KIO/UZP 1859/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1859/09
WYROK
z dnia 29 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Oddział Terenowy Biura Agencji Minia Wojskowego,
ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa protestu z dnia 24 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Reflex Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o., ul. Wałowa
45, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) przez
Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź na rzecz Oddziału Terenowego
Biura Agencji Minia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Atos Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwana dalej „Odwołującym”, złożyła protest
i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Ochronę fizyczną
wraz z elementami technicznego utrzymania nieruchomości będących w zasobach Oddziału
Terenowego Biura Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Oddziału Terenowego Biura
Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
31 października 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 211-303779).
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie,
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
złożonej przez Agencję Ochrony Osób i Mienia Reflex Sp. z o.o. (dalej: „Reflex”).
Na tę czynność Odwołujący pismem z dnia 24 listopada 2009 r. (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie) złożył protest, w którym podniósł, że wybrany
w postępowaniu wykonawca nie spełnił warunków udziału, tym samym zarzucił on
Zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania wskazanego wykonawcy pomimo, że
Zamawiający był do tego zobowiązany na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24
ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz na podstawie działu II pkt 4 ppkt 1) i 2) c)
SIWZ (str.8)
2) wybór oferty tego wykonawcy pomimo, że wykonawca ten nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o wykluczenie
z postępowania wykonawcy Reflex i o powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) W Dziale II pkt 1 SIWZ (str. 6) Zamawiający wymagał, aby wykonawca zawarł na czas
wykonania umowy, tj. od 1 stycznia 2010 r., do 31 grudnia 2010 r. polisę
ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności związanych
z wykonywaniem przedmiotu umowy, na sumę nie mniejszą niż 2 000 000 zł oraz,
aby wykonawca dołączył do oferty druk stanowiący dowód wykupienia polisy.
Tymczasem wybrany w postępowaniu wykonawca załączył do oferty polisę
Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ, z której wynika, że zawarł umowę
ubezpieczenia na okres od 15 marca 2009 r. do 14 marca 2010 r. oraz, że składka
ubezpieczeniowa z tytułu zawarcia umowy ubezpieczenia jest płatana w 4 ratach,
w terminach: do 29 marca 2009 r., do 15 czerwca 2009 r., do 15 września 2009 r.
i do 15 grudnia 2009 r. Wybrany wykonawca natomiast nie dołączył do swojej oferty
druku stanowiącego dowód wykupienia polisy chociaż z treści polisy wynika, że
na dzień składania ofert powinien zapłacić już 3 raty składki ubezpieczeniowej.
2) Zgodnie z zapisem w Dziale II pkt 1 SIWZ str. 6 Zamawiający zastrzegł,
aby wykonawcy dołączyli do oferty wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie
lub będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, według wzoru zawartego w złączniku nr 5.
Zgodnie zaś z tym załącznikiem w ostatniej rubryce wykonawcy powinni zaznaczyć,
które nieruchomości będą obsługiwać poszczególne osoby. W przedmiocie zamówienia
określono m.in. takie zadania, jak:
- ochrona nieruchomości przy ul Świerszcza 102 w Warszawie, polegająca na
ochronie całodobowej na 2 stałych posterunkach;
- ochrona nieruchomości Modlin Twierdza, polegająca na ochronie całodobowej –
na 3 posterunkach, na rowerach.
Odwołujący podkreślił także, że żądając złożenia wykazu osób, które będą wykonywać
zamówienie lub uczestniczyć w jego wykonaniu nie zaznaczył, że chodzi o podanie tylko
minimalnej ilości tych osób. Według Odwołującego oznacza to, że wykonawcy powinni
w załączniku nr 5 podać taką ilości osób, która jest odpowiednia, aby wykonać
prawidłowo usługę ochrony każdego obiektu i na każdym posterunku. Tymczasem
wykonawca Reflex w załączniku nr 5 przedstawił:
- w poz. 16 i 217 - dwie osoby, które będą wykonywać ochronę na dwóch
posterunkach na nieruchomości przy ul. Świerszcza 102 w Warszawie,
co oznacza, że każdy z tych całodobowych posterunków ma obsługiwać tylko
jedna osoba;
- w poz. 20, 21, 22 i 23 - cztery osoby, które będą wykonywać całodobowo ochronę
nieruchomości Modlin Twierdza na trzech posterunkach, co oznacza, że tylko
jedna zapasowa osoba może podjąć zadania ochrony po zakończeniu doby
i zmienić dotychczasową osobę sprawującą ochronę, na jednym posterunku,
pozostali dwaj pracownicy ochrony, po zakończeniu 24 godzin pracy nie mogą
być zastąpieni i musieliby pracować „na okrągło”.
