KIO/UZP 1847/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1847/09
WYROK
z dnia 28 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2. Shanghai Urban
Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul.
Jedności 2, 41-208 Sosonowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Świdnicki, ul. M. Skłodowskiej-Curie 7, 58-100 Świdnica protestu z dnia 23 listopada
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2.
Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera
konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208 Sosonowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w
poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z
projektowaniem „Budowa drogi powiatowej nr 3396D na odcinku pomiędzy drogą krajową nr
5 a drogą wojewódzką nr 382 i ul. Stęczyńskiego w Świdnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2009 r.
pod nr 2009/S 153-223238.
W dniu 25 listopada 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.): art. 7ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3, art.
26 ust. 3, art. 51 ust. 1, 2, 4, przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie
art. 17 i przepisów ustawy o finansach publicznych w zakresie art. 44 ust. 3 pkt 1 i wnosząc
o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz powtórzenie
czynności badania wniosku i oceny wniosku Odwołującego się. W opinii Odwołującego się
brak podstaw do twierdzenia, iż nie spełnił on warunku nr 6 udziału w postępowaniu,
dotyczącego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu.
Odwołujący się zwrócił uwagę, iż zarówno we wniosku, jak i w jego uzupełnieniu,
wskazał osobę posiadającą odpowiednie kwalifikacje i oświadczył, że prowadzone przez tę
osobę ogromne zadania budowlano-drogowe prowadzone na terenie Chińskiej Republiki
Ludowej, były prowadzone w systemie nadzoru i kontroli równoważnym do procedury FIDIC.
Wskazane zadania budowlane są kilkanaście/krotnie zakresowo i finansowo większe od
zadania inwestycyjnego Zamawiającego.
Ponadto, gdyby nawet przyznać rację Zamawiającemu, to brak podstaw do
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, z uwagi na obowiązek wcześniejszego
wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący się zwrócił również uwagę, że skoro Zamawiający dokonał jego
wykluczenia, jako ten, który z tej czynności czerpie skutek prawny, na zasadzie art. 6 kc
winien udowodnić, że prowadzone w Chinach inwestycje nie są realizowane w
równoważnym systemie kontroli i nadzoru względem FIDIC.
Odwołujący się nadmienił również, że w dużo większym zadaniu zrealizowania
robót budowlanych dla GDDKiA w Łodzi, wystąpił uczestnik jego Konsorcjum z identycznymi
dokumentami potwierdzającymi spełnianie spornego warunku, jak w niniejszym
postępowaniu i został przez Zamawiającego przyjęty.
W dniu 1 grudnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego się, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia złożonego wniosku
między innymi o przedłożenie dokumentu potwierdzającego, że osoba zaproponowana na
Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co
najmniej jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej
według warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się złożył dokumenty (pismo z dnia 15
października 2009 r.) uzupełniające i wyjaśniające, które jednak nie potwierdzają, że osoba
zaproponowana na Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający
wykluczył Odwołującego się z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
W dniu 8 grudnia 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty naruszenia wskazanych w proteście przepisów ustawy Pzp oraz zgłoszone żądania.
Odwołujący się podniósł, iż oddalając protest Zamawiający merytorycznie go nie
uzasadnił oraz nie przedstawił dowodów na okoliczność braku porównywania doświadczenia
procesu nadzoru budowy i rozliczenia w procedurach FIDIC i odpowiednich procedurach
stosowanych w CHRL. Zamawiający nie wskazał również rodzaju dokumentu
potwierdzającego spełnianie spornego warunku, którego Odwołujący się rzekomo nie
przedstawił, a wymaganego w świetle postanowień SIWZ. Tymczasem Odwołujący się
przedstawił żądane oświadczenie woli, które jest wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz
stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, stanowiąc, iż wykonawca zobowiązany jest
do dysponowania określonymi osobami do wykonania niniejszego zamówienia lub
przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Wśród wymaganych osób wymieniono Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy – posiadającego wykształcenie wyższe, co najmniej
5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji DyrektoraKontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
(w rozumieniu warunków FIDIC lub równoważnych) przy inwestycjach drogowych, w tym co
najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych o wartości robót minimum
130.000.000,00 zł. Przedmiotowy warunek został również opisany w analogiczny sposób w
zaproszeniu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (pkt 6.7).
