KIO/UZP 1857/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1857/09
WYROK
z dnia 9 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółka jawna,
3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe J. Hofman i K.
Kosecki Spółka jawna, adres dla lidera: ul. Instalatorów 3b, 02-237 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych, ul. Karłowicza 4, 20-027 Lublin protestu z dnia 27 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy REM-WOD Spółka z ograniczona odpowiedzialnością , ul.
Legnicka 28, 25-324 Kielce zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kruszer Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny,
M. Budny Spółka jawna, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe J. Hofman i K. Kosecki Spółka jawna, adres dla lidera: ul. Instalatorów 3b,
02-237 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółkę
jawną, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
J. Hofman i K. Kosecki Spółkę jawną, adres dla lidera: ul. Instalatorów
3b, 02-237 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 928 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółkę
jawną, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
J. Hofman i K. Kosecki Spółkę jawną, adres dla lidera: ul. Instalatorów
3b, 02-237 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych, ul. Karłowicza 4, 20-027 Lublin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółkę
jawną, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
J. Hofman i K. Kosecki Spółkę jawną, adres dla lidera: ul. Instalatorów
3b, 02-237 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 20-027 Lublin, ul.
Karłowicza 4 – prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na modernizację
obwałowania wstecznego rzeki Sanny w dolinie Janiszowskiej w km 0+000-8+835, obiekt 5
odbudowa (modernizacja) wału w km 6+220 – 8+835.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 27 listopada 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Kruszer Sp. z o.o., Dabi S. Budny, M. Budny Sp.j., BUDKOM Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe J. Hofman i K. Kosecki Sp.j., 02-237 Warszawa, ul.
Instalatorów 3b wnieśli protest na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu ich z
postępowania oraz odrzucenia ich oferty.
Protestujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp i zażądali ponownego badania ofert, niewykluczenia protestujących i
nieodrzucenia ich oferty.
Wykluczenie z postępowania nastąpiło z tego powodu, że nie uznano, że Pan
Mieczysław G, zaproponowany przez protestujących na kierownika budowy nie mógł w
latach 1953-1954 pełnić samodzielnego stanowiska kierownika budowy na budowie zapory
Goczałkowice, bowiem nie posiadał jeszcze uprawnień budowlanych. Stanowisko
zamawiającego jest niezgodne z obowiązującymi wówczas przepisami. Zgodnie z art. 361
Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem
i zabudowaniu osiedli .,Do kierowania robotami budowlanymi, z wyjątkiem kierowania
robotami konstrukcyjnymi, dotyczącemi budynków, określonych w art. 358 ust. 2, są
uprawnione osoby, które: a) posiadają wyższe wykształcenie techniczne, ukończone
przepisanemi egzaminami, nabyte w jednej z państwowych politechnik w kraju na wydziale
architektonicznym, albo na odpowiadającym mu wydziale uczelni zagranicznych, b) wykażą
się dostateczną co najmniej trzyletnią, praktyką przy robotach budowalnych w służbie
państwowej, samorządowej lub prywatnej, zaświadczoną przez odnośny urząd lub przez
osoby, uprawnione do kierowania robotami, i c) złożą egzamin z ustawodawstwa
budowlanego i z tych przepisów ustawodawstwa administracyjnego, których znajomość przy
wykonywaniu zawodu jest potrzebna." Przepisy te obowiązywały w 1953-54 r. Na podstawie
tych przepisów Pan Mieczysław G wykonywał, bez wpisów na jakiekolwiek listy i
dokumentowania jego uprawnień, funkcję kierownika budowy. Wpis na listę uzyskał w 1964.
Było to wpisanie na listę osób, które już wcześniej uprawnienia posiadały. Wpis był związany
z wejściem w życie w 1961 r. nowej ustawy, Kwestia była wyłącznie wpisu na listę
ewidencyjną uprawnień w odpowiedniej izbie.
Odrzucenie oferty protestujących nastąpiło zaś z tego powodu, że, protestujący
przedstawili ofertę wariantową. Podali bowiem, że grunt będzie pozyskiwany z własnego
złoża. Zamawiający podniósł, że w SIWZ istniał obowiązek pozyskania gruntu z rezerwy
ziemnej znajdującej się w odległości ca. 22 km od modernizowanego obwałowania. Skarżący
stwierdza, że SIWZ nie zawiera zapisu o konieczności korzystania ze złoża podanego w
SIWZ. Tak, jak Zamawiający napisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty protestujących -
zaproponowali oni inne złoże, tak w SIWZ zostało wyłącznie zaproponowane złoże. Nie było
wskazania, że jest to jedyne złoże, z którego mają korzystać wykonawcy. Dlatego oferty
protestujących nie można traktować jako oferty wariantowej. Zgodnie z definicją oferty
wariantowej zawartą w art. 2 pkt. 7 Pzp przez ofertę wariantową należy rozumieć: „ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego". Warunkiem zatem uznania czegoś za ofertę wariantową jest wcześniejsze
określenie przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający
zaś nie określił jasno i wyraźnie, że sposób wykonania zamówienia to wyłącznie uzyskanie
gruntu z istniejącej rezerwy ziemnej. Warto również wspomnieć, że informację o tym, że
protestujący mają zamiar korzystać z innego złoża, zamawiający uzyskał przy okazji
uzyskiwania wyjaśnień dotyczących ceny. Gdyby pytania nie skierował nie uzyskałby takiej
informacji. Brak zatem informacji na ten temat zarówno w formularzach ofertowych i innych
dokumentach świadczy, że nie była to okoliczność istotna. Warto również dodać, że
propozycja skorzystania z rezerwy ziemnej pojawiła się wyłącznie w przedmiarze robót.
