KIO/UZP 1860/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 2/07 X Ga 4/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1860/09
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Piotra Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod firmą CENTRUM MERKURY
Piotr Wojtczyk ul. B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej ul. Weigla 5, 50 -981 Wrocław, protestu z dnia 25 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
na część 1 zamówienia, unieważnienie wyboru oferty wykonawcy SWISSPOL LTD Sp.
z o.o. na część 1 zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny i wyboru
oferty na część 1 zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Weigla 5, 50 - 981 Wrocław i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Piotra Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod
firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul. B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 289 zł. 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez 4 Wojskowy Szpital
Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul.
Weigla 5, 50 - 981 Wrocław na rzecz Piotra Wojtczyka przedsiębiorcy
działającego pod firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul.
B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów
przejazdu na rozprawę.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Piotra Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod firmą
CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul. B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę środków
chemicznych do utrzymania czystości, prania, preparatów do uzdatniania wody,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 189975 z 28.10.2009 r. ),
w dniu 25 listopada 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Piotra
Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk z
siedzibą we Wrocławiu.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 18 listopada 2009 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego na część 1 zamówienia i wybraniu do realizacji tej części,
oferty wykonawcy SWISSPOL LTD Sp. z o. o. Jako przyczyny odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający wskazał, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. W
pakiecie (części) 1 poz. 9 i 10 wykonawca złożył ofertę na ten sam produkt FCM Wishvax, a
zamawiający określił dwa różne produkty do różnych zastosowań. Dodatkowo w części 1 w
poz. 6-8 produkty zaoferowane przez wykonawcę, nie stanowią linii tego samego
producenta, co było wymogiem koniecznym. Do realizacji zamówienia został wybrany drugi
wykonawca, który złożył ofertę na część 1, tj. SWISSPOL LTD Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - 4 Wojskowemu Szpitalowi Klinicznemu z
Polikliniką Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.
1655, Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej ustawy Pzp, to jest art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty na część 1 zamówienia złożonej przez
SWISSPOL LTD Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert w części 1 zamówienia z udziałem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący powołał się na doznany uszczerbek
interesu prawnego z powodu uniemożliwienia pozyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w części 1 przedmiotu zmówienia.
Wyjaśniał, iż zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), podając następujące powody tej czynności:
1) w poz. 9 i 10 wykonawca złożył ofertę na ten sam produkt FCM wishvax,
gdy tymczasem zamawiający żądał dwóch produktów do różnych
zastosowań,
2) zaproponowane produkty w poz. 6 i 8 części 1 zamówienia nie stanowią linii
tego samego producenta, co było wymogiem SIWZ.
Odwołujący podnosił, iż zaoferowany preparat w poz. 9 i 10 wishvax spełnia
wymagania, gdyż jest to skoncentrowany preparat do ręcznego i maszynowego mycia
pielęgnacji i nabłyszczania podłóg z tworzyw sztucznych, drewnianych i malowanych,
posadzek ceramicznych, glazury, terakoty, lastriko, kamienia naturalnego i sztucznego, w
szczególności pokrytych dyspersją akrylową. Czyści wzmacnia połysk, zmniejsza poślizg.
Poprzez zawartość specjalnie dobranej kompozycji wosków oraz polimerów akrylowych
preparat utrwala położoną już wcześniej warstwę polimerową na każdym z rodzajów
wyszczególnionych posadzek. Okoliczność, iż ten sam produkt zaspakaja wymagania
zamawiającego w obydwu przypadkach (poz. 9 i 10) przestawiał odwołujący jako jego zaletę,
a zamawiający nie wymagał odrębnych produktów dla każdej pozycji.
Zarzut, iż produkty w poz. 6-8 nie stanowią linii tego samego producenta, odwołujący
uznał za chybiony. Oświadczył, iż wszystkie trzy zaproponowane produkty, tj. FCM MIRROR
METALIC, FCM STRIPEROL i HIPO BŁYSK, stanowią linię jednego producenta, to jest
firmy CENTRUM MERKURY.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 27 listopada 2009 r. przystąpił wybrany wykonawca
SWISSPOL LTD Sp. z o.o., który ponad zarzuty protestu podniósł, iż odwołujący nie
zaoferował produktów równoważnych w poz. 19,20 i 24. Natomiast w poz. 15 zaoferował
produkt o nazwie ATOS, który nie wykazuje pełnego spektrum działania biobójczego.
Natomiast z danych zawartych w karcie charakterystyki preparatu oferowanego w poz. 6
FCM MIRROR METALIC nie wynika, iż produkt ten spełnia wymagania SIWZ. Nie zostały
dołączone żadne dokumenty, potwierdzające parametry techniczne jakich wymagał
zamawiający.
Pismem z dnia 4 grudnia 2009 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego uwzględnienie w części dotyczącej pozycji 9 i 10 oraz
oddalenie w części dotyczącej pozycji 6 - 8.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iż poprzedził odrzucenie oferty
odwołującego postępowaniem wyjaśniającym oraz wezwał odwołującego w dniu 3 grudnia
2009 r. do uzupełnienia wymaganych dokumentów, tj. informujących kto jest producentem
preparatu wykazanego w pozycji 8 – o nazwie HIPO BŁYSK. Pismem z dnia 3 grudnia
2009r. odwołujący przedstawił oświadczenie własne, iż jest producentem wymienionego
preparatu. Tego rodzaju oświadczenie według zamawiającego, nie stanowi dokumentu w
rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od definicji
dokumentu funkcjonującej na gruncie przepisów kodeksu postępowania cywilnego, gdyż
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego
zastosowanie znajdują w kwestiach nieuregulowanych w ustawie przepisy Kodeksu
cywilnego, a nie przepisy Kpc. Dalej zamawiający wywodził, iż zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Zdrowia z dnia 3 lipca 2002 r. w sprawie karty charakterystyki substancji
niebezpiecznej i preparatu niebezpiecznego (Dz. U. Nr 140, poz. 1171), taką kartę może
wystawić producent, importer lub dystrybutor. Zatem winno to być zaznaczone w karcie, kto
jest producentem. Z różnych nazw preparatów podanych w poz. 6,7 i 8 w ofercie na część 1
zamówienia, zamawiający wywiódł wniosek, iż nie stanowią one jednej linii producenta, jak
wymagał, podając taki warunek w SIWZ. W opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający
oczekiwał preparatu do codziennej pielęgnacji powierzchni zabezpieczonych polimerami,
natomiast kwestionowany preparat, według opisu karty charakterystyki, to płyn do mycia
wszelkiego rodzaju powierzchni, a więc jest to płyn do mycia wszystkiego, a nie
profesjonalny środek do mycia powierzchni zabezpieczonych polimerami. Zamawiający
podnosił również okoliczność, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnione dokumenty
winny potwierdzać przez oferowane dostawy, wymagań określonych przez zamawiającego
na dzień złożenia oferty, a dokumenty uzupełnione przez odwołującego noszą datę 3 i 4
grudnia 2009 r. Z przedstawionych względów zamawiający częściowo oddalił protest.