Jak wynika z „Instrukcji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”
w celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani zostali
do przedstawienia wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności (pkt 10.4.2, str. 13). Zaś, w zaproszeniu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 7.7. w sposób wyraźny
wskazał, iż wymaga przedstawienia wykazu kadry kierowniczej przewidzianej do realizacji
projektu, dla każdej branży budowlanej, z udokumentowaniem posiadanych uprawnień
budowlanych i przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa (wg załącznika nr 4 do
WOD).
W dołączonym do oferty załączniku nr 4 Odwołujący się wskazał na stanowisko
Dyrektora Kontraktu p. Schen C, opisując jego doświadczenie w sposób następujący:
1. budowa drogi Shanghai Coamin Elevated (lata 2001-2002); warość kontraktu:
44,47 mln USD;
2. budowa drogi ekspresowej Yohgiin (Shatou) (lata 2003-2005); nadzór i
zarządzanie wszystkimi pracami konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola
wykonania nawierzchni; wartość kontraktu: 60,8 mln USD;
3. budowa drogi ekspresowej A-15 Puxi; nadzór i zarządzanie wszystkimi pracami
konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola wykonania nawierzchni; wartość
kontraktu: 81,6 mln USD;
Pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do dostarczenia dokumentu potwierdzającego, że
proponowana osoba na Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada
doświadczenie przy realizacji co najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej
umowy) realizowanej według warunków kontraktu FIDIC lub równoważnych.
Odwołujący się w odpowiedzi na wezwanie przedstawił deklarację z dnia 12 września
2009 r. złożoną przez p. Wang X Dyrektora Generalnego Wydziału Zagranicznego Shanghai
Urban Construktion (group) Corporation, w której potwierdzono, iż wskazany we wniosku na
stanowisko Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy p. Schen C pełnił funkcję
Kierownika Projektu w ramach inwestycji wymienionych w załączniku nr 4 dołączonym do
wniosku. Jednocześnie wyjaśniono, że funkcja Kierownika Projektu jest odpowiednikiem
funkcji Dyrektora Kontraktu/Reprezentującego Wykonawcę.
Pismem z dnia 18 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazując, iż powodem decyzji Zamawiającego jest okoliczność, iż złożone na wezwanie
dokumenty nie potwierdzają, że osoba zaproponowana na Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co najmniej
jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego
do żądania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w udziału w
postępowaniu, w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający realizując dyspozycję normy zawartej we wskazanych
przepisach wskazał, iż w celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia
wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie według wzoru załącznika nr 4 do SIWZ.
Odwołujący się przedmiotowy wymóg wypełnił. Jednakże, jak trafnie uznał Zamawiający, z
treści przedmiotowego załącznika nie wynikała okoliczność, iż osoba zaproponowana przez
Odwołującego się do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
realizowała wskazane zamówienia na warunkach kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący się
złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien
był uznać, że Odwołujący się posiada wymagane doświadczenie. Należy zwrócić uwagę, iż
Zamawiający wyraźnie wskazał, że okoliczność legitymowania się odpowiednim
doświadczeniem miała wynikać z treści wskazanego załącznika, co oznacza, iż to opis
doświadczenia ze wskazaniem funkcji był podstawą do oceny spornego warunku. W związku
z powyższym Zamawiający nie miał uprawnienia do badania tej okoliczności na innej
podstawie niż ta, która wynikała z treści ogłoszenia i zaproszenia do składania wniosków. Za
uprawnione zatem należy uznać działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu
Odwołującego się do uzupełnienia w tym zakresie wniosku Odwołującego się. Jednocześnie
zauważyć należy, że treść wezwania nie podlega ocenie Izby ze względu na spóźniony
charakter zarzutu. Wobec powyższego Izba nie dokonała rozstrzygnięcia w przedmiocie
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzupełnieniu Odwołujący się przedstawił oświadczenie (deklaracja z dnia 12
września 2009 r.), iż wskazana osoba pełniła funkcję Kierownika Projektu, która to funkcja
jest odpowiednikiem funkcji Dyrektora Kontraktu/Reprezentującego Wykonawcę.