Podkreślił też, że obsada większości pozostałych obiektów wydaje się niewystarczająca
dla prawidłowego wykonywania zadań, jeśli policzyć ilość godzin pracy i ilość osób
przeznaczonych przez wykonawcę do ochrony poszczególnych obiektów. Powyższe
oznacza, w szczególności jeśli chodzi o dwa z wymienionych obiektów (przy ul. Świerszcza
102 w Warszawie i W Modlinie), że wykonawca Reflex nie posiada potencjału osobowego
wystarczającego do wykonania zamówienia. tym samym - w ocenie Odwołującego
- wykonawca Reflex nie spełnił warunku opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
i zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien być wykluczony z udziału
w postępowaniu.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia
25 listopada 2009 r., które zostało doręczone wykonawcy Reflex drogą faksową w tym
samym dniu.
W związku z powyższym firma ta pismem z dnia 26 listopada 2009 r. złożonym
do Zamawiającego w tej samej dacie zgłosiła przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, wskazując na bezzasadność protestu złożonego przez
Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 3 grudnia 2009 r., doręczonym
Odwołującemu faksem w tej samej dacie, poprzez jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego
wykonawca firma Reflex spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą przesłanki
do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Co do pierwszej kwestii związanej z brakiem dowodu opłaty polisy ubezpieczeniowej
Zamawiający wskazał, że w postanowieniach SIWZ znalazły się ogólne warunki udziału
w postępowania, spośród których w piątym, nieoznaczonym podpunkcie znalazł się sporny
warunek. W ocenie Zamawiającego warunkiem udziału w tym zakresie było złożenie przez
wykonawcę zobowiązania zawarcia na czas wykonywania umowy (od 1 stycznia
do 31 grudnia 2010 r.) polisy ubezpieczeniowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł,
potwierdzającej jego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności
związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy. W ofercie firmy Reflex znajduje się takie
pisemne oświadczenie o dysponowaniu polisą ubezpieczeniową OC, zawartą
z Towarzystwem Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ, ważną do 14 marca 2010 r.
oraz zobowiązanie do przedłużenia umowy ubezpieczeniowej na okres do 31 grudnia 2010 r.
potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej tej firmy w zakresie czynności
związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy, w przypadku zawarcia z nią umowy
w niniejszym postępowaniu. Ponadto wraz z ofertą firma ta złożył także kopię polisy
(polisa seria UA nr 0006222), potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności gospodarczej na okres
od 15 marca 2009 r. do 14 marca 2010 r. na sumę ubezpieczenia w wysokości 2 000 000 zł.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby zawarł w SIWZ wymóg
przedstawienia dowodów opłacenia składki ubezpieczeniowej z tytułu aktualnego posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w zakresie prowadzonej
działalności. Na marginesie nawet zauważył, że żądanie przez Zamawiającego
od wykonawców dokumentu stanowiącego dowód opłacenia składek z tytułu polisy OC
byłoby sprzeczne z przepisem art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który uprawnia
zamawiającego do żądania od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wskazał w tym zakresie na § 1 ust. 3 pkt 3
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), z którego to przepisu wynika, że w celu potwierdzenia
opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Co do drugiej kwestii związanej z brakiem przedstawienia w ofercie firmy Reflex
wystarczającej liczby osób, która zapewni prawidłową ochronę obiektów Zamawiającego,
w szczególności obiektów przy ul. Świerszcza 102 w Warszawie i w Modlinie, Zamawiający
stwierdził, że wskazana firma przedłożyła wraz z ofertą wymagane oświadczenie
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu przewidzianych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że wykonawca Refelx złożył oświadczenie wymagane
przez Zamawianego wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SIWZ, zawierające wykaz
osób, które będą wykonywać zamówienie. Podkreślił, że w warunkach przetargu określonych
w SIWZ nie zobowiązał wykonawców do zapewnienia i wykazania wskazanym wykazem
konkretnej, narzuconej przez Zamawiającego liczby osób, które będą wykonywać
zamówienie (ściśle wymaganej, czy też minimalnej). Nie wskazał też, czy to mają być
pracownicy wykonawcy wykonujący obowiązki w oparciu o umowę o pracę, których normy
czasu pracy są regulowane i ograniczone przepisami prawa pracy. Przedstawiony przez
firmę Reflex wykaz osób w łącznej ilości 60 , w ocenie Zamawiającego, nie upoważnia
do formułowania wniosku, że wykonawca ten nie posiada potencjału osobowego
wystarczającego do wykonania zamówienia. Podkreślił, że to na wykonawcy wybranego
do realizacji przedmiotu zamówienia spoczywa obowiązek zabezpieczenia odpowiedniej
ilości osób, które będą wykonywać zamówienie w jego imieniu na warunkach i przez czas
określony w SIWZ. Wskazał w tym miejscu na stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO,
że wykonawca załączając do oferty wykaz określonych osób, nie deklaruje co do zasady,
że te właśnie osoby będą uczestniczyły w realizacji zamówienia lecz wykazuje, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi
do realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę niepotwierdzenie się wskazanych zarzutów Zamawiający stwierdził
również, że zarzut dotyczący bezpodstawności wyboru jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty firmy Reflex także się nie potwierdził.