Wprawdzie jest to załącznik do SIWZ, ale na zupełnie inne potrzeby.
Protestujący podkreślili, że wynagrodzenie w tej sprawie jest ryczałtowe. To zatem do
wykonawcy należy taka kalkulacja ceny (przy wykonaniu robót określonych w SIWZ), tak,
aby zmieścić się w cenie zaoferowanej. Skorzystanie z innego złoża zatem dla tej ceny nie
ma najmniejszego znaczenia. Skarżący wspominają o tym przede wszystkim w kontekście
tego, że zupełnie inaczej kształtowałaby się ta sprawa, gdyby wynagrodzenie było
kosztorysowe. Wówczas okoliczność, z jakiego złoża i za ile jest nabywany grunt miałaby
kluczowe znaczenie.
Pismem z dnia 4 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. Podniósł, że
załączonych dokumentów wynika, że Pan Mieczysław G uzyskał uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w 1964r. (nr
ewid.upr.468/64), wobec powyższego zamawiający nie uznał, że w latach 1953-1954 pełnił
on samodzielne stanowisko kierownika budowy na Budowie Zapory Goczałkowice, ponieważ
nie posiadał jeszcze uprawnień budowlanych. W latach 1928-1961 uprawnienia budowlane
nadawane były na podstawie rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego
1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 r. Nr 34, poz. 216). Ww.
rozporządzenie w art. 361 do art. 364 ustaliło podział uprawnień budowlanych oraz określiło
wymagania w stosunku do osób które mogą uzyskać stosowne uprawnienia. Uprawnienia
budowlane do 1939 roku nadawał Minister Spraw Wewnętrznych RP (art. 367), a po wojnie
od 1945 r. Komitet Budownictwa, Urbanistyki i Architektury Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej.
Uprawnienia wydawane były zawsze w formie stosownych decyzji administracyjnych. W
świetle powyższego wykluczenie protestującego było zasadne.
Ponadto analizując przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty (pismo
z 4 dnia 04.11.2009 r) dotyczące kosztów zakupu gruntu na wyznaczonej w dokumentacji
projektowej rezerwie ziemnej, zamawiający stwierdził, że oferta protestującego jest ofertą
wariantową , niedopuszczalną na podstawie postanowień SIWZ. W ww. piśmie protestujący
stwierdza, że grunt niezbędny do wykonania robót pozyskany będzie z własnego złoża,
którego lokalizacja nie może być ujawniona, gdyż stanowi tajemnicę handlową. Zgodnie z
dokumentacją projektową stanowiącą integralną część SIWZ, wyznaczona rezerwa ziemna
znajduje się w odległości ca 22 km od modernizowanego obwałowania, co uwzględnione
zostało w poz. 49 i 50 przedmiaru robót, dotyczących transportu ziemi do wbudowania w
modernizowany wał, natomiast wykonawca w swoim wyjaśnieniu do oferty proponuje pobór
ziemi z innej rezerwy, którą sam zamierza koncesjonować. Zgodnie z projektem umowy
stanowiącym integralną część SIWZ rozliczenie za wykonane roboty jest w formie
ryczałtowej, ale związanej z zakresem rzeczowym robót, a więc miejsce lokalizacji złoża ma
istotne znaczenie przy rozliczaniu wykonawcy z wykonanych rzeczywiście robót. Zmiana
lokalizacji złoża łączy się ze zmianami w przedmiocie zamówienia, takimi jak: zmiana
odległości transportu gruntu do wbudowania oraz zmiany związane z naprawami dróg, po
których odbywać się będzie transport gruntu. Rozwiązanie zaproponowane w ofercie
protestującego należy więc uznać za alternatywne.
Zgodnie z definicją oferty wariantowej zawartą w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp jest to oferta
przewidująca odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia.
Stosownie do treści art. 83 ust. 1 ustawy Pzp złożenie oferty wariantowej może być
dopuszczone w postępowaniu przez zamawiającego, jeżeli cena nie stanowi jedynego
kryterium oceny ofert w postępowaniu, a zamawiający podejmie w tym zakresie decyzję i na
podstawie art. 36 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp wprowadzi w SIWZ warunki, na jakich oferty
wariantowe miałyby być składane. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że możliwość
składania oferty wariantowej uzależniona jest od decyzji samego zamawiającego, a nie od
woli wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ponadto złożenie oferty wariantowej
polega na tym, że zamawiający wprowadza do SIWZ szczegółowy opis sposobu
przedstawienia tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z
alternatywnym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia.
