KIO/UZP 1877/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1001/08 KIO/UZP 1035/08 KIO/UZP/1876/09 KIO/UZP/1881/09 KIO/UZP/1883/09 V CA 1213/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1877/09
WYROK
z dnia 4 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r., 25 stycznia 2010 r. oraz
29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez EXATEL S.A.,
04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizję
Polską S.A. Ośrodek Emisji, 00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 protestu z dnia
27 listopada 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47,
2) dokonać zwrotu kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset
osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.11.2009 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługę operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13.11.2009 r. (2009 / S 219 315175-2009).
Odwołujący wniósł protest, a następnie odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, wskazując na naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ust. 7,
art. 142 ust. 2.
Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły:
1. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.1 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.5
ogłoszenia o zamówieniu,
2. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.6
ogłoszenia o zamówieniu,
3. postanowienia rozdziału 5 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.3 ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zażądał modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
1. podzielenie zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych
(rozdział 4 pkt 4.1), a także dokonanie pozostałych zmian z tym związanych,
2. dostosowanie postanowień rozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ do ustawy Pzp,
3. doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem zapisów SIWZ rozdziału 5 albo
wykazanie, iż zamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na
okres dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie,
a w przypadku, gdyby modyfikacja nie była możliwa odwołujący zażądał unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu i odwołania wskazał:
Ad. 1
Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.1 SIWZ stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest
usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca:
a) usługi nadawcze w standardzie DVB-T,
b) usługi sieciowe.
W ocenie Odwołującego, poprzez tak sformułowany przedmiot zamówienia
zamawiający ograniczył konkurencję na rynku telekomunikacyjnym, na którym działają
podmioty świadczące usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne) - pkt b, co
oznacza, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony połączył ze sobą dwie usługi, które są
zupełnie niezależne, w żaden sposób nie są ze sobą powiązane, mogłyby stanowić odrębne
przedmioty zamówienia i mogłyby zostać udzielone w osobnych postępowaniach.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, że usługa nadawcza w uproszczeniu polega m.in. na stworzeniu sieci
nadawczej obejmującej cały kraj w oparciu o posiadane słupy nadawcze celem
przekazywania sygnału cyfrowego, zaś usługa sieciowa polega m.in. na stworzeniu zupełnie
odrębnej od sieci nadawczej, sieci kablowej (platformy teleinformatycznej) łączącej wszystkie
jednostki zamawiającego w celu świadczenia standardowych usług telekomunikacyjnych.
Stwierdził, że w obecnym stanie, połączenie w jednym zamówieniu usług sieciowych
z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział w przedmiotowym postępowaniu
profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na rynku, w tym Exatel S.A., co
wynika z faktu, iż firmy takie nie posiadają odpowiedniej infrastruktury, w związku z czym
zmuszone byłyby kalkulować w cenie oferty koszty związane z dzierżawą odpowiednich
masztów nadawczych, co z kolei powoduje automatyczne wzmocnienie pozycji wykonawcy
posiadającego już własną infrastrukturę w zakresie usługi nadawczej, natomiast na starcie
osłabia pozycję, a wręcz "eliminuje" z postępowania duże firmy telekomunikacyjne, mogące
świadczyć usługi sieciowe.
Podzielenie zamówienia na 2 części obejmujące: 1) usługi nadawcze, 2) usługi
sieciowe i dopuszczenie składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu,
pozwoli zamawiającemu na uzyskanie niższej ceny ofertowej zarówno na nadawanie
sygnału i zdecydowanie niższej ceny ofertowej na usługi sieciowe, ponieważ dopiero
umożliwienie prawdziwej konkurencji w części dotyczącej rynku usług sieciowych pozwoli na
zaoferowanie odpowiednio niskich cen mających uzasadnienie w sytuacji panującej na rynku
usług telekomunikacyjnych.
Dodatkowo wskazał, że połączenie w/w usług w jednym postępowaniu, bez
możliwości składania ofert częściowych powoduje sytuację, w której tak naprawdę na rynku
pozostaje tylko jeden liczący się wykonawca, który posiada własną infrastrukturę w postaci
masztów nadawczych na terenie obejmującym 90 % kraju i jednocześnie posiada możliwości
świadczenia usług sieciowych po minimalnych kosztach lub nie ponosząc ich wcale,
w związku z posiadanym dostępem do sieci kablowej obejmującej teren całego kraju.
Pozostali wykonawcy będą zmuszeni ponosić, a co za tym idzie wkalkulować w cenę
ofertową, dodatkowe koszty związane bądź to z dzierżawą masztów nadawczych celem
świadczenia usługi nadawczej, bądź to z dzierżawą kabli celem świadczenia usługi
sieciowej, w zależności od tego, w której dziedzinie dany wykonawca się specjalizuje.
W podsumowaniu stwierdził, że przedmiot zamówienia jest podzielny, usługi
nadawcze nie są tym samym co usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne), na
rynku istnieje wiele podmiotów mogących świadczyć w/w usługi, o ile zostaną one
rozdzielone. Uznał, że zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję, akceptując sytuację,
w której uprzywilejowaną pozycję będzie miał tylko jeden wykonawca, będący w stanie
zaoferować cenę niższą od pozostałych wykonawców, która to jednak cena w rzeczywistości
może okazać się znacznie wyższa nawet od średniej ceny rynkowej, jakiej należałoby się
spodziewać, gdyby w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych.
Wskazał także, że ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 29 ust. 2 zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, co w ocenie odwołującego nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego usług nieodpowiadających jego potrzebom, a jedynie nakazuje
dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia.
Powołując się na wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 1001/08, KIO/UZP 1035/08, podniósł,
że przyznane Zamawiającemu w art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo do dopuszczenia lub nie
możliwości składania ofert częściowych nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono
kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy
niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest
podzielny, nie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad. 2
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że opis przedmiotu zamówienia za pomocą
kodów CPV został dokonany wyłącznie odnośnie usług nadawczych, zamawiający zaniechał
natomiast opisania przedmiotu zamówienia za pomocą kodów CPV dotyczących usług
sieciowych, co stanowi naruszenie art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.
Ad. 3
Wobec faktu, że zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia wynoszący 3652
dni, czyli 10 lat, co jest niezgodne z przepisem art. 142 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika,
iż co do zasady umowa może zostać zawarta na czas oznaczony nie dłuższy niż 4 lata,
odwołujący wniósł o doprowadzenie postanowień ogłoszenia i SIWZ do stanu zgodnego
z prawem albo wykazanie, iż zamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał:
Ad. 1
Decyzja odnośnie tego, czy dopuścić możliwość składania ofert częściowych
w przypadku, w którym przedmiot zamówienia jest podzielny, jest prawem, a nie
obowiązkiem zamawiającego i zależy wyłącznie od woli zamawiającego.