Odwołujący w dniu 9 grudnia 2009 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) złożył do Prezesa UZP odwołanie, przekazując w tej samej dacie
jego kopię Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane zarzut, żądania i argumentacja podniesione
w proteście.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych drogą faksową w tym samym dniu, zaś na piśmie w dniu 11 grudnia 2009 r.,
firma Reflex złożyła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
w przystąpieniu do odwołania, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i treści postanowień SIWZ i oferty firmy Reflex, jak również z oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych w toku postępowania z użyciem
środków ochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby
brak było podstaw do wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Reflex, o co wnosił
Odwołujący.
W oparciu o dokumentację postępowania ustalono, że:
1) Zamawiający w pkt II.1 tire piąty SIWZ wskazał na jeden z kilku „Ogólnych
warunków udziału w postępowaniu”, mianowicie, iż: „Wykonawca
zobowiązuje się do zawarcia na czas wykonywania umowy – tj. od dnia
01.01.2010 r. do dnia 31.12.2010 r. – polisy ubezpieczeniowej o wartości nie
mniejszej niż 2 000 000,00 zł potwierdzającej jego ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności związanych
z wykonywaniem przedmiotu umowy. Druk stanowiący dowód wykupienia
polisy OC (lub potwierdzoną kopię) Wykonawca dołączy do oferty”.
2) Zamawiający w pkt II.1 tire szósty SIWZ wskazał na kolejny z kilku „Ogólnych
warunków udziału w postępowaniu”, mianowicie, iż „Wykonawca dołączy
do oferty wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w jego wykonywaniu wg wzoru zał. Nr 5 do SIWZ”. Wzór tego
załącznika został również określony przez Zamawiającego. Wzór ten
skonstruowano jako oświadczenie wykonawcy, w którym w formie
tabelarycznej należało w trzech odrębnych kolumnach wskazać: 1. imię
i nazwisko 2. kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób uczestniczących
w wykonywaniu zamówienia 3. inne informacje (o ile Wykonawca uzna za
konieczne ich podanie), gdzie zgodnie z przypisem Zamawiającego zawartym
pod tabelą należało zaznaczyć, które nieruchomości będą obsługiwać
poszczególne osoby.
3) W pkt III.1 Zamawiający określił wymagane przez niego od wykonawców
oświadczenia i dokumenty, jakie mieli dostarczyć wykonawcy w niniejszym
postępowaniu. W ppkt 5 Zamawiający wskazał na dokumenty potwierdzające
spełnianie ogólnych warunków określonych w rozdziale II.1
4) Firma Reflex, której oferta jest kwestionowana, załączyła do swojej oferty
kopię polisy ubezpieczeniowej TUZ seria UA nr 0006222 wystawionej
dla tego wykonawcy i wskazującej na okres ubezpieczenia od 15 marca 2009
r. do 14 marca 2010 r. na sumę ubezpieczenia 2 000 000 PLN. Do oferty
dołączono również Oświadczenie – zobowiązanie wykonawcy podpisane
przez Prezesa Zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji firmy
Reflex, datowane na dzień 12 listopada 2009 r., w którym wykonawca ten
informuje o posiadaniu wskazanej polisy ubezpieczeniowej ważnej do dnia
14 marca 2010 r. i zobowiązuje się – w przypadku zawarcia z nim umowy
w sprawie realizacji mniejszego zamówienia publicznego do przedłużenia tej
polisy na czas trwania umowy, tj. do dnia 31 grudnia 2010 r.
5) Do oferty firmy Reflex został dołączony również załącznik nr 5 (3 str.)
zawierający wykaz konkretnych osób przypisanych do poszczególnych
opisanych w przedmiocie zamówienia posterunków, w tym co do dwóch
kwestionowanych w odwołaniu posterunków wykonawca ten wskazał
odpowiednio dla posterunku w Warszawie przy ul. Świerszcza 102 – dwie
osoby oraz dla posterunku Warszawa Modlin – 4 osoby.
6) W ramach zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu firma Reflex dołączyła trzy potwierdzenia wykonania
przelewu tytułem płatności trzech rat składek od polisy ubezpieczeniowej OC
nr 0006222 datowane na 26 marca 2009 r., 17 czerwca 2009 r. i 14 września
2009 r.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł
do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Reflex z udziału
w postępowaniu z powodu nie dołączenia do oferty druku wykupienia polisy
ubezpieczeniowej skład orzekający Izby uznał, że z literalnych zapisów postanowień SIWZ
(pkt II.1 tire piąty) wynika, że druk, który stanowi dowód wykupienia polisy ubezpieczeniowej
Wykonawca miał obowiązek załączyć do oferty. Ten zapis SIWZ interpretowany w całości
z warunkiem udziału określonym przez Zamawiającego wskazuje jednak, że dowód taki
(wykupienia polisy), czy nawet dysponowanie taką polisą nie było niezbędne. Treścią owego
warunku było bowiem zobowiązanie wykonawcy do zawarcia takiej polisy ubezpieczeniowej
na czas realizacji umowy. Polisa ubezpieczeniowa na etapie składania ofert w ogóle nie
musiała być w dyspozycji wykonawcy. Dla Zamawiającego istotne było, aby wykonawca
w treści oferty zobowiązał się do zawarcia takiej umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na czas realizacji zamówienia. Nie był to więc warunek sensu stricte
na potwierdzenie sytuacji podmiotowej wykonawcy potwierdzany – zgodnie z przepisem
§ 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) – aktualna polisa
od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej wykonawcy.