W dniu 11 grudnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego wykonawcy: Kruszer Sp. z o.o., Dabi S. Budny, M. Budny Sp.j., BUDKOM
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe J. Hofman i K. Kosecki Sp.j., 02-237
Warszawa, ul. Instalatorów 3b wnieśli odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymali zarzuty, argumenty i wnioski
wyrażone w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zażądał, by wykonawcy biorący udział
w postępowaniu wykazali, że dysponują kadrą techniczną niezbędną do wykonania
przedmiotowego zadania, a w szczególności zatrudniają kierownika z odpowiednimi
uprawnieniami budowlanymi w specjalności budownictwo wodne lub melioracji wodnych oraz
aktualnym zaświadczeniem o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z
minimum 5-letnim doświadczeniem w pracy na stanowisku kierownika budowy oraz który
prowadził co najmniej 2 budowy o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem
zamówienia.
Ponadto, zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą integralną część SIWZ,
zamawiający wyznaczył rezerwę ziemną znajdującą się w odległości ca 22 km od
modernizowanego obwałowania, co uwzględnione zostało w poz. 49 i 50 przedmiaru robót,
dotyczącą transportu ziemi do wbudowania w modernizowany wał.
Odwołujący w ofercie przedstawił osobę Pana Mieczysława G jako kierownika
budowy. Jako doświadczenie zawodowe wykazał pełnienie przez Pana Gadkowskiego
funkcji kierownika budowy przy budowie Zapory Goczałkowickiej w okresie 01.2953 –
10.1954 oraz pełnienie funkcji kierownika kontraktu przy budowie zapory wodnej
Boukourdane w Algierii.
Oferta odwołującego się zawiera kopię dokumentu pod nazwą „Uprawnienia budowlane”
o nr ewid. 468/64 stwierdzającego, iż Pan Mieczysław G otrzymał w specjalności
konstrukcyjno-inżynieryjnej uprawnienia budowlane do: 1) sporządzania projektów
budowlanych konstrukcyjnych wszelkich obiektów budowlanych, projektów instalacji i
urządzeń sanitarnych z wyjątkiem skomplikowanych urządzeń i instalacji oraz następujących
projektów budowlanych architektonicznych:
a) wszelkich obiektów budowlanych inżynierskich zaliczanych do budownictwa
powszechnego,
b) obiektów budowlanych o prostej architekturze (§ 1 ust. 3),
c) budynków przemysłowych o charakterze wyłącznie produkcyjnym lub składowym,
2) kierowania robotami budowlanymi na budowie obiektów budowlanych z wyjątkiem robót
obejmujących skomplikowane instalacje i urządzenia sanitarne oraz instalacje i urządzenia
elektryczne.
Ponadto wykonawca załączył zaświadczenie Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 3 marca 2009 roku, z którego wynika, iż Pan Mieczysław G jest
członkiem Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o nr. ewid.
MAP/IS/0024/07.
Ponadto w załączonym kosztorysie odwołujący się w poz. 69 podał cenę jednostkową
zakupu gruntu w wysokości 1,50 zł/m³.
Pismem z dnia 3 listopada 2009 roku zamawiający wezwał odwołującego się na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających udział
warunków udziału w postępowaniu, tj.:
1) informację banku, w którym firma KRUSZER posiada rachunek potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową firmy,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
2) uzupełnienie dokumentu pn. Kwalifikacje i doświadczenie kluczowego personelu, z
którego będzie wynikało, że konsorcjum dysponuje kierownikiem budowy z
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi w specjalności budownictwo wodne lub
melioracji wodnych oraz aktualnym zaświadczeniem o przynależności do Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa z minimum 5-letnim doświadczeniem w pracy na
stanowisku kierownika budowy oraz który prowadził co najmniej 2 budowy o
charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia. Do dokumentu
należy dołączyć informację o przebiegu kariery zawodowej kierownika budowy, kopie
jego uprawnień budowlanych oraz aktualne zaświadczenie o przynależności do
właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
Ponadto, w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał do wyjaśnienia
przyjętej ceny jednostkowej zakupu gruntu na rezerwie w wysokości 1,50 zł/m³ (poz. 69
kosztorysu ofertowego).
W wyznaczonym terminie wykonawca złożył zamawiającemu pismo, do którego
dołączył:
1) informację o stanie kosztów dla Kruszer Sp. z o.o.,
2) uzupełniony przebieg kariery zawodowej osoby wyznaczonej jako kierownik
budowy/kierownik robót Mieczysława G
oraz wyjaśnił, że koszt zakupu na rezerwie został wyliczony z uwzględnieniem wszystkich
czynników cenotwórczych. Przyjęta w kosztorysie kwota 1,50 zł/m³ wynika z faktu, iż grunt
niezbędny do wykonania robót pozyska z własnego złoża, którego ujawnienie nie może być
ujawnione, gdyż stanowi tajemnicę handlową. Wykonawca wyjaśnił, że jest w trakcie
zakończenia procedury uzyskania koncesji na wydobycie materiału, który spełnia wymogi
postawione w dokumentacji projektowej. Kwota 1,50 zł została przyjęta jako minimalna i przy
tej pozycji wykonawca zakładał zerowy zysk.
Oferta odwołującego się zawiera kosztorys, w którym w pozycji 49 zawarty jest zapis,
że wykonawca będzie pobierał grunt ze złoża oddalonego o 22 km. Analogiczny zapis
znajduje się w pozycji 49 przedmiaru robót.