W odwołaniu wniesionym w dniu 9 grudnia 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty na część 1 zamówienia SWISSPOL LTD Sp.
z o.o.;
3) dokonania ponownej oceny ofert w części 1 zamówienia z udziałem oferty
odwołującego.
Nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację protestu w zakresie oddalonych
zarzutów dotyczących pozycji 6 - 8 części 1 zamówienia. Odnosząc się do stanowiska
zamawiającego stwierdził, iż rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 3 lipca 2002 r. w
sprawie karty charakterystyki substancji niebezpiecznej i preparatu niebezpiecznego (Dz. U.
Nr 140, poz. 1171), określa wymagania dla ściśle oznaczonych produktów chemicznych,
podczas gdy wyrób zaoferowany w pozycji 8 ze względu na swoją recepturę, nie podlega
obowiązkowi posiadania karty charakterystyki. Tym samym dokument dostarczony
zamawiającemu jako karta charakterystyki produktu, nie musi podlegać narzuconemu tym
rozporządzeniem schematowi interpretacji (zarówno wg nieaktualnego wyżej wskazanego
rozporządzenia, jak również według obowiązującego rozporządzenia WE nr 1907/2006 r.
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. – art. 31. Odwołujący nie zgodził
się z tezami zamawiającego, że skoro wyrób ma inną nazwę niż pozostałe, to tym samym
nie pochodzi z linii jednego producenta. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż również
na gruncie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczenie to dokument
prywatny, zgodnie z art. 245 Kpc, stanowiący dowód tego, iż osoba która go podpisała,
złożyła oświadczenie o treści zawartej w dokumencie. Odwołujący zaznaczał, iż nietrafnie
zamawiający przyjął, że złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia wymagań na
dzień złożenia oferty. Wykonawca wezwany do złożenia dokumentów, nie może
antydatować oświadczeń, natomiast fakt bycia producentem nie uległ zmianie w okresie
między złożeniem oferty a uzupełnieniem oświadczenia. Zaznaczał również, iż spełnił
literalnie wymagania stawiane w SIWZ. Zdaniem odwołującego, zostały jego ofercie
postawione w rozstrzygnięciu inne zarzuty, niż podane jako podstawa odrzucenia oferty, do
których nie mógł się odnieść w proteście. Odrzucenie oferty ocenił jako rażąco naruszające
przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o
wartości przedmiotu zamówienia poniżej progów określonych przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, a więc
jest dopuszczalne na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 tej ustawy.
Izba ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania określone w art. 187
ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty odwołującego,
wezwania o uzupełnienie dokumentów oraz udzielonej odpowiedzi, pism stron, składanych
w postępowaniu protestacyjno odwoławczym. Nadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, (podtrzymanych w odwołaniu i na
rozprawie) jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co
następuje.
Cena stanowiła jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Na część 1 zamówienia
oferty złożyli:
- SWISSPOL LTD Sp. z o.o. podając cenę oferty brutto 124 709,62 zł.
- odwołujący Piotr Wojtczyk CENTRUM MERKURY podając cenę oferty brutto
90 460,39 zł.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale I pkt 1 określa przedmiot
zamówienia jako dostawę środków chemicznych do utrzymania czystości, prania,
preparatów do uzdatniania wody. W punkcie 2 zamawiający dopuszcza złożenie ofert
równoważnych (oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wszelkie wymagania
zamawiającego o wszystkich parametrach nie gorszych niż te określone w SIWZ), o ile z
opisu przedmiotu zamówienia wynika, że określony został przez wskazanie znaków
towarowych, pochodzenia lub patentu oraz w zakresie podanym w art. 30 ust. 1-3 ustawy
Pzp. Jeżeli wykonawca powoła się na rozwiązania równoważne, to zgodnie z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp zobowiązany jest wykazać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymogi, przez załączenie do oferty dokumentów potwierdzających ten stan rzeczy np.
ekspertyz rzeczoznawców.
W rozdziale V wymagane dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, w punkcie 3
zamawiający wymagał kart charakterystyki substancji niebezpiecznej, każdego
zaoferowanego środka wydanej przez producenta. W punkcie 5 w części 1,2,3 wymagał
dołączenia oświadczenia wykonawcy, iż wszystkie zaoferowane wyroby są zgodne z opisem
SIWZ i są dopuszczone do obrotu. Na żądanie zamawiającego, wykonawca miał obowiązek
udostępnić aktualne świadectwo dopuszczenia do obrotu, stosowne atesty i certyfikaty.