Wymóg, który Zamawiający określił we wskazanych postanowieniach SIWZ, był de facto
wymogiem dotyczącym zabezpieczenia realizacji zamówienia przez wybranego
w postępowaniu wykonawcę, a nie wymogiem w zakresie badania potencjalnych możliwości
wykonawcy do realizacji zamówienia. Określenie przez Zamawiającego w ramach tego
wymogu, że żąda przedłożenia druku stanowiącego dowód wykupienia polisy OC w tym
kontekście wydaje się niejasny, skoro Zamawiający dopuszczał możliwość niedysponowania
taką polisą na dzień składania ofert, a wystarczającym było dla niego zobowiązanie się
wykonawcy do zawarcia w przyszłości takiej polisy ubezpieczeniowej, trudno byłoby
jednocześnie wypełnić wymóg dostarczenia druku stanowiącego dowód wykupienia polisy.
Z drugiej też strony trudno powiedzieć, co Zamawiający miał na myśli wskazując
na „druk stanowiący dowód wykupienia polisy OC”. W ocenie Izby za taki druk można byłoby
uznać zarówno samą polisę, ale również – jak twierdzi Odwołujący – potwierdzenie zapłaty
składek ubezpieczeniowych od tej polisy. Biorąc pod uwagę wskazane niejasności
w zapisach SIWZ skład orzekający Izby uznał, że nie mogą one w sposób negatywny
wpływać na sytuację któregokolwiek z wykonawców, który nie wypełniłby wykraczającego
poza ramy warunku udziału w postępowaniu (jeśli za taki uznać zobowiązanie do zawarcia
umowy ubezpieczeniowej), a także poza zakres regulacji przepisów przywołanego
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Tym samym zatem Izba uznała, że zarzut niespełnienia tego warunku przez firmę
Reflex i zaniechania w tym względzie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania nie
potwierdził się
Co do zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Reflex z udziału
w postępowaniu z powodu nie przedstawienia w ofercie wystarczającej ilości osób
do realizacji zamówienia. Zwrócić w tym zakresie należy uwagę, że wykonawca firma
Refklex złączył do swojej oferty wymagany przez Zamawiającego załącznik nr 5 do oferty, co
jest okolicznością niesporną pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem. Izba
uznała, biorąc w tym względzie pod uwagę zapisy SIWZ, że tak naprawdę w tym zakresie
jedynym wymogiem określonym przez Zamawiającego było przedłożenie owego wykazu
osób. Zamawiający nie określił w tym przedmiocie żadnego warunku, wskazując na
minimalną liczbę osób wymaganych do realizacji zamówienia, ich kwalifikacji, formy w jakiej
będą wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówienia (np. czy będzie to stosunek pracy,
zlecania, czy inny) itd. Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób stawić w tym względzie
zarzutów wobec wykonawcy, który w złączonym wykazie określił 60 osób z podaniem ich
imion i nazwisk i przyporządkowując ich do świadczenia usług na określonych
nieruchomościach. Ta ogólna ilość osób, jak i konkretne przypisana do konkretnych
nieruchomości – uwzględniając warunek postawiony przez Zamawiającego (a w zasadzie
jego brak) – nie może być deprecjonowana. Odnoszenie oceny spełniania warunku, przy
de facto braku postawienia warunku przez Zamawiającego, do opisu przedmiotu
zamówienia, co uczynił Odwołujący, i wyciąganie z tego wniosków co do braku możliwości
należytego wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia może być co najwyżej
oceniane na etapie realizacji zamówienia. Nie może natomiast stanowić podstawy
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na etapie składania ofert bowiem
Zamawiający w tym zakresie nie określił w ogóle warunku udziału w postępowaniu co
do potencjału osobowego.
Powyższe oczywiście można wskazywać jako swojego rodzaju niefrasobliwość
Zamawiającego, który nie zapewnie sobie określonej w sposób minimalny ilości osób
do świadczenia tak newralgicznej usługi jak ochrona obiektów Zamawiającego. Powyższe
jednak nie należy do oceny składu orzekającego Izby, bowiem przepisy ustawy Pzp
zakładają, że opis warunków udziału w postępowaniu określany jest dowolnie - byleby
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, a więc bez ograniczania tej konkurencji - przez
samego Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), w tym co do wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie faktury VAT przedłożonej w toku rozprawy do akt sprawy,
ograniczając ich wysokość do kwoty wynikającej z przepisów wskazanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Oddział Terenowy Biura Agencji Minia Wojskowego,
ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa protestu z dnia 24 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Reflex Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o., ul. Wałowa
45, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) przez
Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź na rzecz Oddziału Terenowego
Biura Agencji Minia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Atos Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Atos Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwana dalej „Odwołującym”, złożyła protest
i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Ochronę fizyczną
wraz z elementami technicznego utrzymania nieruchomości będących w zasobach Oddziału
Terenowego Biura Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Oddziału Terenowego Biura
Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
31 października 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 211-303779).