Na rozprawie zamawiający podnosił dodatkowo, że również drugi ze wskazanych
kontraktów, tj. budowa zapory wodnej Boukourdane w Algierii nie dowodzi, że Pan
Mieczysław G posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie, ponieważ w
dokumencie pod tytułem: „Przebieg kariery zawodowej kierownika budowy” wskazano, że
Pan Mieczysław G pełnił tam funkcję kierownika kontraktu, a nie kierownika budowy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się podnosił, iż Pan Mieczysław G nabył uprawnienia kierownika budowy
na podstawie przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928
roku o prawie budowlanym i zagospodarowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 roku Nr 34, poz. 216
ze zm.) i funkcję kierownika budowy wykonywał bez wpisów na jakiekolwiek listy i
dokumentowania jego uprawnień.
Zgodnie z art. 361 cytowanego wyżej rozporządzenia do kierowania robotami
budowlanymi, z wyjątkiem kierowania robotami konstrukcyjnymi, dotyczącymi budynków,
określonych w art. 358 ust. 2, są uprawnione osoby, które: a) posiadają wyższe
wykształcenie techniczne, ukończone przepisanymi egzaminami, nabyte w jednej z
państwowych politechnik w kraju na wydziale architektonicznym, albo na odpowiadającym
mu wydziale uczelni zagranicznych, b) wykażą się dostateczną co najmniej trzyletnią,
praktyką przy robotach budowlanych w służbie państwowej, samorządowej lub prywatnej,
zaświadczoną przez odnośny urząd lub przez osoby, uprawnione do kierowania robotami, i
c) złożą egzamin z ustawodawstwa budowlanego i z tych przepisów ustawodawstwa
administracyjnego, których znajomość przy wykonywaniu zawodu jest potrzebna. O
uprawnieniach w zakresie kierowania robotami budowlanymi stanowiły również art. 362-364,
gdzie każdy przewidywał konieczność złożenia egzaminu, o którym mowa w art. 361 pkt c.
W myśl art. 367 uprawnień wymienionych w art. 361-364 udzielał Minister Spraw
Wewnętrznych. Nadanie uprawnień następowało w formie właściwych decyzji
administracyjnych.
Nie można wobec powyższego zgodzić się z odwołującym się, że nabywanie
uprawnień na podstawie rozporządzenia z 1928 roku nie wymagało jakiegokolwiek ich
udokumentowania. Posiadanie decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych było istotne z
uwagi na treść art. 104 ustawy z dnia 9 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003
roku Nr 207, poz. 2016 ze zm.), zgodnie z którym osoby, które uzyskały uprawnienia
budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia
tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Przepis ten przewiduje zachowanie uprawnień do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych budownictwie, ale tylko tych, które zostały
stwierdzone stosownymi orzeczeniami administracyjnymi. Zakres uprawnień budowlanych
należy odczytywać bowiem zgodnie z treścią decyzji o ich badaniu i w oparciu o przepisy
będące podstawą ich nadania.
Dokument stwierdzający posiadanie przez osobę mającą pełnić obowiązki kierownika
budowy odpowiednich uprawnień budowlanych jest dokumentem, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jest to bowiem dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy dokument taki nie został
złożony wraz z ofertą zamawiający obowiązany jest wszcząć postępowanie naprawcze, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę do złożenia tego dokumentu
w wyznaczonym terminie. Wezwany przez zamawiającego odwołujący się nie przedstawił
wymaganego dokumentu. W tej sytuacji zamawiający słusznie wykluczył odwołującego się z
postępowania.
Wobec powyższego, oferta odwołującego się, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
winna zostać uznana za odrzuconą
Izba nie odniosła się do podnoszonego na rozprawie zarzutu dotyczącego braku
stosownego doświadczenia Pana Mieczysława G w związku ze sprawowaniem przez niego
funkcji kierownika kontraktu przy budowie zapory wodnej w Boukourdane w Algierii.
Okoliczność ta nie była bowiem podstawą wykluczenia odwołującego się z postępowania,
nie było o niej mowy w piśmie zamawiającego z dnia 20 listopada 2009 roku, w którym
wskazano przyczyny wykluczenia odwołującego się i odrzucenia jego oferty, nie była również
podnoszona w składanych środkach ochrony prawnej.
W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego się dotyczące pozyskiwania gruntu z
własnego złoża nie świadczą o tym, iż odwołujący się złożył ofertę wariantową. Odwołujący
się w załączonym do oferty kosztorysie powtórzył dokładnie zapis z przedmiaru robót i w
istocie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Dopiero w piśmie z dnia 4 listopada 2009 roku stwierdził, iż zamierza
pobierać z grunt z własnego złoża, czyli w tym zakresie zmienił oświadczenie woli zawarte w
ofercie. Jednakże zmiana oferty możliwa jest – stosownie do art. 84 ust. 1 ustawy Pzp –
przed terminem składania ofert, w związku z czym złożone oświadczenie jest bezskuteczne.
Zamawiający mógł wymagać od odwołującego się, w przypadku udzielenia mu zamówienia,
by realizował on zamówienie zgodnie ze złożona ofertą, czyli pobierając grunt ze
wskazanego przez zamawiającego złoża.
Jednakże wobec skutecznego wykluczenia odwołującego się i uznania jego oferty za
odrzuconą bez znaczenia pozostaje zaoferowany przez odwołującego się sposób wykonania
zamówienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółka jawna,
3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe J. Hofman i K.