(które należało opisać dodatkowo jakiej pozycji dotyczą). Rozdział VI SIWZ obowiązkiem
wykonawcy było złożenie oferty na towar odpowiadający szczegółowemu opisowi
zamieszczonemu w tabelach załącznika 1,2 i 3. Pkt 2 zamawiający wymagał, aby w części 1
poz. 6,7,8 środki wyszczególnione w specyfikacji stanowiły linię środków jednego producenta
(nabłyszczacz, płyn do codziennej pielęgnacji, płyn do usuwania nabłyszczacza). W
załączniku nr 2 – zestawienie asortymentowo – cenowe część 1 (pakiet):
Poz. 6 opisuje środek na bazie polimerów do zabezpieczania i nabłyszczania podłóg
o wysokim metalicznym połysku, antypoślizgowy. Zastosowanie: dyspersja polimerowa do
profesjonalnej pielęgnacji podłóg (PCV, linoleum, kamień sztuczny i naturalny) podaje skład
środka oraz dane techniczne.
Poz. 7 opisuje płyn do usuwania starych warstw polimerowych (poz. 8) i past z podłóg
(PCV, linoleum, kamień sztuczny i naturalny) do stosowania ręcznego i maszynowego.
Podany został skład oraz dane techniczne.
Poz. 8 płyn pielęgnacyjno czyszczący do codziennego ręcznego mycia powierzchni
zabezpieczonych polimerami, niepozostawiający smug. Zastosowanie do mycia i pielęgnacji
wszelkich zmywalnych powierzchni, skutecznie usuwa zabrudzenia nie pozostawia smug,
płyn o przyjemnym zapachu (cytrynowy, kwiatowy morski, konwaliowy, arktyczny, mydła
marsylskiego).
W załączniku nr 1 - formularzu oferty, wykonawcy składali oświadczenie o
następującej treści: „Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, iż wszystkie
załączone do oferty dokumenty opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień otwarcia
ofert (art. 297 K.k.).
W poz. 6 załącznika 2 do oferty – zestawienia asortymentowo – cenowego,
odwołujący podał FCM MIRROR METALIC środek na bazie polimerów do zabezpieczania i
nabłyszczania podłóg o wysokim metalicznym połysku, antypoślizgowy. Zastosowanie:
dyspersja polimerowa do profesjonalnej pielęgnacji podłóg (PCV, linoleum, kamień sztuczny
i naturalny). Powtórzył też identyczny skład i dane techniczne, jak w opisie.
W poz. 7 załącznika 2, odwołujący podał FCM STRIPEROL płyn do usuwania starych
warstw polimerowych (poz. 8) i past z podłóg (PCV, linoleum, kamień sztuczny i naturalny)
do stosowania ręcznego i maszynowego. Podany został skład oraz dane techniczne jak w
opisie.
W poz. 8 załącznika 2 odwołujący podał HIPO BŁYSK płyn pielęgnacyjno czyszczący
do codziennego ręcznego mycia powierzchni zabezpieczonych polimerami,
niepozostawiający smug. Zastosowanie do mycia i pielęgnacji wszelkich zmywalnych
powierzchni, skutecznie usuwa zabrudzenia nie pozostawia smug, płyn o przyjemnym
zapachu (cytrynowy, kwiatowy morski, konwaliowy, arktyczny, mydła marsylskiego).
Powtórzony został skład oraz dane techniczne jak w opisie.
Odwołujący załączył karty charakterystyki preparatu, sporządzone na podstawie
przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 3 lipca 2002 r. w sprawie karty
charakterystyki substancji niebezpiecznej i preparatu niebezpiecznego (Dz. U. Nr 140, poz.
1171, z 2005 r. Dz. U. nr 2 poz. 8) wystawione w 2006 r. dla:
- FCM MIRROR METALIC str. 23-26 oferty, podającą nazwę i adres producenta: Centrum
Merkury, 50-319 Wrocław , ul. B. Prusa 7c/1;
- FCM STRIPEROL str. 27-30 oferty, podając nazwę i adres producenta: Centrum Merkury,
50-319 Wrocław , ul. B. Prusa 7c/1;
- HIPO BŁYSK str. 31-33 oferty, bez identyfikacji producenta, wystawiony przez
odwołującego.
Pismem z dnia 3 grudnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie oznaczonych właściwości fizyko
– chemicznych preparatów FCM MIRROR METALIC oraz HIPO BŁYSK. Odrębnym pismem
wezwał do wskazania kto jest producentem preparatu HIPO BŁYSK. W odpowiedzi
udzielonej w zakreślonym terminie 3 grudnia 2009 r., odwołujący potwierdził wymagane
właściwości oferowanych preparatów FCM MIRROR METALIC oraz HIPO BŁYSK, jak
również oświadczył, iż firma CENTRUM MERKURY jest producentem preparatu HIPO
BŁYSK.
Izba zważyła co następuje.
Zaoferowane przez odwołującego produkty w poz. 6, 7 i 8 załącznika 2 do oferty na
część 1 zamówienia, odpowiadają dokładnie opisowi dokonanemu przez zamawiającego w
zakresie oczekiwanych zastosowań oferowanego preparatu, jego właściwości fizyko –
chemicznych, składu oraz danych technicznych. Na żądanie zamawiającego odwołujący
potwierdził te dane w swoim wyjaśnieniu z dnia 3 grudnia 2009 r. Zamawiający nie podnosił,
iż zaoferowane preparaty, odbiegają właściwościami od wymaganych, poddawał jedynie w
wątpliwość, iżby ten sam preparat nadawał się do wielostronnych zastosowań. Należy
jednak zważyć, iż sam zamawiający opisał tak szeroki zakres stosowania preparatów
podanych w poz. 6-8 załącznika 2, do którego wykonawca zobowiązany był się dostosować,
gdyż w przeciwnym wypadku jego oferta również zostałaby odrzucona. Przedstawione karty
charakterystyki oferowanych produktów, zostały wystawione przez odwołującego Piotra
Wojtczyka, przedsiębiorcę działającego pod firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul.