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie,
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
złożonej przez Agencję Ochrony Osób i Mienia Reflex Sp. z o.o. (dalej: „Reflex”).
Na tę czynność Odwołujący pismem z dnia 24 listopada 2009 r. (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie) złożył protest, w którym podniósł, że wybrany
w postępowaniu wykonawca nie spełnił warunków udziału, tym samym zarzucił on
Zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania wskazanego wykonawcy pomimo, że
Zamawiający był do tego zobowiązany na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24
ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz na podstawie działu II pkt 4 ppkt 1) i 2) c)
SIWZ (str.8)
2) wybór oferty tego wykonawcy pomimo, że wykonawca ten nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o wykluczenie
z postępowania wykonawcy Reflex i o powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) W Dziale II pkt 1 SIWZ (str. 6) Zamawiający wymagał, aby wykonawca zawarł na czas
wykonania umowy, tj. od 1 stycznia 2010 r., do 31 grudnia 2010 r. polisę
ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności związanych
z wykonywaniem przedmiotu umowy, na sumę nie mniejszą niż 2 000 000 zł oraz,
aby wykonawca dołączył do oferty druk stanowiący dowód wykupienia polisy.
Tymczasem wybrany w postępowaniu wykonawca załączył do oferty polisę
Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ, z której wynika, że zawarł umowę
ubezpieczenia na okres od 15 marca 2009 r. do 14 marca 2010 r. oraz, że składka
ubezpieczeniowa z tytułu zawarcia umowy ubezpieczenia jest płatana w 4 ratach,
w terminach: do 29 marca 2009 r., do 15 czerwca 2009 r., do 15 września 2009 r.
i do 15 grudnia 2009 r. Wybrany wykonawca natomiast nie dołączył do swojej oferty
druku stanowiącego dowód wykupienia polisy chociaż z treści polisy wynika, że
na dzień składania ofert powinien zapłacić już 3 raty składki ubezpieczeniowej.
2) Zgodnie z zapisem w Dziale II pkt 1 SIWZ str. 6 Zamawiający zastrzegł,
aby wykonawcy dołączyli do oferty wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie
lub będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, według wzoru zawartego w złączniku nr 5.
Zgodnie zaś z tym załącznikiem w ostatniej rubryce wykonawcy powinni zaznaczyć,
które nieruchomości będą obsługiwać poszczególne osoby. W przedmiocie zamówienia
określono m.in. takie zadania, jak:
- ochrona nieruchomości przy ul Świerszcza 102 w Warszawie, polegająca na
ochronie całodobowej na 2 stałych posterunkach;
- ochrona nieruchomości Modlin Twierdza, polegająca na ochronie całodobowej –
na 3 posterunkach, na rowerach.
Odwołujący podkreślił także, że żądając złożenia wykazu osób, które będą wykonywać
zamówienie lub uczestniczyć w jego wykonaniu nie zaznaczył, że chodzi o podanie tylko
minimalnej ilości tych osób. Według Odwołującego oznacza to, że wykonawcy powinni
w załączniku nr 5 podać taką ilości osób, która jest odpowiednia, aby wykonać
prawidłowo usługę ochrony każdego obiektu i na każdym posterunku. Tymczasem
wykonawca Reflex w załączniku nr 5 przedstawił:
- w poz. 16 i 217 - dwie osoby, które będą wykonywać ochronę na dwóch
posterunkach na nieruchomości przy ul. Świerszcza 102 w Warszawie,
co oznacza, że każdy z tych całodobowych posterunków ma obsługiwać tylko
jedna osoba;
- w poz. 20, 21, 22 i 23 - cztery osoby, które będą wykonywać całodobowo ochronę
nieruchomości Modlin Twierdza na trzech posterunkach, co oznacza, że tylko
jedna zapasowa osoba może podjąć zadania ochrony po zakończeniu doby
i zmienić dotychczasową osobę sprawującą ochronę, na jednym posterunku,
pozostali dwaj pracownicy ochrony, po zakończeniu 24 godzin pracy nie mogą
być zastąpieni i musieliby pracować „na okrągło”.