Powołując się na doktrynę przyjął, że wykonawcy nie mają podstaw do żądania od
zamawiającego wyrażenia przez niego zgody na składanie ofert częściowych. Wskazał, iż
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA
1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający podniósł, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że
każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, "bez żadnych przywilejów i ulg”,
każdy ma mieć zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być
takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być dokonywana
z uwzględnieniem tych kryteriów
Powołując się na orzecznictwo organów administracyjnych stwierdził, że powyższy
nakaz należy rozumieć jako nakaz równego traktowania wszystkich wykonawców, poprzez
takie konstruowanie przedmiotu zamówienia, które stworzy wykonawcom mogącym
zrealizować dane zamówienie jednakowe szanse na zwycięstwo w postępowaniu, co
w ocenie zamawiającego prowadzi do wniosku, że zasada równego traktowania
wykonawców ma zastosowanie tylko do tych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować
zamówienie. Tymczasem rozumowanie odwołującego zmierza w kierunku absolutyzacji
zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z którą zamawiający byłby zobowiązany
równo traktować wszystkich potencjalnych wykonawców, niezależnie od tego czy są oni
w stanie podjąć się realizacji zamówienia. Konsekwentne wdrożenie takiej zasady w życie
prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji i uniemożliwiałoby udzielenie jakiegokolwiek
zamówienia publicznego. W każdym bowiem wypadku opisanie przedmiotu zamówienia
nieuchronnie prowadzi do tego, że nie wszystkie podmioty funkcjonujące na rynku są
w stanie je zrealizować, a więc stosując rozumowanie odwołującego, w każdym wypadku
dochodziłoby do ograniczenia konkurencji.
Wskazał także, że z zasady równego traktowania wykonawców wynika, że
zamówienie nie może być określone, poprzez nieuzasadnione, nieobiektywne wymogi co do
przedmiotu zamówienia, które prowadziłyby do wykluczenia części wykonawców
z możliwości uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający ocenił, że zarzut, który odwołujący
postawił zamawiającemu sprowadza się natomiast do tego, że przedmiot zamówienia
zamawiający określa w sposób taki, który sprawia, że nie wszystkie podmioty, które będą
mieć wolę udziału w postępowaniu, będą mogły wziąć w nim udział wobec faktu, że są
w stanie wykonać jedynie część zamówienia, a nie jego całość.
Zamawiający wskazał, że nie różnicuje bezzasadnie sytuacji różnych wykonawców,
przyznając im nieusprawiedliwione ulgi i przywileje, a jedynie korzysta ze swojego prawa
zlecenia zamówienia jednemu wykonawcy, co leży w interesie zamawiającego. Wskazał, że
utrudnienie uczciwej konkurencji, zakazane zamawiającemu, polega przede wszystkim na
takim tendencyjnym określeniu przedmiotu zamówienia, które wyklucza możliwość jego
udzielenia określonej grupie wykonawców nie ze względu na obiektywnie uzasadnione
i istotne dla zamawiającego cechy zamówienia (którym w tym przypadku jest również
integralność zamówienia), a ze względu na taką konkretyzację przedmiotu zamówienia, która
będzie wskazywała w zasadzie na pochodzenie tego przedmiotu od konkretnego
wykonawcy.Z tego względu podstawową cechą właściwie opisanego przedmiotu zamówienia
jest jego neutralność, którą należy jednak analizować przez pryzmat rzeczywistych
i usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego.
Za bezpodstawne uznał zamawiający twierdzenie odwołującego, iż połączenie
w jednym zamówieniu usług sieciowych z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział
w przedmiotowym postępowaniu profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na
rynku, w tym Exatel S.A.
Zdaniem zamawiającego względy celowościowe przemawiają za wyłączeniem
zamówień częściowych w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł, że zamówienie dotyczy
usługi złożonej, której efekt końcowy (rezultat) ma polegać na zapewnieniu zamawiającemu
sygnału telewizyjnego o określonej jakości. Uzyskanie takiego efektu jest możliwe przy
należytej koordynacji wszystkich czynności lub działań (części usługi) składających się na
przedmiotową usługę. Wyjaśnił, że każda część usługi ma dla zamawiającego wartość
jedynie wówczas, gdy wszystkie części zostaną należycie wykonane. W tym wyraża się
ścisły związek funkcjonalny istniejący pomiędzy poszczególnymi częściami usługi. Takie
powiązanie wskazuje na bardzo istotną rolę koordynacji poszczególnych działań
wchodzących w zakres przedmiotowej usługi. Ma to również istotne znaczenie dla jasnego
określenia podmiotu odpowiedzialnego za realizację usługi jako całości.
Rozbicie związku funkcjonalnego, o którym mowa powyżej musi skutkować
zwiększeniem ogólnych kosztów realizacji efektu końcowego usługi (dodatkowe koszty
związane z koniecznością koordynacji wykonania usługi w całości), jak również wzrostem
ryzyka nie osiągnięcia przez zamawiającego zamierzonego celu. W interesie zamawiającego
leży wykonywanie zamówienia objętego postępowaniem przez jeden podmiot, bądź przez
tzw. konsorcjum podmiotów. Przy takim bowiem modelu podmiotowym świadczonej usługi
koordynacja poszczególnych części usługi złożonej może zostać zrealizowana w sposób
najbardziej efektywny. Ponadto przy takim modelu obowiązek koordynacji zawsze obciąża
wykonawcę, który ponosi pełną odpowiedzialność za efekt końcowy. Z tego też powodu
istnieje zasadnicza różnica między świadczeniem usługi złożonej przez konsorcjum
podmiotów, lub pojedynczego wykonawcę, a świadczeniem usług częściowych przez
różnych wykonawców.
Wskazał, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby odwołujący wziął udział w tym
postępowaniu, występując wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że odwołujący chroni wyłącznie własne
partykularne interesy, a jego rzeczywiste intencje obrazuje żądanie ewentualne
unieważnienia całego postępowania w przypadku, gdyby modyfikacja treści SIWZ nie była
możliwa.
Ad. 2
Zamawiający wyjaśnił, że usługi sieciowe nie stanowią na tyle znaczącej części
zamówienia, by powstał obowiązek opisania tego elementu za pomocą kodów CPV.