B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław, a więc stanowią one oświadczenie odwołującego. Karta
charakterystyki preparatu HIPO BŁYSK istotnie nie zawiera oznaczenia producenta
preparatu. Zamawiający ma prawo wymagać podania w sposób jednoznaczny producenta
preparatu, tak w aspekcie zasad stosowania danego preparatu, jak i ewentualnego
dochodzenia roszczeń za możliwe szkody spowodowane przez dany produkt. Taki brak
podlega jednak uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszcza
uzupełnianie wadliwych dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego nie
później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. W tym przypadku termin
składania ofert upływał w dniu 5 listopada 2009 r. Zamawiający wypełnił obowiązek nałożony
przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia tego braku. W
odpowiedzi udzielonej dnia 3 grudnia 2009 r. odwołujący oświadczył jednoznacznie, iż firma
CENTRUM MERCURY jest producentem preparatu HIPO BŁYSK, czym w opinii Izby,
uzupełnił skutecznie brak tej informacji w karcie charakterystyki produktu, załączonej w
dokumentach oferty. Zarówno karta charakterystyki produktu, jak i pismo złożone na
wezwanie, stanowią jedynie oświadczenie wykonawcy. Zamawiający w odniesieniu do poz.
6,7 i 8 załącznika 2 do oferty, innych dokumentów nie wymagał, co potwierdzają wyżej
poczynione ustalenia w odniesieniu do ustanowionych warunków i składanych dokumentów
na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają jego oczekiwaniom. Nie żądał
dodatkowo udostępnienia aktualnego świadectwa dopuszczenia do obrotu, atestów i
certyfikatów. Odwołujący wyjaśnił, iż preparaty z poz. 6 i 7 zał. 2 są przeznaczone do użytku
profesjonalnego i zawierają substancje niebezpieczne, natomiast preparat HIPO BŁYSK jest
ogólnie dostępny. Zamawiający nie żądał, aby karta charakterystyki produktu została
wystawiona przez określony podmiot zewnętrzny, a ponadto kwestia ta jest uregulowana
przepisami - obecnie rozporządzenia Ministra Zdrowia z 13 listopada 2007 r. w sprawie karty
charakterystyki (Dz. U. Nr 215, poz. 1588), obowiązującego od 16 listopada 2007 r.
zgodnego z postanowieniami rozporządzenia Komisji WE 1907/2006, które stwierdzają, iż
kartę taką wystawia producent, dystrybutor, importer. Tak więc samo oświadczenie
wykonawcy stanowi dokument, wbrew wywodom zamawiającego, który powinien zostać
oceniony w świetle stawianych w SIWZ wymagań. Na etapie oceny ofert zamawiający nie
jest uprawniony, aby żądać innych dodatkowych dokumentów, niż podane w SIWZ. Nie
może także odstępować od sposobu oceny oferty w oparciu jedynie o dokumenty
wymagane. Nie znajduje aprobaty Izby argumentacja zamawiającego, iż z uwagi na
złożenie wymienionego oświadczenia z datą 3 grudnia 2009 r., nie został dotrzymany
warunek, aby uzupełniony dokument potwierdzał spełnienie wymagań na dzień złożenia
oferty. Rację należy przyznać odwołującemu, iż stan jaki ów dokument potwierdza, tj. że
odwołujący zajmuje się produkcją, między innymi preparatu HIPO BŁYSK istniał w dacie
złożenia oferty. Zamawiający nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów
przeciwnych. Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu, może złożyć dokument, w
tym oświadczenie z datą bieżącą, natomiast treść ma zaświadczać, iż wymóg potwierdzenia
wymagań na dzień złożenia oferty został dotrzymany. „Skoro z dokumentów wynika, że
wykonawca posiada możliwość wykonania zamówienia, to nie ma znaczenia, że dokumenty
potwierdzające ten fakt na dzień otwarcia ofert, zostały wystawione po tej dacie”, tak podaje
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r. Sygn. akt X Ga 2/07: X Ga
4/07. W przekonaniu Izby, za daleko idące wnioski wyciąga zamawiający z faktu, iż podany
w poz. 8 załącznika 2 do oferty preparat nazywa się HIPO BŁYSK, odmiennie od nazw
preparatów w poz. 6 i 7 oraz, że z tego względu nie stanowi linii tego samego producenta
środków, do profesjonalnego utrzymania czystości, w tym technologicznie kolejnych
czynności usuwania starych warstw polimerowych z podłóg, mycia i czyszczenia powierzchni
zabezpieczonych polimerami oraz do zabezpieczania i nabłyszczania podłóg. Odwołujący
potwierdził swoim oświadczeniem, iż wszystkie oferowane produkty w poz. 6,7 i 8 zał. 2 do
oferty, stanowią jedną linię tego samego producenta. Zgodnie z art. 66 §1 Kodeksu
cywilnego, który znajduje zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z mocy art. 14 ustawy
Pzp, złożone oświadczenie woli zawarcia umowy, stanowi właśnie ofertę. Rozstrzygająca
jest zatem treść samego oświadczenia składanego przez wykonawcę, które właśnie kreuje
ofertę. Zamawiający nie przedłożył żadnych dowodów, które by podważały wiarygodność
złożonych przez odwołującego oświadczeń. W piśmie o odrzuceniu oferty, nie podnosił
również zarzutu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, iż odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iż zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty,
egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących również dla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniać czy interpretować w sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, w tym przypadku formularza asortymentowego cenowego, który z natury rzeczy
jako określający treść oferty, nie może ulegać zmianie i uzupełnieniom, poza
dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania wyjaśnień. Zamawiający nie
jest uprawniony, aby po upływie terminu składania ofert, odstępować od ustalonych w SIWZ
wymagań, a w szczególności odnoszących się do treści oferty.
Postępowanie dowodowe wykazało, iż brak było uzasadnionych podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego na część 1 zamówienia. Zatem zamawiający przez podjęcie
takiej czynności naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy, co miało
wpływ na wynik postępowania. Wybór wykonawcy, który nie złożył najkorzystniejszej oferty
w ustalonym kryterium ceny również narusza zasady równego traktowania wykonawców i
prowadzenia postępowania przy poszanowaniu reguł uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art.