Przedmiotowe oświadczenie nie zawiera wprost odniesienia do warunków kontraktowych
realizowanych projektów. Odwołujący się w istocie nie odpowiedział więc na wezwanie
Zamawiającego, odnosząc się jedynie do funkcji Dyrektora Kontraktu, w żadnym zaś razie
nie określił warunków na jakich były realizowane kontrakty. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego się, pojęcie „Dyrektora Kontraktu”, jak i
„Reprezentującego Wykonawcę” nie jest znane FIDIC.
Odwołujący się zdaje się nie zauważać, iż sporny warunek udziału w postępowaniu
został skonstruowany w taki sposób, iż warunki kontraktowe FIDIC odnoszone są zarówno
do sposobu realizacji zamówienia, jak i do funkcji Dyrektora Kontraktu. Odwołujący się w
odpowiedzi na wezwanie objął oświadczeniem jedynie status osoby wskazanej do pełnienia
przedmiotowej funkcji, gdy tymczasem treść wezwania odnosiła się nie do funkcji a do
warunków realizacji zamówienia przez wskazaną osobę. Tymczasem pełnienie funkcji
Dyrektora Kontraktu w rozumieniu FIDIC lub warunków równoważnych nie przesądza o
okoliczności, iż również inwestycja podlega rygorom kontraktowym FIDIC lub równoważnym.
Można sobie bowiem wyobrazić taką konstrukcję kontraktu, w której warunki FIDIC lub
równoważne odnoszą się do pewnych elementów (wybranych instytucji) kontraktu, co nie
oznacza, że całe zamówienie jest realizowane na warunkach kontraktowych FIDIC lub
równoważnych.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, Odwołujący się dopiero na rozprawie złożył
oświadczenie, które w istocie stanowi odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Jednakże na
tym etapie postępowania czynność ta jest niedopuszczalna. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iż brak uzupełnienia wymaganego oświadczenia lub dokumentu na
wezwanie Zamawiającego skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem, na
etapie rozprawy na konwalidowanie czynności w postaci zaniechania uzupełnienia
oświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma miejsca. Przyjęcie takiej
możliwości przeczyłoby również zasadzie równego traktowania wykonawców i w istocie
prowadziłoby do obejścia przepisów prawa, umożliwiając wielokrotne uzupełnianie
dokumentów lub oświadczeń, które w świetle art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa nie znajduje uzasadnienia.
W tym stanie faktycznym zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2. Shanghai Urban
Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul.
Jedności 2, 41-208 Sosonowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Świdnicki, ul. M. Skłodowskiej-Curie 7, 58-100 Świdnica protestu z dnia 23 listopada
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2.
Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera
konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208 Sosonowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w
poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z
projektowaniem „Budowa drogi powiatowej nr 3396D na odcinku pomiędzy drogą krajową nr
5 a drogą wojewódzką nr 382 i ul. Stęczyńskiego w Świdnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2009 r.
pod nr 2009/S 153-223238.
W dniu 25 listopada 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.): art. 7ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3, art.
26 ust. 3, art. 51 ust. 1, 2, 4, przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie
art. 17 i przepisów ustawy o finansach publicznych w zakresie art. 44 ust. 3 pkt 1 i wnosząc
o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz powtórzenie
czynności badania wniosku i oceny wniosku Odwołującego się. W opinii Odwołującego się
brak podstaw do twierdzenia, iż nie spełnił on warunku nr 6 udziału w postępowaniu,
dotyczącego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu.
Odwołujący się zwrócił uwagę, iż zarówno we wniosku, jak i w jego uzupełnieniu,
wskazał osobę posiadającą odpowiednie kwalifikacje i oświadczył, że prowadzone przez tę
osobę ogromne zadania budowlano-drogowe prowadzone na terenie Chińskiej Republiki
Ludowej, były prowadzone w systemie nadzoru i kontroli równoważnym do procedury FIDIC.
Wskazane zadania budowlane są kilkanaście/krotnie zakresowo i finansowo większe od
zadania inwestycyjnego Zamawiającego.
Ponadto, gdyby nawet przyznać rację Zamawiającemu, to brak podstaw do
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, z uwagi na obowiązek wcześniejszego
wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący się zwrócił również uwagę, że skoro Zamawiający dokonał jego
wykluczenia, jako ten, który z tej czynności czerpie skutek prawny, na zasadzie art. 6 kc
winien udowodnić, że prowadzone w Chinach inwestycje nie są realizowane w
równoważnym systemie kontroli i nadzoru względem FIDIC.