Przedmiotowo istotny zakres zamówienia został tymi kodami opisany. Nie sposób zasadnie
oczekiwać od zamawiającego, żeby opisywał za pomocą kodów CPV każdy, choćby
najmniejszy element zamówienia. Podkreślił, że usługa sieciowa jest komplementarna do
usługi nadawczej i jest ściśle z usługą nadawczą związana.
Ad. 3
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie jest uprawniony do kontrolowania, czy
zamawiający wypełnił swoje obowiązki ustawowe w stosunku do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku
przedstawiania wykonawcom jakichkolwiek dowodów na okoliczności legalności
prowadzonych postępowań.
Zamawiający zapewnił odwołującego, że postępowanie prowadzone jest w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp.
Dodatkowo podniósł, że oczekiwanie odwołującego, aby zamawiający wykazał, że
"zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata i nie
otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie" nie znajduje podstawy w przepisach, ponieważ
ustawa przewiduje jedynie obowiązek zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, natomiast nie uzależnia
możliwości zawarcia umowy na taki okres od zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 13.11.2009 r. (2009/S 219 315175-2009), SIWZ, pisma zamawiającego z dnia
13.12.2009 r. (TVP-p-5335/2009), oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych
w proteście z dnia 27.11.2009 r., rozstrzygnięciu protestu z dnia 07.12.2009 r.,
odwołaniu z dnia 17.12.2009 r., odpowiedzi na protest z dnia 15.01.2010 r. oraz
zgłoszonych ustnie do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut odnośnie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, iż przedmiotem
zamówienia jest usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca
usługi nadawcze w standardzie DVB-T oraz usługi sieciowe, czym zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
We wniesionych środkach ochrony prawnej odwołujący postawił tezę, że połączenie
w jednym postępowaniu usług sieciowych z usługami nadawczymi wyklucza jego udział
w tym postępowaniu.
W ocenie Izby teza ta, nawet gdyby miała okazać się prawdziwą, jest
niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zasada ta
sama w sobie nie gwarantuje udziału wszystkim wykonawcom we wszystkich
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący postawił także tezę, iż podzielenie zamówienia na dwie części pozwoli
zamawiającemu uzyskać niższe ceny ofertowe w obu tych częściach w porównaniu do ceny,
jaką zamawiający uzyska w wyniku objęcia obu tych części jednym postępowaniem,
co miałoby być niejako automatycznym następstwem umożliwienia konkurencji w zakresie
usług sieciowych.
W ocenie Izby również ta teza, nawet gdyby miała okazać się prawdziwą, jest
niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ uzyskanie niższej ceny pozostaje
bez znaczenia w sytuacji, gdy zamawiający uzyskałby usługę, wprawdzie za niższą cenę, ale
taką, które nie zaspokaja jego potrzeb.
Odwołujący postawił nadto tezę, iż połączenie w jednym postępowaniu, bez
możliwości składania ofert częściowych, usług sieciowych i nadawczych, oznacza, że
realizacji tego zamówienia może podjąć się tylko jeden wykonawca o dominującej pozycji
na rynku, co jednak pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem odwołującego na rozprawie,
że według jego wiedzy żaden wykonawca nie jest w stanie samodzielnie podjąć się realizacji
i zrealizować niniejsze zamówienie.
Na rozprawie odwołujący stwierdził, że dołączenie usługi sieciowej w stosunku, do
której istnieje na rynku konkurencja do usługi nadawczej jest ze strony zamawiającego
zabiegiem sztucznym.
W ocenie Izby stwierdzenie to, w sytuacji, gdy jednocześnie odwołujący nie wykazał,
że brak jest konkurencji na rynku usług nadawczych, mogłoby co najwyżej oznaczać, że
zamawiający połączył ze sobą dwie usługi, w których świadczeniu specjalizują się różne
firmy (firma specjalizująca się w świadczeniu usług sieciowych nie specjalizuje się
w świadczeniu usług nadawczych), co stawiałoby obie grupy tych firm w podobnej sytuacji,
co jednak w żaden sposób nie świadczyłoby jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oceniając stanowisko odwołującego, iż objęcie jednym postępowaniem usług
nadawczych i sieciowych prowadzi do zagrożenia, iż dominujący na danym rynku
wykonawca będzie w stanie zaoferować cenę niższą od pozostałych wykonawców, która to
jednak cena w rzeczywistości będzie mogła być znacznie wyższa nawet od średniej ceny
rynkowej (jak należy domniemać od średniej ceny rynkowej w zakresie dotyczącym usług
sieciowych), Izba wskazuje, że celem prowadzenia przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jest wybór oferty
z najniższą ceną, nie zaś uzyskanie ceny z cenami najniższymi w obu zakresach,
tj. w zakresie usług nadawczych i jednocześnie w zakresie usług sieciowych.
Zdaniem Izby kluczową kwestią dla podważenia zgodnego z prawem opisu przedmiot
zamówieniu, tj. w przedmiotowej sprawie, poprzez nie dopuszczenie składania ofert
częściowych jest ustalenie, czy taki właśnie opis wynika z rzeczywistej potrzeby
zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że ustawodawca, przyznając zamawiającemu
w przepisie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo decydowania o dopuszczeniu możliwości
składania ofert częściowych, przyjął założenie, że to sam zamawiający najlepiej i najtrafniej
zidentyfikuje swoją potrzebę i towarzyszące jej uwarunkowania.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający źle zidentyfikował potrzebę uzyskania od
jednego wykonawcy świadczenia usługi nadawczej i sieciowej oraz towarzyszące tej
potrzebie uwarunkowania w ramach jednego postępowania.
Nie sposób nie uznać zasadności uwarunkowania w postaci czasu, tj. potrzeby
wyłonienia wykonawcy na świadczenie usługi nadawczej i sieciowej w jednym postępowaniu,
tj. w tym samym czasie, ponieważ różne losy odrębnych postępowań lub zamówień
częściowych w ramach jednego postępowania niosą niebezpieczeństwo nie skoordynowania
w czasie rozpoczęcia świadczenia obu rodzajów usług.
Izba podziela także stanowisko zamawiającego, iż z punktu widzenia jego interesów,
a z tej właśnie perspektywy należy oceniać opis przedmiotu zamówienia, solidarna
odpowiedzialność jednego wykonawcy - konsorcjum w większym stopniu zapewni realizację
oczekiwanych, różnych rodzajowo usług niż realizacja tych usług przez dwóch wykonawców.
W ocenie Izby jest tak dlatego, iż każdy z członków konsorcjum jest ekonomicznie
zainteresowany prawidłową realizacją całości przedmiotu zamówienia.