191 ust. 1, 1a oraz ust. 2 pkt 1i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, Izba orzekła od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 8 289,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 1238, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Piotra Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod firmą CENTRUM MERKURY
Piotr Wojtczyk ul. B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej ul. Weigla 5, 50 -981 Wrocław, protestu z dnia 25 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
na część 1 zamówienia, unieważnienie wyboru oferty wykonawcy SWISSPOL LTD Sp.
z o.o. na część 1 zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny i wyboru
oferty na część 1 zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Weigla 5, 50 - 981 Wrocław i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Piotra Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod
firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul. B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 289 zł. 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez 4 Wojskowy Szpital
Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul.
Weigla 5, 50 - 981 Wrocław na rzecz Piotra Wojtczyka przedsiębiorcy
działającego pod firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul.
B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów
przejazdu na rozprawę.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Piotra Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod firmą
CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul. B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę środków
chemicznych do utrzymania czystości, prania, preparatów do uzdatniania wody,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 189975 z 28.10.2009 r. ),
w dniu 25 listopada 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Piotra
Wojtczyka przedsiębiorcę działającego pod firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk z
siedzibą we Wrocławiu.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 18 listopada 2009 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego na część 1 zamówienia i wybraniu do realizacji tej części,
oferty wykonawcy SWISSPOL LTD Sp. z o. o. Jako przyczyny odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający wskazał, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. W
pakiecie (części) 1 poz. 9 i 10 wykonawca złożył ofertę na ten sam produkt FCM Wishvax, a
zamawiający określił dwa różne produkty do różnych zastosowań. Dodatkowo w części 1 w
poz. 6-8 produkty zaoferowane przez wykonawcę, nie stanowią linii tego samego
producenta, co było wymogiem koniecznym. Do realizacji zamówienia został wybrany drugi
wykonawca, który złożył ofertę na część 1, tj. SWISSPOL LTD Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - 4 Wojskowemu Szpitalowi Klinicznemu z
Polikliniką Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.
1655, Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej ustawy Pzp, to jest art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty na część 1 zamówienia złożonej przez
SWISSPOL LTD Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert w części 1 zamówienia z udziałem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący powołał się na doznany uszczerbek
interesu prawnego z powodu uniemożliwienia pozyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w części 1 przedmiotu zmówienia.
Wyjaśniał, iż zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), podając następujące powody tej czynności:
1) w poz. 9 i 10 wykonawca złożył ofertę na ten sam produkt FCM wishvax,
gdy tymczasem zamawiający żądał dwóch produktów do różnych
zastosowań,
2) zaproponowane produkty w poz. 6 i 8 części 1 zamówienia nie stanowią linii
tego samego producenta, co było wymogiem SIWZ.
Odwołujący podnosił, iż zaoferowany preparat w poz. 9 i 10 wishvax spełnia
wymagania, gdyż jest to skoncentrowany preparat do ręcznego i maszynowego mycia
pielęgnacji i nabłyszczania podłóg z tworzyw sztucznych, drewnianych i malowanych,
posadzek ceramicznych, glazury, terakoty, lastriko, kamienia naturalnego i sztucznego, w
szczególności pokrytych dyspersją akrylową. Czyści wzmacnia połysk, zmniejsza poślizg.
Poprzez zawartość specjalnie dobranej kompozycji wosków oraz polimerów akrylowych
preparat utrwala położoną już wcześniej warstwę polimerową na każdym z rodzajów
wyszczególnionych posadzek. Okoliczność, iż ten sam produkt zaspakaja wymagania
zamawiającego w obydwu przypadkach (poz. 9 i 10) przestawiał odwołujący jako jego zaletę,
a zamawiający nie wymagał odrębnych produktów dla każdej pozycji.
Zarzut, iż produkty w poz. 6-8 nie stanowią linii tego samego producenta, odwołujący
uznał za chybiony. Oświadczył, iż wszystkie trzy zaproponowane produkty, tj. FCM MIRROR
METALIC, FCM STRIPEROL i HIPO BŁYSK, stanowią linię jednego producenta, to jest
firmy CENTRUM MERKURY.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 27 listopada 2009 r. przystąpił wybrany wykonawca
SWISSPOL LTD Sp. z o.o., który ponad zarzuty protestu podniósł, iż odwołujący nie
zaoferował produktów równoważnych w poz. 19,20 i 24. Natomiast w poz. 15 zaoferował
produkt o nazwie ATOS, który nie wykazuje pełnego spektrum działania biobójczego.
Natomiast z danych zawartych w karcie charakterystyki preparatu oferowanego w poz. 6
FCM MIRROR METALIC nie wynika, iż produkt ten spełnia wymagania SIWZ. Nie zostały
dołączone żadne dokumenty, potwierdzające parametry techniczne jakich wymagał
zamawiający.
Pismem z dnia 4 grudnia 2009 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego uwzględnienie w części dotyczącej pozycji 9 i 10 oraz
oddalenie w części dotyczącej pozycji 6 - 8.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iż poprzedził odrzucenie oferty
odwołującego postępowaniem wyjaśniającym oraz wezwał odwołującego w dniu 3 grudnia
2009 r. do uzupełnienia wymaganych dokumentów, tj. informujących kto jest producentem
preparatu wykazanego w pozycji 8 – o nazwie HIPO BŁYSK. Pismem z dnia 3 grudnia
2009r. odwołujący przedstawił oświadczenie własne, iż jest producentem wymienionego
preparatu. Tego rodzaju oświadczenie według zamawiającego, nie stanowi dokumentu w
rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od definicji
dokumentu funkcjonującej na gruncie przepisów kodeksu postępowania cywilnego, gdyż
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego
zastosowanie znajdują w kwestiach nieuregulowanych w ustawie przepisy Kodeksu
cywilnego, a nie przepisy Kpc. Dalej zamawiający wywodził, iż zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Zdrowia z dnia 3 lipca 2002 r. w sprawie karty charakterystyki substancji
niebezpiecznej i preparatu niebezpiecznego (Dz. U. Nr 140, poz. 1171), taką kartę może
wystawić producent, importer lub dystrybutor. Zatem winno to być zaznaczone w karcie, kto
jest producentem. Z różnych nazw preparatów podanych w poz. 6,7 i 8 w ofercie na część 1
zamówienia, zamawiający wywiódł wniosek, iż nie stanowią one jednej linii producenta, jak
wymagał, podając taki warunek w SIWZ. W opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający
oczekiwał preparatu do codziennej pielęgnacji powierzchni zabezpieczonych polimerami,
natomiast kwestionowany preparat, według opisu karty charakterystyki, to płyn do mycia
wszelkiego rodzaju powierzchni, a więc jest to płyn do mycia wszystkiego, a nie
profesjonalny środek do mycia powierzchni zabezpieczonych polimerami. Zamawiający
podnosił również okoliczność, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnione dokumenty
winny potwierdzać przez oferowane dostawy, wymagań określonych przez zamawiającego
na dzień złożenia oferty, a dokumenty uzupełnione przez odwołującego noszą datę 3 i 4
grudnia 2009 r. Z przedstawionych względów zamawiający częściowo oddalił protest.