Odwołujący się nadmienił również, że w dużo większym zadaniu zrealizowania
robót budowlanych dla GDDKiA w Łodzi, wystąpił uczestnik jego Konsorcjum z identycznymi
dokumentami potwierdzającymi spełnianie spornego warunku, jak w niniejszym
postępowaniu i został przez Zamawiającego przyjęty.
W dniu 1 grudnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego się, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia złożonego wniosku
między innymi o przedłożenie dokumentu potwierdzającego, że osoba zaproponowana na
Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co
najmniej jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej
według warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się złożył dokumenty (pismo z dnia 15
października 2009 r.) uzupełniające i wyjaśniające, które jednak nie potwierdzają, że osoba
zaproponowana na Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający
wykluczył Odwołującego się z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
W dniu 8 grudnia 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty naruszenia wskazanych w proteście przepisów ustawy Pzp oraz zgłoszone żądania.
Odwołujący się podniósł, iż oddalając protest Zamawiający merytorycznie go nie
uzasadnił oraz nie przedstawił dowodów na okoliczność braku porównywania doświadczenia
procesu nadzoru budowy i rozliczenia w procedurach FIDIC i odpowiednich procedurach
stosowanych w CHRL. Zamawiający nie wskazał również rodzaju dokumentu
potwierdzającego spełnianie spornego warunku, którego Odwołujący się rzekomo nie
przedstawił, a wymaganego w świetle postanowień SIWZ. Tymczasem Odwołujący się
przedstawił żądane oświadczenie woli, które jest wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz
stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, stanowiąc, iż wykonawca zobowiązany jest
do dysponowania określonymi osobami do wykonania niniejszego zamówienia lub
przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Wśród wymaganych osób wymieniono Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy – posiadającego wykształcenie wyższe, co najmniej
5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji DyrektoraKontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
(w rozumieniu warunków FIDIC lub równoważnych) przy inwestycjach drogowych, w tym co
najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych o wartości robót minimum
130.000.000,00 zł. Przedmiotowy warunek został również opisany w analogiczny sposób w
zaproszeniu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (pkt 6.7).
Jak wynika z „Instrukcji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”
w celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani zostali
do przedstawienia wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności (pkt 10.4.2, str. 13). Zaś, w zaproszeniu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 7.7. w sposób wyraźny
wskazał, iż wymaga przedstawienia wykazu kadry kierowniczej przewidzianej do realizacji
projektu, dla każdej branży budowlanej, z udokumentowaniem posiadanych uprawnień
budowlanych i przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa (wg załącznika nr 4 do
WOD).
W dołączonym do oferty załączniku nr 4 Odwołujący się wskazał na stanowisko
Dyrektora Kontraktu p. Schen C, opisując jego doświadczenie w sposób następujący:
1. budowa drogi Shanghai Coamin Elevated (lata 2001-2002); warość kontraktu:
44,47 mln USD;
2. budowa drogi ekspresowej Yohgiin (Shatou) (lata 2003-2005); nadzór i
zarządzanie wszystkimi pracami konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola
wykonania nawierzchni; wartość kontraktu: 60,8 mln USD;
3. budowa drogi ekspresowej A-15 Puxi; nadzór i zarządzanie wszystkimi pracami
konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola wykonania nawierzchni; wartość
kontraktu: 81,6 mln USD;
Pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do dostarczenia dokumentu potwierdzającego, że
proponowana osoba na Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada
doświadczenie przy realizacji co najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej
umowy) realizowanej według warunków kontraktu FIDIC lub równoważnych.
Odwołujący się w odpowiedzi na wezwanie przedstawił deklarację z dnia 12 września
2009 r. złożoną przez p. Wang X Dyrektora Generalnego Wydziału Zagranicznego Shanghai
Urban Construktion (group) Corporation, w której potwierdzono, iż wskazany we wniosku na
stanowisko Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy p. Schen C pełnił funkcję
Kierownika Projektu w ramach inwestycji wymienionych w załączniku nr 4 dołączonym do
wniosku. Jednocześnie wyjaśniono, że funkcja Kierownika Projektu jest odpowiednikiem
funkcji Dyrektora Kontraktu/Reprezentującego Wykonawcę.
