłanek
odrzucenia odwołania i wśród okoliczności tych nie występuje przesłanka braku
zabezpieczenia oferty wadium. Dlatego też okoliczność ta nie może stanowić podstawy
odrzucenia odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający, pismem z dnia 16 października 2009 r., wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty Odwołującego,
mających wpływ na wysokość ceny, tj.:
- wyceny studni betonowych fi 1000 mm x 500 mm (s. 94 kosztorysu ofertowego),
gdzie przyjęto cenę kręga w wysokości 90 zł/szt;
- wyceny studni z tworzyw sztucznych fi 1000 mm (s.101,102, 112, 125, 136, 154
i 155) za cenę łączną 679 zł/szt.;
- wyceny ceny sprzętu (przykładowo ceny: koparki gąsiennicowej (25 zł/godz.),
zagęszczarki mechanicznej do gruntu (5 zł/mg), żurawia samochodowego (10 zł/m)).
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 19 października 2009 r.,
wskazał, iż zaoferowana cena studni betonowych mieści się w granicach cen rynkowych,
a żądanie wskazania producenta studzienek oraz przedłożenia atestów stanowi naruszenie
obowiązujących przepisów prawa oraz wymogów zawartych w SIWZ. Nadto dodając, iż
każda z pozycji w kosztorysie ofertowym dotycząca studni z tworzyw sztucznych traktowana
jest jako całość, co oznacza iż w cenie ujęto także pierścienie dystansowe oraz włazy, gdyż
stożki w tego rodzaju studniach nie występują. Natomiast stawki za pracę sprzętu
skalkulowane zostały rzetelnie i w sposób potwierdzony w realizowanych przez niego
zamówieniach.
Zamawiający uznał, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego
powodu, który byłby usprawiedliwieniem zastosowania ceny ofertowej w podanej przez niego
wysokości, w konsekwencji czego, działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucił
ofertę Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...)
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego należy
wywieść, iż to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Tymczasem Odwołujący kwestionując czynność odrzucenia jego oferty istotnie, jak
słusznie zauważył Zamawiający, odniósł wysokość zaoferowanej przez siebie ceny do ceny
mb w innych postępowaniach o analogicznym – jak podniósł Odwołujący – przedmiocie
zamówienia. Natomiast, odnosząc się do kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji,
użył zwrotów ogólnikowych, wskazując:
- w odniesieniu do studni betonowych, że „zaoferowana cena mieści się w granicach
cen rynkowych rozpoznanych na okoliczność złożenia oferty”,
- w odniesieniu do studni z tworzyw sztucznych, iż „każda z pozycji (...) traktowana jest
jako całość (...)”, a ich cena wynikowa nie odbiega od „dzisiejszych cen rynkowych”,
- w odniesieniu do stawki za prace sprzętu, iż zostały one skalkulowane „rzetelnie
i w sposób potwierdzony wielokrotnie w realizowanych zamówieniach publicznych”.
Mimo, iż Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w sposób jednoznaczny wskazał nie tylko pozycje, które wzbudziły jego
wątpliwości, podając iż chodzi o ceny materiałów, które mają być użyte do realizacji
zamówienia, jak również ceny pracy sprzętu, Odwołujący do tych kwestii się nie odniósł,
podejmując polemikę w zakresie zasadności odnoszenia rażąco niskiej ceny do cen
jednostkowych. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień
na okoliczność rażąco niskiej ceny, nie wnosząc na tę czynność środka odwoławczego
(protestu). Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe
stwierdzenia, jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można
uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy
przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. A ponieważ składa je podmiot
zainteresowany w sprawie to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być
obiektywne. Tym bardziej, że cena zaoferowana przez Odwołującego znacząco odbiega od
szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego zamówienia
oszacował bowiem na kwotę 16.469.350,82 zł netto (druk ZP-1). Natomiast Odwołujący za
realizację przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę netto w wysokości 6.944.790,58 zł oraz
kwotę brutto w wysokości 8.472.644,51 zł. Niemniej jednak cena znacząco odbiegająca od
szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną
rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość
podanych w ofercie elementów cenotwórczych, np. zakupu materiałów, a to m.in. cena
wskazanych w wezwaniu materiałów: studni betonowych i studni z tworzyw sztucznych, jak
również ceny pracy sprzętu, w niniejszym stanie faktycznym, wzbudziły wątpliwość
Zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko Przystępującego i Zamawiającego, iż nie można
dokonać porównania cen zaproponowanych w różnych przetargach, odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, bez szczegółowego odniesienia się do stopnia trudności
wykonywanych robót ziemnych, w tym warunków gruntowych, specyfiki projektu, wybranych
rozwiązań technicznych, rodzaju i standardów zaprojektowanych materiałów. Odwołujący,
powołując się na postępowania prowadzone w określonych miejscowościach nie
wyspecyfikował bowiem okoliczności, które byłyby porównywalne z przedmiotowym
postępowaniem, a jednocześnie bezsprzecznie potwierdzały stanowisko prezentowane
przez Odwołującego. Skoro jednak Odwołujący nie tylko w momencie składania wyjaśnień,
ale również w złożonym proteście i odwołaniu w sposób konsekwentny nie dowodzi, iż ceny
zaoferowane w kwestionowanych pozycjach, a niewątpliwie wpływające na cenę oferty są
cenami skalkulowanymi w oparciu o obiektywne czynniki, należy stwierdzić iż Zamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając jego ofertę na podstawie wskazanego przepisu.
Nadto Izba ustaliła, co jest bezspornym między stronami, iż Odwołujący nie wycenił
w kosztorysie ofertowym pozycji gruntu kategorii VII, podkreślając w złożonym proteście, iż
fakt złożenia oferty oznacza deklarację zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem
ryczałtowym ustalonym na podstawie kosztorysu ofertowego. Niemniej jednak wykonawcy,
w oparciu o przedłożone przedmiary, zobowiązani byli sporządzić i przedłożyć wraz z ofertą
kosztorys ofertowy, który miał następnie stanowić załącznik do umowy o przedmiotowe
zamówienie, zgodnie z § 3 projektu umowy. Tymczasem z kosztorysu ofertowego
przedłożonego przez Odwołującego nie wynika, iż wykona on cały przedmiot zamówienia.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż udział gruntów kategorii VII stanowi
jedynie 4% w skali całego zadania, w kontekście szczególnych warunków geologicznych
gminy Daleszyce (fałdowanie hercyńskie) zawartych w dokumentacji geologicznej, jak
podnieśli zgodnie Zamawiający i Przystępujący, nie mogą być odnoszone do innych gmin,
zwłaszcza iż istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia jest m.in. rodzaj skał, ich
głębokość i okoliczność ta ma istotny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia,
a tym samym na wysokość ceny.
Skoro więc przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie obejmują
wskazanego zakresu robót - tym samym zachodzi sprzeczność treści oferty złożonej przez
Odwołującego z treścią SIWZ. Tak więc i w tym zakresie zarzut Odwołującego nie
potwierdził się.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 2.928,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………