W odwołaniu wniesionym w dniu 9 grudnia 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty na część 1 zamówienia SWISSPOL LTD Sp.
z o.o.;
3) dokonania ponownej oceny ofert w części 1 zamówienia z udziałem oferty
odwołującego.
Nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację protestu w zakresie oddalonych
zarzutów dotyczących pozycji 6 - 8 części 1 zamówienia. Odnosząc się do stanowiska
zamawiającego stwierdził, iż rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 3 lipca 2002 r. w
sprawie karty charakterystyki substancji niebezpiecznej i preparatu niebezpiecznego (Dz. U.
Nr 140, poz. 1171), określa wymagania dla ściśle oznaczonych produktów chemicznych,
podczas gdy wyrób zaoferowany w pozycji 8 ze względu na swoją recepturę, nie podlega
obowiązkowi posiadania karty charakterystyki. Tym samym dokument dostarczony
zamawiającemu jako karta charakterystyki produktu, nie musi podlegać narzuconemu tym
rozporządzeniem schematowi interpretacji (zarówno wg nieaktualnego wyżej wskazanego
rozporządzenia, jak również według obowiązującego rozporządzenia WE nr 1907/2006 r.
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. – art. 31. Odwołujący nie zgodził
się z tezami zamawiającego, że skoro wyrób ma inną nazwę niż pozostałe, to tym samym
nie pochodzi z linii jednego producenta. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż również
na gruncie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczenie to dokument
prywatny, zgodnie z art. 245 Kpc, stanowiący dowód tego, iż osoba która go podpisała,
złożyła oświadczenie o treści zawartej w dokumencie. Odwołujący zaznaczał, iż nietrafnie
zamawiający przyjął, że złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia wymagań na
dzień złożenia oferty. Wykonawca wezwany do złożenia dokumentów, nie może
antydatować oświadczeń, natomiast fakt bycia producentem nie uległ zmianie w okresie
między złożeniem oferty a uzupełnieniem oświadczenia. Zaznaczał również, iż spełnił
literalnie wymagania stawiane w SIWZ. Zdaniem odwołującego, zostały jego ofercie
postawione w rozstrzygnięciu inne zarzuty, niż podane jako podstawa odrzucenia oferty, do
których nie mógł się odnieść w proteście. Odrzucenie oferty ocenił jako rażąco naruszające
przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o
wartości przedmiotu zamówienia poniżej progów określonych przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, a więc
jest dopuszczalne na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 tej ustawy.
Izba ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania określone w art. 187
ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty odwołującego,
wezwania o uzupełnienie dokumentów oraz udzielonej odpowiedzi, pism stron, składanych
w postępowaniu protestacyjno odwoławczym. Nadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, (podtrzymanych w odwołaniu i na
rozprawie) jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co
następuje.
Cena stanowiła jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Na część 1 zamówienia
oferty złożyli:
- SWISSPOL LTD Sp. z o.o. podając cenę oferty brutto 124 709,62 zł.
- odwołujący Piotr Wojtczyk CENTRUM MERKURY podając cenę oferty brutto
90 460,39 zł.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale I pkt 1 określa przedmiot
zamówienia jako dostawę środków chemicznych do utrzymania czystości, prania,
preparatów do uzdatniania wody. W punkcie 2 zamawiający dopuszcza złożenie ofert
równoważnych (oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wszelkie wymagania
zamawiającego o wszystkich parametrach nie gorszych niż te określone w SIWZ), o ile z
opisu przedmiotu zamówienia wynika, że określony został przez wskazanie znaków
towarowych, pochodzenia lub patentu oraz w zakresie podanym w art. 30 ust. 1-3 ustawy
Pzp. Jeżeli wykonawca powoła się na rozwiązania równoważne, to zgodnie z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp zobowiązany jest wykazać, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymogi, przez załączenie do oferty dokumentów potwierdzających ten stan rzeczy np.
ekspertyz rzeczoznawców.
W rozdziale V wymagane dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, w punkcie 3
zamawiający wymagał kart charakterystyki substancji niebezpiecznej, każdego
zaoferowanego środka wydanej przez producenta. W punkcie 5 w części 1,2,3 wymagał
dołączenia oświadczenia wykonawcy, iż wszystkie zaoferowane wyroby są zgodne z opisem
SIWZ i są dopuszczone do obrotu. Na żądanie zamawiającego, wykonawca miał obowiązek
udostępnić aktualne świadectwo dopuszczenia do obrotu, stosowne atesty i certyfikaty.