Podkreślił też, że obsada większości pozostałych obiektów wydaje się niewystarczająca
dla prawidłowego wykonywania zadań, jeśli policzyć ilość godzin pracy i ilość osób
przeznaczonych przez wykonawcę do ochrony poszczególnych obiektów. Powyższe
oznacza, w szczególności jeśli chodzi o dwa z wymienionych obiektów (przy ul. Świerszcza
102 w Warszawie i W Modlinie), że wykonawca Reflex nie posiada potencjału osobowego
wystarczającego do wykonania zamówienia. tym samym - w ocenie Odwołującego
- wykonawca Reflex nie spełnił warunku opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
i zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien być wykluczony z udziału
w postępowaniu.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia
25 listopada 2009 r., które zostało doręczone wykonawcy Reflex drogą faksową w tym
samym dniu.
W związku z powyższym firma ta pismem z dnia 26 listopada 2009 r. złożonym
do Zamawiającego w tej samej dacie zgłosiła przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, wskazując na bezzasadność protestu złożonego przez
Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 3 grudnia 2009 r., doręczonym
Odwołującemu faksem w tej samej dacie, poprzez jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego
wykonawca firma Reflex spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą przesłanki
do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Co do pierwszej kwestii związanej z brakiem dowodu opłaty polisy ubezpieczeniowej
Zamawiający wskazał, że w postanowieniach SIWZ znalazły się ogólne warunki udziału
w postępowania, spośród których w piątym, nieoznaczonym podpunkcie znalazł się sporny
warunek. W ocenie Zamawiającego warunkiem udziału w tym zakresie było złożenie przez
wykonawcę zobowiązania zawarcia na czas wykonywania umowy (od 1 stycznia
do 31 grudnia 2010 r.) polisy ubezpieczeniowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł,
potwierdzającej jego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności
związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy. W ofercie firmy Reflex znajduje się takie
pisemne oświadczenie o dysponowaniu polisą ubezpieczeniową OC, zawartą
z Towarzystwem Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ, ważną do 14 marca 2010 r.
oraz zobowiązanie do przedłużenia umowy ubezpieczeniowej na okres do 31 grudnia 2010 r.
potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej tej firmy w zakresie czynności
związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy, w przypadku zawarcia z nią umowy
w niniejszym postępowaniu. Ponadto wraz z ofertą firma ta złożył także kopię polisy
(polisa seria UA nr 0006222), potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności gospodarczej na okres
od 15 marca 2009 r. do 14 marca 2010 r. na sumę ubezpieczenia w wysokości 2 000 000 zł.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby zawarł w SIWZ wymóg
przedstawienia dowodów opłacenia składki ubezpieczeniowej z tytułu aktualnego posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w zakresie prowadzonej
działalności. Na marginesie nawet zauważył, że żądanie przez Zamawiającego
od wykonawców dokumentu stanowiącego dowód opłacenia składek z tytułu polisy OC
byłoby sprzeczne z przepisem art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który uprawnia
zamawiającego do żądania od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wskazał w tym zakresie na § 1 ust. 3 pkt 3
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), z którego to przepisu wynika, że w celu potwierdzenia
opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Co do drugiej kwestii związanej z brakiem przedstawienia w ofercie firmy Reflex
wystarczającej liczby osób, która zapewni prawidłową ochronę obiektów Zamawiającego,
w szczególności obiektów przy ul. Świerszcza 102 w Warszawie i w Modlinie, Zamawiający
stwierdził, że wskazana firma przedłożyła wraz z ofertą wymagane oświadczenie
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu przewidzianych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że wykonawca Refelx złożył oświadczenie wymagane
przez Zamawianego wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SIWZ, zawierające wykaz
osób, które będą wykonywać zamówienie. Podkreślił, że w warunkach przetargu określonych
w SIWZ nie zobowiązał wykonawców do zapewnienia i wykazania wskazanym wykazem
konkretnej, narzuconej przez Zamawiającego liczby osób, które będą wykonywać
zamówienie (ściśle wymaganej, czy też minimalnej). Nie wskazał też, czy to mają być
pracownicy wykonawcy wykonujący obowiązki w oparciu o umowę o pracę, których normy
czasu pracy są regulowane i ograniczone przepisami prawa pracy. Przedstawiony przez
firmę Reflex wykaz osób w łącznej ilości 60 , w ocenie Zamawiającego, nie upoważnia
do formułowania wniosku, że wykonawca ten nie posiada potencjału osobowego
wystarczającego do wykonania zamówienia. Podkreślił, że to na wykonawcy wybranego
do realizacji przedmiotu zamówienia spoczywa obowiązek zabezpieczenia odpowiedniej
ilości osób, które będą wykonywać zamówienie w jego imieniu na warunkach i przez czas
określony w SIWZ. Wskazał w tym miejscu na stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO,
że wykonawca załączając do oferty wykaz określonych osób, nie deklaruje co do zasady,
że te właśnie osoby będą uczestniczyły w realizacji zamówienia lecz wykazuje, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi
do realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę niepotwierdzenie się wskazanych zarzutów Zamawiający stwierdził
również, że zarzut dotyczący bezpodstawności wyboru jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty firmy Reflex także się nie potwierdził.