Kosecki Spółka jawna, adres dla lidera: ul. Instalatorów 3b, 02-237 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych, ul. Karłowicza 4, 20-027 Lublin protestu z dnia 27 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy REM-WOD Spółka z ograniczona odpowiedzialnością , ul.
Legnicka 28, 25-324 Kielce zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kruszer Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny,
M. Budny Spółka jawna, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe J. Hofman i K. Kosecki Spółka jawna, adres dla lidera: ul. Instalatorów 3b,
02-237 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółkę
jawną, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
J. Hofman i K. Kosecki Spółkę jawną, adres dla lidera: ul. Instalatorów
3b, 02-237 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 928 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółkę
jawną, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
J. Hofman i K. Kosecki Spółkę jawną, adres dla lidera: ul. Instalatorów
3b, 02-237 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych, ul. Karłowicza 4, 20-027 Lublin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Kruszer Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2. Dabi S. Budny, M. Budny Spółkę
jawną, 3. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
J. Hofman i K. Kosecki Spółkę jawną, adres dla lidera: ul. Instalatorów
3b, 02-237 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 20-027 Lublin, ul.
Karłowicza 4 – prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na modernizację
obwałowania wstecznego rzeki Sanny w dolinie Janiszowskiej w km 0+000-8+835, obiekt 5
odbudowa (modernizacja) wału w km 6+220 – 8+835.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 27 listopada 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Kruszer Sp. z o.o., Dabi S. Budny, M. Budny Sp.j., BUDKOM Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe J. Hofman i K. Kosecki Sp.j., 02-237 Warszawa, ul.
Instalatorów 3b wnieśli protest na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu ich z
postępowania oraz odrzucenia ich oferty.
Protestujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp i zażądali ponownego badania ofert, niewykluczenia protestujących i
nieodrzucenia ich oferty.
Wykluczenie z postępowania nastąpiło z tego powodu, że nie uznano, że Pan
Mieczysław G, zaproponowany przez protestujących na kierownika budowy nie mógł w
latach 1953-1954 pełnić samodzielnego stanowiska kierownika budowy na budowie zapory
Goczałkowice, bowiem nie posiadał jeszcze uprawnień budowlanych. Stanowisko
zamawiającego jest niezgodne z obowiązującymi wówczas przepisami. Zgodnie z art. 361
Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem
i zabudowaniu osiedli .,Do kierowania robotami budowlanymi, z wyjątkiem kierowania
robotami konstrukcyjnymi, dotyczącemi budynków, określonych w art. 358 ust. 2, są
uprawnione osoby, które: a) posiadają wyższe wykształcenie techniczne, ukończone
przepisanemi egzaminami, nabyte w jednej z państwowych politechnik w kraju na wydziale
architektonicznym, albo na odpowiadającym mu wydziale uczelni zagranicznych, b) wykażą
się dostateczną co najmniej trzyletnią, praktyką przy robotach budowalnych w służbie
państwowej, samorządowej lub prywatnej, zaświadczoną przez odnośny urząd lub przez
osoby, uprawnione do kierowania robotami, i c) złożą egzamin z ustawodawstwa
budowlanego i z tych przepisów ustawodawstwa administracyjnego, których znajomość przy
wykonywaniu zawodu jest potrzebna." Przepisy te obowiązywały w 1953-54 r. Na podstawie
tych przepisów Pan Mieczysław G wykonywał, bez wpisów na jakiekolwiek listy i
dokumentowania jego uprawnień, funkcję kierownika budowy. Wpis na listę uzyskał w 1964.
Było to wpisanie na listę osób, które już wcześniej uprawnienia posiadały. Wpis był związany
z wejściem w życie w 1961 r. nowej ustawy, Kwestia była wyłącznie wpisu na listę
ewidencyjną uprawnień w odpowiedniej izbie.
Odrzucenie oferty protestujących nastąpiło zaś z tego powodu, że, protestujący
przedstawili ofertę wariantową. Podali bowiem, że grunt będzie pozyskiwany z własnego
złoża. Zamawiający podniósł, że w SIWZ istniał obowiązek pozyskania gruntu z rezerwy
ziemnej znajdującej się w odległości ca. 22 km od modernizowanego obwałowania. Skarżący
stwierdza, że SIWZ nie zawiera zapisu o konieczności korzystania ze złoża podanego w
SIWZ. Tak, jak Zamawiający napisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty protestujących -
zaproponowali oni inne złoże, tak w SIWZ zostało wyłącznie zaproponowane złoże. Nie było
wskazania, że jest to jedyne złoże, z którego mają korzystać wykonawcy. Dlatego oferty
protestujących nie można traktować jako oferty wariantowej. Zgodnie z definicją oferty
wariantowej zawartą w art. 2 pkt. 7 Pzp przez ofertę wariantową należy rozumieć: „ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego". Warunkiem zatem uznania czegoś za ofertę wariantową jest wcześniejsze
określenie przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający
zaś nie określił jasno i wyraźnie, że sposób wykonania zamówienia to wyłącznie uzyskanie
gruntu z istniejącej rezerwy ziemnej. Warto również wspomnieć, że informację o tym, że
protestujący mają zamiar korzystać z innego złoża, zamawiający uzyskał przy okazji
uzyskiwania wyjaśnień dotyczących ceny. Gdyby pytania nie skierował nie uzyskałby takiej
informacji. Brak zatem informacji na ten temat zarówno w formularzach ofertowych i innych
dokumentach świadczy, że nie była to okoliczność istotna. Warto również dodać, że
propozycja skorzystania z rezerwy ziemnej pojawiła się wyłącznie w przedmiarze robót.