(które należało opisać dodatkowo jakiej pozycji dotyczą). Rozdział VI SIWZ obowiązkiem
wykonawcy było złożenie oferty na towar odpowiadający szczegółowemu opisowi
zamieszczonemu w tabelach załącznika 1,2 i 3. Pkt 2 zamawiający wymagał, aby w części 1
poz. 6,7,8 środki wyszczególnione w specyfikacji stanowiły linię środków jednego producenta
(nabłyszczacz, płyn do codziennej pielęgnacji, płyn do usuwania nabłyszczacza). W
załączniku nr 2 – zestawienie asortymentowo – cenowe część 1 (pakiet):
Poz. 6 opisuje środek na bazie polimerów do zabezpieczania i nabłyszczania podłóg
o wysokim metalicznym połysku, antypoślizgowy. Zastosowanie: dyspersja polimerowa do
profesjonalnej pielęgnacji podłóg (PCV, linoleum, kamień sztuczny i naturalny) podaje skład
środka oraz dane techniczne.
Poz. 7 opisuje płyn do usuwania starych warstw polimerowych (poz. 8) i past z podłóg
(PCV, linoleum, kamień sztuczny i naturalny) do stosowania ręcznego i maszynowego.
Podany został skład oraz dane techniczne.
Poz. 8 płyn pielęgnacyjno czyszczący do codziennego ręcznego mycia powierzchni
zabezpieczonych polimerami, niepozostawiający smug. Zastosowanie do mycia i pielęgnacji
wszelkich zmywalnych powierzchni, skutecznie usuwa zabrudzenia nie pozostawia smug,
płyn o przyjemnym zapachu (cytrynowy, kwiatowy morski, konwaliowy, arktyczny, mydła
marsylskiego).
W załączniku nr 1 - formularzu oferty, wykonawcy składali oświadczenie o
następującej treści: „Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, iż wszystkie
załączone do oferty dokumenty opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień otwarcia
ofert (art. 297 K.k.).
W poz. 6 załącznika 2 do oferty – zestawienia asortymentowo – cenowego,
odwołujący podał FCM MIRROR METALIC środek na bazie polimerów do zabezpieczania i
nabłyszczania podłóg o wysokim metalicznym połysku, antypoślizgowy. Zastosowanie:
dyspersja polimerowa do profesjonalnej pielęgnacji podłóg (PCV, linoleum, kamień sztuczny
i naturalny). Powtórzył też identyczny skład i dane techniczne, jak w opisie.
W poz. 7 załącznika 2, odwołujący podał FCM STRIPEROL płyn do usuwania starych
warstw polimerowych (poz. 8) i past z podłóg (PCV, linoleum, kamień sztuczny i naturalny)
do stosowania ręcznego i maszynowego. Podany został skład oraz dane techniczne jak w
opisie.
W poz. 8 załącznika 2 odwołujący podał HIPO BŁYSK płyn pielęgnacyjno czyszczący
do codziennego ręcznego mycia powierzchni zabezpieczonych polimerami,
niepozostawiający smug. Zastosowanie do mycia i pielęgnacji wszelkich zmywalnych
powierzchni, skutecznie usuwa zabrudzenia nie pozostawia smug, płyn o przyjemnym
zapachu (cytrynowy, kwiatowy morski, konwaliowy, arktyczny, mydła marsylskiego).
Powtórzony został skład oraz dane techniczne jak w opisie.
Odwołujący załączył karty charakterystyki preparatu, sporządzone na podstawie
przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 3 lipca 2002 r. w sprawie karty
charakterystyki substancji niebezpiecznej i preparatu niebezpiecznego (Dz. U. Nr 140, poz.
1171, z 2005 r. Dz. U. nr 2 poz. 8) wystawione w 2006 r. dla:
- FCM MIRROR METALIC str. 23-26 oferty, podającą nazwę i adres producenta: Centrum
Merkury, 50-319 Wrocław , ul. B. Prusa 7c/1;
- FCM STRIPEROL str. 27-30 oferty, podając nazwę i adres producenta: Centrum Merkury,
50-319 Wrocław , ul. B. Prusa 7c/1;
- HIPO BŁYSK str. 31-33 oferty, bez identyfikacji producenta, wystawiony przez
odwołującego.
Pismem z dnia 3 grudnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie oznaczonych właściwości fizyko
– chemicznych preparatów FCM MIRROR METALIC oraz HIPO BŁYSK. Odrębnym pismem
wezwał do wskazania kto jest producentem preparatu HIPO BŁYSK. W odpowiedzi
udzielonej w zakreślonym terminie 3 grudnia 2009 r., odwołujący potwierdził wymagane
właściwości oferowanych preparatów FCM MIRROR METALIC oraz HIPO BŁYSK, jak
również oświadczył, iż firma CENTRUM MERKURY jest producentem preparatu HIPO
BŁYSK.
Izba zważyła co następuje.
Zaoferowane przez odwołującego produkty w poz. 6, 7 i 8 załącznika 2 do oferty na
część 1 zamówienia, odpowiadają dokładnie opisowi dokonanemu przez zamawiającego w
zakresie oczekiwanych zastosowań oferowanego preparatu, jego właściwości fizyko –
chemicznych, składu oraz danych technicznych. Na żądanie zamawiającego odwołujący
potwierdził te dane w swoim wyjaśnieniu z dnia 3 grudnia 2009 r. Zamawiający nie podnosił,
iż zaoferowane preparaty, odbiegają właściwościami od wymaganych, poddawał jedynie w
wątpliwość, iżby ten sam preparat nadawał się do wielostronnych zastosowań. Należy
jednak zważyć, iż sam zamawiający opisał tak szeroki zakres stosowania preparatów
podanych w poz. 6-8 załącznika 2, do którego wykonawca zobowiązany był się dostosować,
gdyż w przeciwnym wypadku jego oferta również zostałaby odrzucona. Przedstawione karty
charakterystyki oferowanych produktów, zostały wystawione przez odwołującego Piotra
Wojtczyka, przedsiębiorcę działającego pod firmą CENTRUM MERKURY Piotr Wojtczyk ul.