Z taką sytuacją nie ma się do czynienia, gdy każdy z wykonawców jest
zainteresowany jedynie realizacją usługi, której świadczenia odrębnie od innego wykonawcy
się podjął. Nie do uniknięcia problemy na granicy realizacji usług świadczonych przez dwóch
wykonawców obarczać będą wyłącznie zamawiającego, który oczekuje efektów
równoczesnego świadczenia obu tych usług.
Odwołujący odmawia zamawiającemu ewentualnego skorzystania z usług podmiotu,
który poniósł już uprzednio koszty związane z budową własnej infrastruktury, czy też
skorzystania z usług wykonawcy - konsorcjum w imię rozszerzenia kręgu wykonawców
o odwołującego, nie bacząc na to, że odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, że:
1. z ekonomicznego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych
zamówień będzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,
2. z organizacyjnego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych
zamówień będzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,
tj. co najmniej taka sama będzie skuteczność w koordynowaniu świadczenia
usług przez dwóch wykonawców przez zamawiającego jak w koordynowaniu
tychże usług w ramach konsorcjum.
Nie może także odwołujący zagwarantować zamawiającemu, że wszczęcie przez
zamawiającego dwóch odrębnych postępowań, czy też jednego postępowania w ramach,
którego zamawiający dopuści składanie ofert częściowych, doprowadzi do odpowiedniego
skoordynowania w czasie świadczenia obu rodzajów usług (rozpoczęcia świadczenia usługi
nadawczej i sieciowej).
Dodatkowym argumentem przemawiającym za tym, że zamawiający nie utrudnił
uczciwej konkurencji, poprzez nie dopuszczenie składania ofert częściowych jest fakt, iż
pomimo licznych odwołań na treść SIWZ, żadne z tych odwołań nie dotyczyło objęcia
zamówieniem obu rodzajów usług, co podkreślał zamawiający.
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie nie zastosowania do opisu usługi sieciowej nazw i kodów
określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV), czym zamawiający naruszył przepis
art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że przepis art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie
wskazuje do jakich elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia
zamawiający winien zastosować nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.
Uprawnionym zatem jest uznanie, że wskazanie nazw i kodów w odniesieniu do
zasadniczego, pierwszoplanowego zakresu przedmiotu zamówienia jest wystarczające.
Przyjęcie założenia, że zamawiający winien to uczynić w odniesieniu do wszystkich
najdrobniejszych nawet elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia jest
absurdalne, a i niepotrzebne, o czym mowa poniżej.
W ocenie Izby wskazanie na pierwszym miejscu w sekcji II.1.5. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w pkt. 4.1. SIWZ usługi nadawczej pozwala na przyjęcie, że to usługom
nadawczym w standardzie DVB-T zamawiający przypisał znaczenie podstawowe, przy czym
ze względu na wskazaną już powyżej lakoniczność regulacji ustawy Pzp w rozpoznawanym
zakresie nie sposób doszukać się kryteriów (np. kryterium udziału w całkowitej wartości
zamówienia), które ograniczają zamawiającego w tej materii.
Wywodzenie konieczności opisu „całego” przedmiotu zamówienia za pomocą nazw
i kodów CPV nie znajduje również uzasadnienia z punktu widzenia przydatności dla
wykonawcy tego opisu dla podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu, ponieważ istotny
dla podjęcia takiej decyzji jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego z poszanowaniem przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego nawet gdyby zakwalifikować nieopisanie „pełnego”
przedmiotu zamówienia z zastosowaniem CPV za uchybienie, to uznać by należało, że
uchybienie to nie prowadziłoby do nieważności zawartej umowy na podstawie przepisu
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznać także należy, że nie zastosowanie CPV do opisu całego przedmiotu
zamówienia nie może wpłynąć na wynik postępowania, ponieważ to nie ten opis precyzuje
oczekiwania zamawiającego. Zaoferowanie przedmiotu zgodnego z wymaganiami
zamawiającego, wskazanymi w przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 3 do SIWZ,
zapewni nie podlegającemu wykluczeniu wykonawcy, który zaoferuje najniższą cenę wybór
jego oferty (o ile jednocześnie oferta nie będzie podlegała odrzuceniu z żadnego innego
powodu).
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie postanowienia o 10 letnim terminie realizacji zamówienia,
z którym odwołujący powiązał żądanie modyfikacji treści SIWZ, poprzez doprowadzenie do
stanu zgodnego z prawem albo wykazania przez zamawiającego, iż zawiadomił Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż
4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii Prezesa UZP w tym zakresie nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż zadośćuczynienie ogólnemu żądaniu
odwołującego, polegającemu na doprowadzeniu treści pkt. 5 SIWZ do stanu zgodnego
z prawem nie jest w ogóle możliwe, ponieważ odwołujący nie sprecyzował, w jaki sposób
należałoby zmienić treść SIWZ, aby była ona zgodna z prawem. Rozpoznawanie zarzutu
pod kątem tego żądania jest zatem bezcelowe.
Nadto Izba stwierdza, że odwołujący wskazując jako podstawę prawną zarzutu
art. 142 ust. 2 ustawy Pzp nie podjął nawet próby uzasadnienia, że zawarcie w wyniku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowy na okres 10 lat
nie może być uzasadnione w świetle okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
Rozpoznając natomiast odwołanie pod kątem żądania wykazania przez
zamawiającego, iż ten zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze
zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, stwierdzić należy, iż w obowiązującym stanie
prawnym brak jest podstaw do nakazania przez Izbę, aby zamawiający wykazał, że wywiązał
się z obowiązku, o którym mowa w art. 142 ust. 3 ustawy Pzp.
Niemniej jednak na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania Izba
ustaliła, że pismem z dnia 13.11.2009 r. znak: TVP-p-5335/2009, podpisanym przez
p.o. Prezesa Zarządu Tomasza Szatkowskiego, którego adresatem jest Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, a które wpłynęło do tego Urzędu w dniu 16.11.2009 r. zamawiający
zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres 10 lat w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia na usługę
operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T. W piśmie tym zamawiający zawarł
również uzasadnienie prawne i faktyczne.
Wobec wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w dniu
13.11.2009 r., uznać należy, że zamawiający wywiązał się w terminie z nałożonego na niego
przepisem art. 142 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku.
Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej pozwalającej żądać od Prezesa UZP
opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej). Co więcej odwołujący przyznał
na rozprawie, że brak jest takiej podstawy.