Odwołujący w dniu 9 grudnia 2009 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) złożył do Prezesa UZP odwołanie, przekazując w tej samej dacie
jego kopię Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane zarzut, żądania i argumentacja podniesione
w proteście.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych drogą faksową w tym samym dniu, zaś na piśmie w dniu 11 grudnia 2009 r.,
firma Reflex złożyła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
w przystąpieniu do odwołania, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i treści postanowień SIWZ i oferty firmy Reflex, jak również z oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych w toku postępowania z użyciem
środków ochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby
brak było podstaw do wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Reflex, o co wnosił
Odwołujący.
W oparciu o dokumentację postępowania ustalono, że:
1) Zamawiający w pkt II.1 tire piąty SIWZ wskazał na jeden z kilku „Ogólnych
warunków udziału w postępowaniu”, mianowicie, iż: „Wykonawca
zobowiązuje się do zawarcia na czas wykonywania umowy – tj. od dnia
01.01.2010 r. do dnia 31.12.2010 r. – polisy ubezpieczeniowej o wartości nie
mniejszej niż 2 000 000,00 zł potwierdzającej jego ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności związanych
z wykonywaniem przedmiotu umowy. Druk stanowiący dowód wykupienia
polisy OC (lub potwierdzoną kopię) Wykonawca dołączy do oferty”.
2) Zamawiający w pkt II.1 tire szósty SIWZ wskazał na kolejny z kilku „Ogólnych
warunków udziału w postępowaniu”, mianowicie, iż „Wykonawca dołączy
do oferty wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w jego wykonywaniu wg wzoru zał. Nr 5 do SIWZ”. Wzór tego
załącznika został również określony przez Zamawiającego. Wzór ten
skonstruowano jako oświadczenie wykonawcy, w którym w formie
tabelarycznej należało w trzech odrębnych kolumnach wskazać: 1. imię
i nazwisko 2. kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób uczestniczących
w wykonywaniu zamówienia 3. inne informacje (o ile Wykonawca uzna za
konieczne ich podanie), gdzie zgodnie z przypisem Zamawiającego zawartym
pod tabelą należało zaznaczyć, które nieruchomości będą obsługiwać
poszczególne osoby.
3) W pkt III.1 Zamawiający określił wymagane przez niego od wykonawców
oświadczenia i dokumenty, jakie mieli dostarczyć wykonawcy w niniejszym
postępowaniu. W ppkt 5 Zamawiający wskazał na dokumenty potwierdzające
spełnianie ogólnych warunków określonych w rozdziale II.1
4) Firma Reflex, której oferta jest kwestionowana, załączyła do swojej oferty
kopię polisy ubezpieczeniowej TUZ seria UA nr 0006222 wystawionej
dla tego wykonawcy i wskazującej na okres ubezpieczenia od 15 marca 2009
r. do 14 marca 2010 r. na sumę ubezpieczenia 2 000 000 PLN. Do oferty
dołączono również Oświadczenie – zobowiązanie wykonawcy podpisane
przez Prezesa Zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji firmy
Reflex, datowane na dzień 12 listopada 2009 r., w którym wykonawca ten
informuje o posiadaniu wskazanej polisy ubezpieczeniowej ważnej do dnia
14 marca 2010 r. i zobowiązuje się – w przypadku zawarcia z nim umowy
w sprawie realizacji mniejszego zamówienia publicznego do przedłużenia tej
polisy na czas trwania umowy, tj. do dnia 31 grudnia 2010 r.
5) Do oferty firmy Reflex został dołączony również załącznik nr 5 (3 str.)
zawierający wykaz konkretnych osób przypisanych do poszczególnych
opisanych w przedmiocie zamówienia posterunków, w tym co do dwóch
kwestionowanych w odwołaniu posterunków wykonawca ten wskazał
odpowiednio dla posterunku w Warszawie przy ul. Świerszcza 102 – dwie
osoby oraz dla posterunku Warszawa Modlin – 4 osoby.
6) W ramach zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu firma Reflex dołączyła trzy potwierdzenia wykonania
przelewu tytułem płatności trzech rat składek od polisy ubezpieczeniowej OC
nr 0006222 datowane na 26 marca 2009 r., 17 czerwca 2009 r. i 14 września
2009 r.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł
do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Reflex z udziału
w postępowaniu z powodu nie dołączenia do oferty druku wykupienia polisy
ubezpieczeniowej skład orzekający Izby uznał, że z literalnych zapisów postanowień SIWZ
(pkt II.1 tire piąty) wynika, że druk, który stanowi dowód wykupienia polisy ubezpieczeniowej
Wykonawca miał obowiązek załączyć do oferty. Ten zapis SIWZ interpretowany w całości
z warunkiem udziału określonym przez Zamawiającego wskazuje jednak, że dowód taki
(wykupienia polisy), czy nawet dysponowanie taką polisą nie było niezbędne. Treścią owego
warunku było bowiem zobowiązanie wykonawcy do zawarcia takiej polisy ubezpieczeniowej
na czas realizacji umowy. Polisa ubezpieczeniowa na etapie składania ofert w ogóle nie
musiała być w dyspozycji wykonawcy. Dla Zamawiającego istotne było, aby wykonawca
w treści oferty zobowiązał się do zawarcia takiej umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na czas realizacji zamówienia. Nie był to więc warunek sensu stricte
na potwierdzenie sytuacji podmiotowej wykonawcy potwierdzany – zgodnie z przepisem
§ 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) – aktualna polisa
od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej wykonawcy.