B. Prusa 7c/1, 50-319 Wrocław, a więc stanowią one oświadczenie odwołującego. Karta
charakterystyki preparatu HIPO BŁYSK istotnie nie zawiera oznaczenia producenta
preparatu. Zamawiający ma prawo wymagać podania w sposób jednoznaczny producenta
preparatu, tak w aspekcie zasad stosowania danego preparatu, jak i ewentualnego
dochodzenia roszczeń za możliwe szkody spowodowane przez dany produkt. Taki brak
podlega jednak uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszcza
uzupełnianie wadliwych dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego nie
później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. W tym przypadku termin
składania ofert upływał w dniu 5 listopada 2009 r. Zamawiający wypełnił obowiązek nałożony
przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia tego braku. W
odpowiedzi udzielonej dnia 3 grudnia 2009 r. odwołujący oświadczył jednoznacznie, iż firma
CENTRUM MERCURY jest producentem preparatu HIPO BŁYSK, czym w opinii Izby,
uzupełnił skutecznie brak tej informacji w karcie charakterystyki produktu, załączonej w
dokumentach oferty. Zarówno karta charakterystyki produktu, jak i pismo złożone na
wezwanie, stanowią jedynie oświadczenie wykonawcy. Zamawiający w odniesieniu do poz.
6,7 i 8 załącznika 2 do oferty, innych dokumentów nie wymagał, co potwierdzają wyżej
poczynione ustalenia w odniesieniu do ustanowionych warunków i składanych dokumentów
na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają jego oczekiwaniom. Nie żądał
dodatkowo udostępnienia aktualnego świadectwa dopuszczenia do obrotu, atestów i
certyfikatów. Odwołujący wyjaśnił, iż preparaty z poz. 6 i 7 zał. 2 są przeznaczone do użytku
profesjonalnego i zawierają substancje niebezpieczne, natomiast preparat HIPO BŁYSK jest
ogólnie dostępny. Zamawiający nie żądał, aby karta charakterystyki produktu została
wystawiona przez określony podmiot zewnętrzny, a ponadto kwestia ta jest uregulowana
przepisami - obecnie rozporządzenia Ministra Zdrowia z 13 listopada 2007 r. w sprawie karty
charakterystyki (Dz. U. Nr 215, poz. 1588), obowiązującego od 16 listopada 2007 r.
zgodnego z postanowieniami rozporządzenia Komisji WE 1907/2006, które stwierdzają, iż
kartę taką wystawia producent, dystrybutor, importer. Tak więc samo oświadczenie
wykonawcy stanowi dokument, wbrew wywodom zamawiającego, który powinien zostać
oceniony w świetle stawianych w SIWZ wymagań. Na etapie oceny ofert zamawiający nie
jest uprawniony, aby żądać innych dodatkowych dokumentów, niż podane w SIWZ. Nie
może także odstępować od sposobu oceny oferty w oparciu jedynie o dokumenty
wymagane. Nie znajduje aprobaty Izby argumentacja zamawiającego, iż z uwagi na
złożenie wymienionego oświadczenia z datą 3 grudnia 2009 r., nie został dotrzymany
warunek, aby uzupełniony dokument potwierdzał spełnienie wymagań na dzień złożenia
oferty. Rację należy przyznać odwołującemu, iż stan jaki ów dokument potwierdza, tj. że
odwołujący zajmuje się produkcją, między innymi preparatu HIPO BŁYSK istniał w dacie
złożenia oferty. Zamawiający nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów
przeciwnych. Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu, może złożyć dokument, w
tym oświadczenie z datą bieżącą, natomiast treść ma zaświadczać, iż wymóg potwierdzenia
wymagań na dzień złożenia oferty został dotrzymany. „Skoro z dokumentów wynika, że
wykonawca posiada możliwość wykonania zamówienia, to nie ma znaczenia, że dokumenty
potwierdzające ten fakt na dzień otwarcia ofert, zostały wystawione po tej dacie”, tak podaje
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r. Sygn. akt X Ga 2/07: X Ga
4/07. W przekonaniu Izby, za daleko idące wnioski wyciąga zamawiający z faktu, iż podany
w poz. 8 załącznika 2 do oferty preparat nazywa się HIPO BŁYSK, odmiennie od nazw
preparatów w poz. 6 i 7 oraz, że z tego względu nie stanowi linii tego samego producenta
środków, do profesjonalnego utrzymania czystości, w tym technologicznie kolejnych
czynności usuwania starych warstw polimerowych z podłóg, mycia i czyszczenia powierzchni
zabezpieczonych polimerami oraz do zabezpieczania i nabłyszczania podłóg. Odwołujący
potwierdził swoim oświadczeniem, iż wszystkie oferowane produkty w poz. 6,7 i 8 zał. 2 do
oferty, stanowią jedną linię tego samego producenta. Zgodnie z art. 66 §1 Kodeksu
cywilnego, który znajduje zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z mocy art. 14 ustawy
Pzp, złożone oświadczenie woli zawarcia umowy, stanowi właśnie ofertę. Rozstrzygająca
jest zatem treść samego oświadczenia składanego przez wykonawcę, które właśnie kreuje
ofertę. Zamawiający nie przedłożył żadnych dowodów, które by podważały wiarygodność
złożonych przez odwołującego oświadczeń. W piśmie o odrzuceniu oferty, nie podnosił
również zarzutu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, iż odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iż zamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty,
egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących również dla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniać czy interpretować w sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, w tym przypadku formularza asortymentowego cenowego, który z natury rzeczy
jako określający treść oferty, nie może ulegać zmianie i uzupełnieniom, poza
dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania wyjaśnień. Zamawiający nie
jest uprawniony, aby po upływie terminu składania ofert, odstępować od ustalonych w SIWZ
wymagań, a w szczególności odnoszących się do treści oferty.
Postępowanie dowodowe wykazało, iż brak było uzasadnionych podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego na część 1 zamówienia. Zatem zamawiający przez podjęcie
takiej czynności naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy, co miało
wpływ na wynik postępowania. Wybór wykonawcy, który nie złożył najkorzystniejszej oferty
w ustalonym kryterium ceny również narusza zasady równego traktowania wykonawców i
prowadzenia postępowania przy poszanowaniu reguł uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art.
191 ust. 1, 1a oraz ust. 2 pkt 1i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, Izba orzekła od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 8 289,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 1238, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………