Brak ze strony odwołującego jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tezy
o niezgodnym z prawem wszczęciu przez zamawiającego przedmiotowego postępowania
w wyniku, którego zawrze umowę na 10 lat, fakt, że zamawiający zawiadomił Prezesa UZP
o zamiarze zawarcia takiej umowy, a nadto brak normy prawnej pozwalającej żądać
od Prezesa UZP opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej) przesądza
o konieczności uznania zarzutu za niezasadny, a tym samym o braku podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 142 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając przy rozliczaniu wpisu
fakt, że sprawa o sygn. akt KIO/UZP 1877/09, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, została rozpoznana łącznie ze sprawami o sygn. akt KIO/UZP/1876/09,
KIO/UZP/1881/09, KIO/UZP/1883/09.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 4 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r., 25 stycznia 2010 r. oraz
29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez EXATEL S.A.,
04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizję
Polską S.A. Ośrodek Emisji, 00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 protestu z dnia
27 listopada 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47,
2) dokonać zwrotu kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset
osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.11.2009 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługę operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13.11.2009 r. (2009 / S 219 315175-2009).
Odwołujący wniósł protest, a następnie odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, wskazując na naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ust. 7,
art. 142 ust. 2.
Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły:
1. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.1 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.5
ogłoszenia o zamówieniu,
2. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.6
ogłoszenia o zamówieniu,
3. postanowienia rozdziału 5 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.3 ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zażądał modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
1. podzielenie zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych
(rozdział 4 pkt 4.1), a także dokonanie pozostałych zmian z tym związanych,
2. dostosowanie postanowień rozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ do ustawy Pzp,
3. doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem zapisów SIWZ rozdziału 5 albo
wykazanie, iż zamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na
okres dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie,
a w przypadku, gdyby modyfikacja nie była możliwa odwołujący zażądał unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu i odwołania wskazał:
Ad. 1
Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.1 SIWZ stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest
usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca:
a) usługi nadawcze w standardzie DVB-T,
b) usługi sieciowe.
W ocenie Odwołującego, poprzez tak sformułowany przedmiot zamówienia
zamawiający ograniczył konkurencję na rynku telekomunikacyjnym, na którym działają
podmioty świadczące usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne) - pkt b, co
oznacza, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony połączył ze sobą dwie usługi, które są
zupełnie niezależne, w żaden sposób nie są ze sobą powiązane, mogłyby stanowić odrębne
przedmioty zamówienia i mogłyby zostać udzielone w osobnych postępowaniach.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, że usługa nadawcza w uproszczeniu polega m.in. na stworzeniu sieci
nadawczej obejmującej cały kraj w oparciu o posiadane słupy nadawcze celem
przekazywania sygnału cyfrowego, zaś usługa sieciowa polega m.in. na stworzeniu zupełnie
odrębnej od sieci nadawczej, sieci kablowej (platformy teleinformatycznej) łączącej wszystkie
jednostki zamawiającego w celu świadczenia standardowych usług telekomunikacyjnych.
Stwierdził, że w obecnym stanie, połączenie w jednym zamówieniu usług sieciowych
z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział w przedmiotowym postępowaniu
profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na rynku, w tym Exatel S.A., co
wynika z faktu, iż firmy takie nie posiadają odpowiedniej infrastruktury, w związku z czym
zmuszone byłyby kalkulować w cenie oferty koszty związane z dzierżawą odpowiednich
masztów nadawczych, co z kolei powoduje automatyczne wzmocnienie pozycji wykonawcy
posiadającego już własną infrastrukturę w zakresie usługi nadawczej, natomiast na starcie
osłabia pozycję, a wręcz "eliminuje" z postępowania duże firmy telekomunikacyjne, mogące
świadczyć usługi sieciowe.
Podzielenie zamówienia na 2 części obejmujące: 1) usługi nadawcze, 2) usługi
sieciowe i dopuszczenie składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu,
pozwoli zamawiającemu na uzyskanie niższej ceny ofertowej zarówno na nadawanie
sygnału i zdecydowanie niższej ceny ofertowej na usługi sieciowe, ponieważ dopiero
umożliwienie prawdziwej konkurencji w części dotyczącej rynku usług sieciowych pozwoli na
zaoferowanie odpowiednio niskich cen mających uzasadnienie w sytuacji panującej na rynku
usług telekomunikacyjnych.
Dodatkowo wskazał, że połączenie w/w usług w jednym postępowaniu, bez
możliwości składania ofert częściowych powoduje sytuację, w której tak naprawdę na rynku
pozostaje tylko jeden liczący się wykonawca, który posiada własną infrastrukturę w postaci
masztów nadawczych na terenie obejmującym 90 % kraju i jednocześnie posiada możliwości
świadczenia usług sieciowych po minimalnych kosztach lub nie ponosząc ich wcale,
w związku z posiadanym dostępem do sieci kablowej obejmującej teren całego kraju.
Pozostali wykonawcy będą zmuszeni ponosić, a co za tym idzie wkalkulować w cenę
ofertową, dodatkowe koszty związane bądź to z dzierżawą masztów nadawczych celem
świadczenia usługi nadawczej, bądź to z dzierżawą kabli celem świadczenia usługi
sieciowej, w zależności od tego, w której dziedzinie dany wykonawca się specjalizuje.
W podsumowaniu stwierdził, że przedmiot zamówienia jest podzielny, usługi
nadawcze nie są tym samym co usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne), na
rynku istnieje wiele podmiotów mogących świadczyć w/w usługi, o ile zostaną one
rozdzielone. Uznał, że zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję, akceptując sytuację,
w której uprzywilejowaną pozycję będzie miał tylko jeden wykonawca, będący w stanie
zaoferować cenę niższą od pozostałych wykonawców, która to jednak cena w rzeczywistości
może okazać się znacznie wyższa nawet od średniej ceny rynkowej, jakiej należałoby się
spodziewać, gdyby w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych.
Wskazał także, że ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 29 ust. 2 zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, co w ocenie odwołującego nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego usług nieodpowiadających jego potrzebom, a jedynie nakazuje
dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia.
Powołując się na wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 1001/08, KIO/UZP 1035/08, podniósł,
że przyznane Zamawiającemu w art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo do dopuszczenia lub nie
możliwości składania ofert częściowych nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono
kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy
niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest
podzielny, nie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad. 2
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że opis przedmiotu zamówienia za pomocą
kodów CPV został dokonany wyłącznie odnośnie usług nadawczych, zamawiający zaniechał
natomiast opisania przedmiotu zamówienia za pomocą kodów CPV dotyczących usług
sieciowych, co stanowi naruszenie art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.