Wprawdzie jest to załącznik do SIWZ, ale na zupełnie inne potrzeby.
Protestujący podkreślili, że wynagrodzenie w tej sprawie jest ryczałtowe. To zatem do
wykonawcy należy taka kalkulacja ceny (przy wykonaniu robót określonych w SIWZ), tak,
aby zmieścić się w cenie zaoferowanej. Skorzystanie z innego złoża zatem dla tej ceny nie
ma najmniejszego znaczenia. Skarżący wspominają o tym przede wszystkim w kontekście
tego, że zupełnie inaczej kształtowałaby się ta sprawa, gdyby wynagrodzenie było
kosztorysowe. Wówczas okoliczność, z jakiego złoża i za ile jest nabywany grunt miałaby
kluczowe znaczenie.
Pismem z dnia 4 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. Podniósł, że
załączonych dokumentów wynika, że Pan Mieczysław G uzyskał uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w 1964r. (nr
ewid.upr.468/64), wobec powyższego zamawiający nie uznał, że w latach 1953-1954 pełnił
on samodzielne stanowisko kierownika budowy na Budowie Zapory Goczałkowice, ponieważ
nie posiadał jeszcze uprawnień budowlanych. W latach 1928-1961 uprawnienia budowlane
nadawane były na podstawie rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego
1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 r. Nr 34, poz. 216). Ww.
rozporządzenie w art. 361 do art. 364 ustaliło podział uprawnień budowlanych oraz określiło
wymagania w stosunku do osób które mogą uzyskać stosowne uprawnienia. Uprawnienia
budowlane do 1939 roku nadawał Minister Spraw Wewnętrznych RP (art. 367), a po wojnie
od 1945 r. Komitet Budownictwa, Urbanistyki i Architektury Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej.
Uprawnienia wydawane były zawsze w formie stosownych decyzji administracyjnych. W
świetle powyższego wykluczenie protestującego było zasadne.
Ponadto analizując przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty (pismo
z 4 dnia 04.11.2009 r) dotyczące kosztów zakupu gruntu na wyznaczonej w dokumentacji
projektowej rezerwie ziemnej, zamawiający stwierdził, że oferta protestującego jest ofertą
wariantową , niedopuszczalną na podstawie postanowień SIWZ. W ww. piśmie protestujący
stwierdza, że grunt niezbędny do wykonania robót pozyskany będzie z własnego złoża,
którego lokalizacja nie może być ujawniona, gdyż stanowi tajemnicę handlową. Zgodnie z
dokumentacją projektową stanowiącą integralną część SIWZ, wyznaczona rezerwa ziemna
znajduje się w odległości ca 22 km od modernizowanego obwałowania, co uwzględnione
zostało w poz. 49 i 50 przedmiaru robót, dotyczących transportu ziemi do wbudowania w
modernizowany wał, natomiast wykonawca w swoim wyjaśnieniu do oferty proponuje pobór
ziemi z innej rezerwy, którą sam zamierza koncesjonować. Zgodnie z projektem umowy
stanowiącym integralną część SIWZ rozliczenie za wykonane roboty jest w formie
ryczałtowej, ale związanej z zakresem rzeczowym robót, a więc miejsce lokalizacji złoża ma
istotne znaczenie przy rozliczaniu wykonawcy z wykonanych rzeczywiście robót. Zmiana
lokalizacji złoża łączy się ze zmianami w przedmiocie zamówienia, takimi jak: zmiana
odległości transportu gruntu do wbudowania oraz zmiany związane z naprawami dróg, po
których odbywać się będzie transport gruntu. Rozwiązanie zaproponowane w ofercie
protestującego należy więc uznać za alternatywne.
Zgodnie z definicją oferty wariantowej zawartą w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp jest to oferta
przewidująca odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia.
Stosownie do treści art. 83 ust. 1 ustawy Pzp złożenie oferty wariantowej może być
dopuszczone w postępowaniu przez zamawiającego, jeżeli cena nie stanowi jedynego
kryterium oceny ofert w postępowaniu, a zamawiający podejmie w tym zakresie decyzję i na
podstawie art. 36 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp wprowadzi w SIWZ warunki, na jakich oferty
wariantowe miałyby być składane. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że możliwość
składania oferty wariantowej uzależniona jest od decyzji samego zamawiającego, a nie od
woli wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ponadto złożenie oferty wariantowej
polega na tym, że zamawiający wprowadza do SIWZ szczegółowy opis sposobu
przedstawienia tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z
alternatywnym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia.