Pismem z dnia 18 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazując, iż powodem decyzji Zamawiającego jest okoliczność, iż złożone na wezwanie
dokumenty nie potwierdzają, że osoba zaproponowana na Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co najmniej
jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego
do żądania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w udziału w
postępowaniu, w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający realizując dyspozycję normy zawartej we wskazanych
przepisach wskazał, iż w celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia
wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie według wzoru załącznika nr 4 do SIWZ.
Odwołujący się przedmiotowy wymóg wypełnił. Jednakże, jak trafnie uznał Zamawiający, z
treści przedmiotowego załącznika nie wynikała okoliczność, iż osoba zaproponowana przez
Odwołującego się do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
realizowała wskazane zamówienia na warunkach kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący się
złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien
był uznać, że Odwołujący się posiada wymagane doświadczenie. Należy zwrócić uwagę, iż
Zamawiający wyraźnie wskazał, że okoliczność legitymowania się odpowiednim
doświadczeniem miała wynikać z treści wskazanego załącznika, co oznacza, iż to opis
doświadczenia ze wskazaniem funkcji był podstawą do oceny spornego warunku. W związku
z powyższym Zamawiający nie miał uprawnienia do badania tej okoliczności na innej
podstawie niż ta, która wynikała z treści ogłoszenia i zaproszenia do składania wniosków. Za
uprawnione zatem należy uznać działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu
Odwołującego się do uzupełnienia w tym zakresie wniosku Odwołującego się. Jednocześnie
zauważyć należy, że treść wezwania nie podlega ocenie Izby ze względu na spóźniony
charakter zarzutu. Wobec powyższego Izba nie dokonała rozstrzygnięcia w przedmiocie
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzupełnieniu Odwołujący się przedstawił oświadczenie (deklaracja z dnia 12
września 2009 r.), iż wskazana osoba pełniła funkcję Kierownika Projektu, która to funkcja
jest odpowiednikiem funkcji Dyrektora Kontraktu/Reprezentującego Wykonawcę.
Przedmiotowe oświadczenie nie zawiera wprost odniesienia do warunków kontraktowych
realizowanych projektów. Odwołujący się w istocie nie odpowiedział więc na wezwanie
Zamawiającego, odnosząc się jedynie do funkcji Dyrektora Kontraktu, w żadnym zaś razie
nie określił warunków na jakich były realizowane kontrakty. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego się, pojęcie „Dyrektora Kontraktu”, jak i
„Reprezentującego Wykonawcę” nie jest znane FIDIC.
Odwołujący się zdaje się nie zauważać, iż sporny warunek udziału w postępowaniu
został skonstruowany w taki sposób, iż warunki kontraktowe FIDIC odnoszone są zarówno
do sposobu realizacji zamówienia, jak i do funkcji Dyrektora Kontraktu. Odwołujący się w
odpowiedzi na wezwanie objął oświadczeniem jedynie status osoby wskazanej do pełnienia
przedmiotowej funkcji, gdy tymczasem treść wezwania odnosiła się nie do funkcji a do
warunków realizacji zamówienia przez wskazaną osobę. Tymczasem pełnienie funkcji
Dyrektora Kontraktu w rozumieniu FIDIC lub warunków równoważnych nie przesądza o
okoliczności, iż również inwestycja podlega rygorom kontraktowym FIDIC lub równoważnym.
Można sobie bowiem wyobrazić taką konstrukcję kontraktu, w której warunki FIDIC lub
równoważne odnoszą się do pewnych elementów (wybranych instytucji) kontraktu, co nie
oznacza, że całe zamówienie jest realizowane na warunkach kontraktowych FIDIC lub
równoważnych.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, Odwołujący się dopiero na rozprawie złożył
oświadczenie, które w istocie stanowi odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Jednakże na
tym etapie postępowania czynność ta jest niedopuszczalna. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iż brak uzupełnienia wymaganego oświadczenia lub dokumentu na
wezwanie Zamawiającego skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem, na
etapie rozprawy na konwalidowanie czynności w postaci zaniechania uzupełnienia
oświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma miejsca. Przyjęcie takiej
możliwości przeczyłoby również zasadzie równego traktowania wykonawców i w istocie
prowadziłoby do obejścia przepisów prawa, umożliwiając wielokrotne uzupełnianie
dokumentów lub oświadczeń, które w świetle art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa nie znajduje uzasadnienia.
W tym stanie faktycznym zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………