Ad. 3
Wobec faktu, że zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia wynoszący 3652
dni, czyli 10 lat, co jest niezgodne z przepisem art. 142 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika,
iż co do zasady umowa może zostać zawarta na czas oznaczony nie dłuższy niż 4 lata,
odwołujący wniósł o doprowadzenie postanowień ogłoszenia i SIWZ do stanu zgodnego
z prawem albo wykazanie, iż zamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał:
Ad. 1
Decyzja odnośnie tego, czy dopuścić możliwość składania ofert częściowych
w przypadku, w którym przedmiot zamówienia jest podzielny, jest prawem, a nie
obowiązkiem zamawiającego i zależy wyłącznie od woli zamawiającego.
Powołując się na doktrynę przyjął, że wykonawcy nie mają podstaw do żądania od
zamawiającego wyrażenia przez niego zgody na składanie ofert częściowych. Wskazał, iż
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA
1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający podniósł, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że
każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, "bez żadnych przywilejów i ulg”,
każdy ma mieć zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być
takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być dokonywana
z uwzględnieniem tych kryteriów
Powołując się na orzecznictwo organów administracyjnych stwierdził, że powyższy
nakaz należy rozumieć jako nakaz równego traktowania wszystkich wykonawców, poprzez
takie konstruowanie przedmiotu zamówienia, które stworzy wykonawcom mogącym
zrealizować dane zamówienie jednakowe szanse na zwycięstwo w postępowaniu, co
w ocenie zamawiającego prowadzi do wniosku, że zasada równego traktowania
wykonawców ma zastosowanie tylko do tych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować
zamówienie. Tymczasem rozumowanie odwołującego zmierza w kierunku absolutyzacji
zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z którą zamawiający byłby zobowiązany
równo traktować wszystkich potencjalnych wykonawców, niezależnie od tego czy są oni
w stanie podjąć się realizacji zamówienia. Konsekwentne wdrożenie takiej zasady w życie
prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji i uniemożliwiałoby udzielenie jakiegokolwiek
zamówienia publicznego. W każdym bowiem wypadku opisanie przedmiotu zamówienia
nieuchronnie prowadzi do tego, że nie wszystkie podmioty funkcjonujące na rynku są
w stanie je zrealizować, a więc stosując rozumowanie odwołującego, w każdym wypadku
dochodziłoby do ograniczenia konkurencji.
Wskazał także, że z zasady równego traktowania wykonawców wynika, że
zamówienie nie może być określone, poprzez nieuzasadnione, nieobiektywne wymogi co do
przedmiotu zamówienia, które prowadziłyby do wykluczenia części wykonawców
z możliwości uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający ocenił, że zarzut, który odwołujący
postawił zamawiającemu sprowadza się natomiast do tego, że przedmiot zamówienia
zamawiający określa w sposób taki, który sprawia, że nie wszystkie podmioty, które będą
mieć wolę udziału w postępowaniu, będą mogły wziąć w nim udział wobec faktu, że są
w stanie wykonać jedynie część zamówienia, a nie jego całość.
Zamawiający wskazał, że nie różnicuje bezzasadnie sytuacji różnych wykonawców,
przyznając im nieusprawiedliwione ulgi i przywileje, a jedynie korzysta ze swojego prawa
zlecenia zamówienia jednemu wykonawcy, co leży w interesie zamawiającego. Wskazał, że
utrudnienie uczciwej konkurencji, zakazane zamawiającemu, polega przede wszystkim na
takim tendencyjnym określeniu przedmiotu zamówienia, które wyklucza możliwość jego
udzielenia określonej grupie wykonawców nie ze względu na obiektywnie uzasadnione
i istotne dla zamawiającego cechy zamówienia (którym w tym przypadku jest również
integralność zamówienia), a ze względu na taką konkretyzację przedmiotu zamówienia, która
będzie wskazywała w zasadzie na pochodzenie tego przedmiotu od konkretnego
wykonawcy.Z tego względu podstawową cechą właściwie opisanego przedmiotu zamówienia
jest jego neutralność, którą należy jednak analizować przez pryzmat rzeczywistych
i usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego.
Za bezpodstawne uznał zamawiający twierdzenie odwołującego, iż połączenie
w jednym zamówieniu usług sieciowych z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział
w przedmiotowym postępowaniu profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na
rynku, w tym Exatel S.A.
Zdaniem zamawiającego względy celowościowe przemawiają za wyłączeniem
zamówień częściowych w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł, że zamówienie dotyczy
usługi złożonej, której efekt końcowy (rezultat) ma polegać na zapewnieniu zamawiającemu
sygnału telewizyjnego o określonej jakości. Uzyskanie takiego efektu jest możliwe przy
należytej koordynacji wszystkich czynności lub działań (części usługi) składających się na
przedmiotową usługę. Wyjaśnił, że każda część usługi ma dla zamawiającego wartość
jedynie wówczas, gdy wszystkie części zostaną należycie wykonane. W tym wyraża się
ścisły związek funkcjonalny istniejący pomiędzy poszczególnymi częściami usługi. Takie
powiązanie wskazuje na bardzo istotną rolę koordynacji poszczególnych działań
wchodzących w zakres przedmiotowej usługi. Ma to również istotne znaczenie dla jasnego
określenia podmiotu odpowiedzialnego za realizację usługi jako całości.
Rozbicie związku funkcjonalnego, o którym mowa powyżej musi skutkować
zwiększeniem ogólnych kosztów realizacji efektu końcowego usługi (dodatkowe koszty
związane z koniecznością koordynacji wykonania usługi w całości), jak również wzrostem
ryzyka nie osiągnięcia przez zamawiającego zamierzonego celu. W interesie zamawiającego
leży wykonywanie zamówienia objętego postępowaniem przez jeden podmiot, bądź przez
tzw. konsorcjum podmiotów. Przy takim bowiem modelu podmiotowym świadczonej usługi
koordynacja poszczególnych części usługi złożonej może zostać zrealizowana w sposób
najbardziej efektywny. Ponadto przy takim modelu obowiązek koordynacji zawsze obciąża
wykonawcę, który ponosi pełną odpowiedzialność za efekt końcowy. Z tego też powodu
istnieje zasadnicza różnica między świadczeniem usługi złożonej przez konsorcjum
podmiotów, lub pojedynczego wykonawcę, a świadczeniem usług częściowych przez
różnych wykonawców.
Wskazał, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby odwołujący wziął udział w tym
postępowaniu, występując wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że odwołujący chroni wyłącznie własne
partykularne interesy, a jego rzeczywiste intencje obrazuje żądanie ewentualne
unieważnienia całego postępowania w przypadku, gdyby modyfikacja treści SIWZ nie była
możliwa.
Ad. 2
Zamawiający wyjaśnił, że usługi sieciowe nie stanowią na tyle znaczącej części
zamówienia, by powstał obowiązek opisania tego elementu za pomocą kodów CPV.