W dniu 11 grudnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego wykonawcy: Kruszer Sp. z o.o., Dabi S. Budny, M. Budny Sp.j., BUDKOM
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe J. Hofman i K. Kosecki Sp.j., 02-237
Warszawa, ul. Instalatorów 3b wnieśli odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymali zarzuty, argumenty i wnioski
wyrażone w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zażądał, by wykonawcy biorący udział
w postępowaniu wykazali, że dysponują kadrą techniczną niezbędną do wykonania
przedmiotowego zadania, a w szczególności zatrudniają kierownika z odpowiednimi
uprawnieniami budowlanymi w specjalności budownictwo wodne lub melioracji wodnych oraz
aktualnym zaświadczeniem o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z
minimum 5-letnim doświadczeniem w pracy na stanowisku kierownika budowy oraz który
prowadził co najmniej 2 budowy o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem
zamówienia.
Ponadto, zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą integralną część SIWZ,
zamawiający wyznaczył rezerwę ziemną znajdującą się w odległości ca 22 km od
modernizowanego obwałowania, co uwzględnione zostało w poz. 49 i 50 przedmiaru robót,
dotyczącą transportu ziemi do wbudowania w modernizowany wał.
Odwołujący w ofercie przedstawił osobę Pana Mieczysława G jako kierownika
budowy. Jako doświadczenie zawodowe wykazał pełnienie przez Pana Gadkowskiego
funkcji kierownika budowy przy budowie Zapory Goczałkowickiej w okresie 01.2953 –
10.1954 oraz pełnienie funkcji kierownika kontraktu przy budowie zapory wodnej
Boukourdane w Algierii.
Oferta odwołującego się zawiera kopię dokumentu pod nazwą „Uprawnienia budowlane”
o nr ewid. 468/64 stwierdzającego, iż Pan Mieczysław G otrzymał w specjalności
konstrukcyjno-inżynieryjnej uprawnienia budowlane do: 1) sporządzania projektów
budowlanych konstrukcyjnych wszelkich obiektów budowlanych, projektów instalacji i
urządzeń sanitarnych z wyjątkiem skomplikowanych urządzeń i instalacji oraz następujących
projektów budowlanych architektonicznych:
a) wszelkich obiektów budowlanych inżynierskich zaliczanych do budownictwa
powszechnego,
b) obiektów budowlanych o prostej architekturze (§ 1 ust. 3),
c) budynków przemysłowych o charakterze wyłącznie produkcyjnym lub składowym,
2) kierowania robotami budowlanymi na budowie obiektów budowlanych z wyjątkiem robót
obejmujących skomplikowane instalacje i urządzenia sanitarne oraz instalacje i urządzenia
elektryczne.
Ponadto wykonawca załączył zaświadczenie Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 3 marca 2009 roku, z którego wynika, iż Pan Mieczysław G jest
członkiem Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o nr. ewid.
MAP/IS/0024/07.
Ponadto w załączonym kosztorysie odwołujący się w poz. 69 podał cenę jednostkową
zakupu gruntu w wysokości 1,50 zł/m³.
Pismem z dnia 3 listopada 2009 roku zamawiający wezwał odwołującego się na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających udział
warunków udziału w postępowaniu, tj.:
1) informację banku, w którym firma KRUSZER posiada rachunek potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową firmy,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
2) uzupełnienie dokumentu pn. Kwalifikacje i doświadczenie kluczowego personelu, z
którego będzie wynikało, że konsorcjum dysponuje kierownikiem budowy z
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi w specjalności budownictwo wodne lub
melioracji wodnych oraz aktualnym zaświadczeniem o przynależności do Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa z minimum 5-letnim doświadczeniem w pracy na
stanowisku kierownika budowy oraz który prowadził co najmniej 2 budowy o
charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia. Do dokumentu
należy dołączyć informację o przebiegu kariery zawodowej kierownika budowy, kopie
jego uprawnień budowlanych oraz aktualne zaświadczenie o przynależności do
właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
Ponadto, w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał do wyjaśnienia
przyjętej ceny jednostkowej zakupu gruntu na rezerwie w wysokości 1,50 zł/m³ (poz. 69
kosztorysu ofertowego).
W wyznaczonym terminie wykonawca złożył zamawiającemu pismo, do którego
dołączył:
1) informację o stanie kosztów dla Kruszer Sp. z o.o.,
2) uzupełniony przebieg kariery zawodowej osoby wyznaczonej jako kierownik
budowy/kierownik robót Mieczysława G
oraz wyjaśnił, że koszt zakupu na rezerwie został wyliczony z uwzględnieniem wszystkich
czynników cenotwórczych. Przyjęta w kosztorysie kwota 1,50 zł/m³ wynika z faktu, iż grunt
niezbędny do wykonania robót pozyska z własnego złoża, którego ujawnienie nie może być
ujawnione, gdyż stanowi tajemnicę handlową. Wykonawca wyjaśnił, że jest w trakcie
zakończenia procedury uzyskania koncesji na wydobycie materiału, który spełnia wymogi
postawione w dokumentacji projektowej. Kwota 1,50 zł została przyjęta jako minimalna i przy
tej pozycji wykonawca zakładał zerowy zysk.
Oferta odwołującego się zawiera kosztorys, w którym w pozycji 49 zawarty jest zapis,
że wykonawca będzie pobierał grunt ze złoża oddalonego o 22 km. Analogiczny zapis
znajduje się w pozycji 49 przedmiaru robót.