Wymóg, który Zamawiający określił we wskazanych postanowieniach SIWZ, był de facto
wymogiem dotyczącym zabezpieczenia realizacji zamówienia przez wybranego
w postępowaniu wykonawcę, a nie wymogiem w zakresie badania potencjalnych możliwości
wykonawcy do realizacji zamówienia. Określenie przez Zamawiającego w ramach tego
wymogu, że żąda przedłożenia druku stanowiącego dowód wykupienia polisy OC w tym
kontekście wydaje się niejasny, skoro Zamawiający dopuszczał możliwość niedysponowania
taką polisą na dzień składania ofert, a wystarczającym było dla niego zobowiązanie się
wykonawcy do zawarcia w przyszłości takiej polisy ubezpieczeniowej, trudno byłoby
jednocześnie wypełnić wymóg dostarczenia druku stanowiącego dowód wykupienia polisy.
Z drugiej też strony trudno powiedzieć, co Zamawiający miał na myśli wskazując
na „druk stanowiący dowód wykupienia polisy OC”. W ocenie Izby za taki druk można byłoby
uznać zarówno samą polisę, ale również – jak twierdzi Odwołujący – potwierdzenie zapłaty
składek ubezpieczeniowych od tej polisy. Biorąc pod uwagę wskazane niejasności
w zapisach SIWZ skład orzekający Izby uznał, że nie mogą one w sposób negatywny
wpływać na sytuację któregokolwiek z wykonawców, który nie wypełniłby wykraczającego
poza ramy warunku udziału w postępowaniu (jeśli za taki uznać zobowiązanie do zawarcia
umowy ubezpieczeniowej), a także poza zakres regulacji przepisów przywołanego
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Tym samym zatem Izba uznała, że zarzut niespełnienia tego warunku przez firmę
Reflex i zaniechania w tym względzie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania nie
potwierdził się
Co do zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Reflex z udziału
w postępowaniu z powodu nie przedstawienia w ofercie wystarczającej ilości osób
do realizacji zamówienia. Zwrócić w tym zakresie należy uwagę, że wykonawca firma
Refklex złączył do swojej oferty wymagany przez Zamawiającego załącznik nr 5 do oferty, co
jest okolicznością niesporną pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem. Izba
uznała, biorąc w tym względzie pod uwagę zapisy SIWZ, że tak naprawdę w tym zakresie
jedynym wymogiem określonym przez Zamawiającego było przedłożenie owego wykazu
osób. Zamawiający nie określił w tym przedmiocie żadnego warunku, wskazując na
minimalną liczbę osób wymaganych do realizacji zamówienia, ich kwalifikacji, formy w jakiej
będą wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówienia (np. czy będzie to stosunek pracy,
zlecania, czy inny) itd. Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób stawić w tym względzie
zarzutów wobec wykonawcy, który w złączonym wykazie określił 60 osób z podaniem ich
imion i nazwisk i przyporządkowując ich do świadczenia usług na określonych
nieruchomościach. Ta ogólna ilość osób, jak i konkretne przypisana do konkretnych
nieruchomości – uwzględniając warunek postawiony przez Zamawiającego (a w zasadzie
jego brak) – nie może być deprecjonowana. Odnoszenie oceny spełniania warunku, przy
de facto braku postawienia warunku przez Zamawiającego, do opisu przedmiotu
zamówienia, co uczynił Odwołujący, i wyciąganie z tego wniosków co do braku możliwości
należytego wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia może być co najwyżej
oceniane na etapie realizacji zamówienia. Nie może natomiast stanowić podstawy
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na etapie składania ofert bowiem
Zamawiający w tym zakresie nie określił w ogóle warunku udziału w postępowaniu co
do potencjału osobowego.
Powyższe oczywiście można wskazywać jako swojego rodzaju niefrasobliwość
Zamawiającego, który nie zapewnie sobie określonej w sposób minimalny ilości osób
do świadczenia tak newralgicznej usługi jak ochrona obiektów Zamawiającego. Powyższe
jednak nie należy do oceny składu orzekającego Izby, bowiem przepisy ustawy Pzp
zakładają, że opis warunków udziału w postępowaniu określany jest dowolnie - byleby
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, a więc bez ograniczania tej konkurencji - przez
samego Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), w tym co do wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie faktury VAT przedłożonej w toku rozprawy do akt sprawy,
ograniczając ich wysokość do kwoty wynikającej z przepisów wskazanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………