Przedmiotowo istotny zakres zamówienia został tymi kodami opisany. Nie sposób zasadnie
oczekiwać od zamawiającego, żeby opisywał za pomocą kodów CPV każdy, choćby
najmniejszy element zamówienia. Podkreślił, że usługa sieciowa jest komplementarna do
usługi nadawczej i jest ściśle z usługą nadawczą związana.
Ad. 3
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie jest uprawniony do kontrolowania, czy
zamawiający wypełnił swoje obowiązki ustawowe w stosunku do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku
przedstawiania wykonawcom jakichkolwiek dowodów na okoliczności legalności
prowadzonych postępowań.
Zamawiający zapewnił odwołującego, że postępowanie prowadzone jest w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp.
Dodatkowo podniósł, że oczekiwanie odwołującego, aby zamawiający wykazał, że
"zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata i nie
otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie" nie znajduje podstawy w przepisach, ponieważ
ustawa przewiduje jedynie obowiązek zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, natomiast nie uzależnia
możliwości zawarcia umowy na taki okres od zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 13.11.2009 r. (2009/S 219 315175-2009), SIWZ, pisma zamawiającego z dnia
13.12.2009 r. (TVP-p-5335/2009), oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych
w proteście z dnia 27.11.2009 r., rozstrzygnięciu protestu z dnia 07.12.2009 r.,
odwołaniu z dnia 17.12.2009 r., odpowiedzi na protest z dnia 15.01.2010 r. oraz
zgłoszonych ustnie do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut odnośnie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, iż przedmiotem
zamówienia jest usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca
usługi nadawcze w standardzie DVB-T oraz usługi sieciowe, czym zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
We wniesionych środkach ochrony prawnej odwołujący postawił tezę, że połączenie
w jednym postępowaniu usług sieciowych z usługami nadawczymi wyklucza jego udział
w tym postępowaniu.
W ocenie Izby teza ta, nawet gdyby miała okazać się prawdziwą, jest
niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zasada ta
sama w sobie nie gwarantuje udziału wszystkim wykonawcom we wszystkich
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący postawił także tezę, iż podzielenie zamówienia na dwie części pozwoli
zamawiającemu uzyskać niższe ceny ofertowe w obu tych częściach w porównaniu do ceny,
jaką zamawiający uzyska w wyniku objęcia obu tych części jednym postępowaniem,
co miałoby być niejako automatycznym następstwem umożliwienia konkurencji w zakresie
usług sieciowych.
W ocenie Izby również ta teza, nawet gdyby miała okazać się prawdziwą, jest
niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ uzyskanie niższej ceny pozostaje
bez znaczenia w sytuacji, gdy zamawiający uzyskałby usługę, wprawdzie za niższą cenę, ale
taką, które nie zaspokaja jego potrzeb.
Odwołujący postawił nadto tezę, iż połączenie w jednym postępowaniu, bez
możliwości składania ofert częściowych, usług sieciowych i nadawczych, oznacza, że
realizacji tego zamówienia może podjąć się tylko jeden wykonawca o dominującej pozycji
na rynku, co jednak pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem odwołującego na rozprawie,
że według jego wiedzy żaden wykonawca nie jest w stanie samodzielnie podjąć się realizacji
i zrealizować niniejsze zamówienie.
Na rozprawie odwołujący stwierdził, że dołączenie usługi sieciowej w stosunku, do
której istnieje na rynku konkurencja do usługi nadawczej jest ze strony zamawiającego
zabiegiem sztucznym.
W ocenie Izby stwierdzenie to, w sytuacji, gdy jednocześnie odwołujący nie wykazał,
że brak jest konkurencji na rynku usług nadawczych, mogłoby co najwyżej oznaczać, że
zamawiający połączył ze sobą dwie usługi, w których świadczeniu specjalizują się różne
firmy (firma specjalizująca się w świadczeniu usług sieciowych nie specjalizuje się
w świadczeniu usług nadawczych), co stawiałoby obie grupy tych firm w podobnej sytuacji,
co jednak w żaden sposób nie świadczyłoby jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oceniając stanowisko odwołującego, iż objęcie jednym postępowaniem usług
nadawczych i sieciowych prowadzi do zagrożenia, iż dominujący na danym rynku
wykonawca będzie w stanie zaoferować cenę niższą od pozostałych wykonawców, która to
jednak cena w rzeczywistości będzie mogła być znacznie wyższa nawet od średniej ceny
rynkowej (jak należy domniemać od średniej ceny rynkowej w zakresie dotyczącym usług
sieciowych), Izba wskazuje, że celem prowadzenia przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jest wybór oferty
z najniższą ceną, nie zaś uzyskanie ceny z cenami najniższymi w obu zakresach,
tj. w zakresie usług nadawczych i jednocześnie w zakresie usług sieciowych.
Zdaniem Izby kluczową kwestią dla podważenia zgodnego z prawem opisu przedmiot
zamówieniu, tj. w przedmiotowej sprawie, poprzez nie dopuszczenie składania ofert
częściowych jest ustalenie, czy taki właśnie opis wynika z rzeczywistej potrzeby
zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że ustawodawca, przyznając zamawiającemu
w przepisie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo decydowania o dopuszczeniu możliwości
składania ofert częściowych, przyjął założenie, że to sam zamawiający najlepiej i najtrafniej
zidentyfikuje swoją potrzebę i towarzyszące jej uwarunkowania.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający źle zidentyfikował potrzebę uzyskania od
jednego wykonawcy świadczenia usługi nadawczej i sieciowej oraz towarzyszące tej
potrzebie uwarunkowania w ramach jednego postępowania.
Nie sposób nie uznać zasadności uwarunkowania w postaci czasu, tj. potrzeby
wyłonienia wykonawcy na świadczenie usługi nadawczej i sieciowej w jednym postępowaniu,
tj. w tym samym czasie, ponieważ różne losy odrębnych postępowań lub zamówień
częściowych w ramach jednego postępowania niosą niebezpieczeństwo nie skoordynowania
w czasie rozpoczęcia świadczenia obu rodzajów usług.
Izba podziela także stanowisko zamawiającego, iż z punktu widzenia jego interesów,
a z tej właśnie perspektywy należy oceniać opis przedmiotu zamówienia, solidarna
odpowiedzialność jednego wykonawcy - konsorcjum w większym stopniu zapewni realizację
oczekiwanych, różnych rodzajowo usług niż realizacja tych usług przez dwóch wykonawców.