Na rozprawie zamawiający podnosił dodatkowo, że również drugi ze wskazanych
kontraktów, tj. budowa zapory wodnej Boukourdane w Algierii nie dowodzi, że Pan
Mieczysław G posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie, ponieważ w
dokumencie pod tytułem: „Przebieg kariery zawodowej kierownika budowy” wskazano, że
Pan Mieczysław G pełnił tam funkcję kierownika kontraktu, a nie kierownika budowy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się podnosił, iż Pan Mieczysław G nabył uprawnienia kierownika budowy
na podstawie przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928
roku o prawie budowlanym i zagospodarowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 roku Nr 34, poz. 216
ze zm.) i funkcję kierownika budowy wykonywał bez wpisów na jakiekolwiek listy i
dokumentowania jego uprawnień.
Zgodnie z art. 361 cytowanego wyżej rozporządzenia do kierowania robotami
budowlanymi, z wyjątkiem kierowania robotami konstrukcyjnymi, dotyczącymi budynków,
określonych w art. 358 ust. 2, są uprawnione osoby, które: a) posiadają wyższe
wykształcenie techniczne, ukończone przepisanymi egzaminami, nabyte w jednej z
państwowych politechnik w kraju na wydziale architektonicznym, albo na odpowiadającym
mu wydziale uczelni zagranicznych, b) wykażą się dostateczną co najmniej trzyletnią,
praktyką przy robotach budowlanych w służbie państwowej, samorządowej lub prywatnej,
zaświadczoną przez odnośny urząd lub przez osoby, uprawnione do kierowania robotami, i
c) złożą egzamin z ustawodawstwa budowlanego i z tych przepisów ustawodawstwa
administracyjnego, których znajomość przy wykonywaniu zawodu jest potrzebna. O
uprawnieniach w zakresie kierowania robotami budowlanymi stanowiły również art. 362-364,
gdzie każdy przewidywał konieczność złożenia egzaminu, o którym mowa w art. 361 pkt c.
W myśl art. 367 uprawnień wymienionych w art. 361-364 udzielał Minister Spraw
Wewnętrznych. Nadanie uprawnień następowało w formie właściwych decyzji
administracyjnych.
Nie można wobec powyższego zgodzić się z odwołującym się, że nabywanie
uprawnień na podstawie rozporządzenia z 1928 roku nie wymagało jakiegokolwiek ich
udokumentowania. Posiadanie decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych było istotne z
uwagi na treść art. 104 ustawy z dnia 9 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003
roku Nr 207, poz. 2016 ze zm.), zgodnie z którym osoby, które uzyskały uprawnienia
budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia
tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Przepis ten przewiduje zachowanie uprawnień do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych budownictwie, ale tylko tych, które zostały
stwierdzone stosownymi orzeczeniami administracyjnymi. Zakres uprawnień budowlanych
należy odczytywać bowiem zgodnie z treścią decyzji o ich badaniu i w oparciu o przepisy
będące podstawą ich nadania.
Dokument stwierdzający posiadanie przez osobę mającą pełnić obowiązki kierownika
budowy odpowiednich uprawnień budowlanych jest dokumentem, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jest to bowiem dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy dokument taki nie został
złożony wraz z ofertą zamawiający obowiązany jest wszcząć postępowanie naprawcze, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę do złożenia tego dokumentu
w wyznaczonym terminie. Wezwany przez zamawiającego odwołujący się nie przedstawił
wymaganego dokumentu. W tej sytuacji zamawiający słusznie wykluczył odwołującego się z
postępowania.
Wobec powyższego, oferta odwołującego się, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
winna zostać uznana za odrzuconą
Izba nie odniosła się do podnoszonego na rozprawie zarzutu dotyczącego braku
stosownego doświadczenia Pana Mieczysława G w związku ze sprawowaniem przez niego
funkcji kierownika kontraktu przy budowie zapory wodnej w Boukourdane w Algierii.
Okoliczność ta nie była bowiem podstawą wykluczenia odwołującego się z postępowania,
nie było o niej mowy w piśmie zamawiającego z dnia 20 listopada 2009 roku, w którym
wskazano przyczyny wykluczenia odwołującego się i odrzucenia jego oferty, nie była również
podnoszona w składanych środkach ochrony prawnej.
W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego się dotyczące pozyskiwania gruntu z
własnego złoża nie świadczą o tym, iż odwołujący się złożył ofertę wariantową. Odwołujący
się w załączonym do oferty kosztorysie powtórzył dokładnie zapis z przedmiaru robót i w
istocie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Dopiero w piśmie z dnia 4 listopada 2009 roku stwierdził, iż zamierza
pobierać z grunt z własnego złoża, czyli w tym zakresie zmienił oświadczenie woli zawarte w
ofercie. Jednakże zmiana oferty możliwa jest – stosownie do art. 84 ust. 1 ustawy Pzp –
przed terminem składania ofert, w związku z czym złożone oświadczenie jest bezskuteczne.
Zamawiający mógł wymagać od odwołującego się, w przypadku udzielenia mu zamówienia,
by realizował on zamówienie zgodnie ze złożona ofertą, czyli pobierając grunt ze
wskazanego przez zamawiającego złoża.
Jednakże wobec skutecznego wykluczenia odwołującego się i uznania jego oferty za
odrzuconą bez znaczenia pozostaje zaoferowany przez odwołującego się sposób wykonania
zamówienia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………