W ocenie Izby jest tak dlatego, iż każdy z członków konsorcjum jest ekonomicznie
zainteresowany prawidłową realizacją całości przedmiotu zamówienia.
Z taką sytuacją nie ma się do czynienia, gdy każdy z wykonawców jest
zainteresowany jedynie realizacją usługi, której świadczenia odrębnie od innego wykonawcy
się podjął. Nie do uniknięcia problemy na granicy realizacji usług świadczonych przez dwóch
wykonawców obarczać będą wyłącznie zamawiającego, który oczekuje efektów
równoczesnego świadczenia obu tych usług.
Odwołujący odmawia zamawiającemu ewentualnego skorzystania z usług podmiotu,
który poniósł już uprzednio koszty związane z budową własnej infrastruktury, czy też
skorzystania z usług wykonawcy - konsorcjum w imię rozszerzenia kręgu wykonawców
o odwołującego, nie bacząc na to, że odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, że:
1. z ekonomicznego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych
zamówień będzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,
2. z organizacyjnego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych
zamówień będzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,
tj. co najmniej taka sama będzie skuteczność w koordynowaniu świadczenia
usług przez dwóch wykonawców przez zamawiającego jak w koordynowaniu
tychże usług w ramach konsorcjum.
Nie może także odwołujący zagwarantować zamawiającemu, że wszczęcie przez
zamawiającego dwóch odrębnych postępowań, czy też jednego postępowania w ramach,
którego zamawiający dopuści składanie ofert częściowych, doprowadzi do odpowiedniego
skoordynowania w czasie świadczenia obu rodzajów usług (rozpoczęcia świadczenia usługi
nadawczej i sieciowej).
Dodatkowym argumentem przemawiającym za tym, że zamawiający nie utrudnił
uczciwej konkurencji, poprzez nie dopuszczenie składania ofert częściowych jest fakt, iż
pomimo licznych odwołań na treść SIWZ, żadne z tych odwołań nie dotyczyło objęcia
zamówieniem obu rodzajów usług, co podkreślał zamawiający.
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie nie zastosowania do opisu usługi sieciowej nazw i kodów
określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV), czym zamawiający naruszył przepis
art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że przepis art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie
wskazuje do jakich elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia
zamawiający winien zastosować nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.
Uprawnionym zatem jest uznanie, że wskazanie nazw i kodów w odniesieniu do
zasadniczego, pierwszoplanowego zakresu przedmiotu zamówienia jest wystarczające.
Przyjęcie założenia, że zamawiający winien to uczynić w odniesieniu do wszystkich
najdrobniejszych nawet elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia jest
absurdalne, a i niepotrzebne, o czym mowa poniżej.
W ocenie Izby wskazanie na pierwszym miejscu w sekcji II.1.5. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w pkt. 4.1. SIWZ usługi nadawczej pozwala na przyjęcie, że to usługom
nadawczym w standardzie DVB-T zamawiający przypisał znaczenie podstawowe, przy czym
ze względu na wskazaną już powyżej lakoniczność regulacji ustawy Pzp w rozpoznawanym
zakresie nie sposób doszukać się kryteriów (np. kryterium udziału w całkowitej wartości
zamówienia), które ograniczają zamawiającego w tej materii.
Wywodzenie konieczności opisu „całego” przedmiotu zamówienia za pomocą nazw
i kodów CPV nie znajduje również uzasadnienia z punktu widzenia przydatności dla
wykonawcy tego opisu dla podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu, ponieważ istotny
dla podjęcia takiej decyzji jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego z poszanowaniem przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego nawet gdyby zakwalifikować nieopisanie „pełnego”
przedmiotu zamówienia z zastosowaniem CPV za uchybienie, to uznać by należało, że
uchybienie to nie prowadziłoby do nieważności zawartej umowy na podstawie przepisu
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznać także należy, że nie zastosowanie CPV do opisu całego przedmiotu
zamówienia nie może wpłynąć na wynik postępowania, ponieważ to nie ten opis precyzuje
oczekiwania zamawiającego. Zaoferowanie przedmiotu zgodnego z wymaganiami
zamawiającego, wskazanymi w przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 3 do SIWZ,
zapewni nie podlegającemu wykluczeniu wykonawcy, który zaoferuje najniższą cenę wybór
jego oferty (o ile jednocześnie oferta nie będzie podlegała odrzuceniu z żadnego innego
powodu).
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie postanowienia o 10 letnim terminie realizacji zamówienia,
z którym odwołujący powiązał żądanie modyfikacji treści SIWZ, poprzez doprowadzenie do
stanu zgodnego z prawem albo wykazania przez zamawiającego, iż zawiadomił Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż
4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii Prezesa UZP w tym zakresie nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż zadośćuczynienie ogólnemu żądaniu
odwołującego, polegającemu na doprowadzeniu treści pkt. 5 SIWZ do stanu zgodnego
z prawem nie jest w ogóle możliwe, ponieważ odwołujący nie sprecyzował, w jaki sposób
należałoby zmienić treść SIWZ, aby była ona zgodna z prawem. Rozpoznawanie zarzutu
pod kątem tego żądania jest zatem bezcelowe.
Nadto Izba stwierdza, że odwołujący wskazując jako podstawę prawną zarzutu
art. 142 ust. 2 ustawy Pzp nie podjął nawet próby uzasadnienia, że zawarcie w wyniku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowy na okres 10 lat
nie może być uzasadnione w świetle okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
Rozpoznając natomiast odwołanie pod kątem żądania wykazania przez
zamawiającego, iż ten zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze
zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, stwierdzić należy, iż w obowiązującym stanie
prawnym brak jest podstaw do nakazania przez Izbę, aby zamawiający wykazał, że wywiązał
się z obowiązku, o którym mowa w art. 142 ust. 3 ustawy Pzp.
Niemniej jednak na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania Izba
ustaliła, że pismem z dnia 13.11.2009 r. znak: TVP-p-5335/2009, podpisanym przez
p.o. Prezesa Zarządu Tomasza Szatkowskiego, którego adresatem jest Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, a które wpłynęło do tego Urzędu w dniu 16.11.2009 r. zamawiający
zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres 10 lat w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia na usługę
operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T. W piśmie tym zamawiający zawarł
również uzasadnienie prawne i faktyczne.
Wobec wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w dniu
13.11.2009 r., uznać należy, że zamawiający wywiązał się w terminie z nałożonego na niego
przepisem art. 142 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku.
Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej pozwalającej żądać od Prezesa UZP
opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej). Co więcej odwołujący przyznał
na rozprawie, że brak jest takiej podstawy.
Brak ze strony odwołującego jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tezy
o niezgodnym z prawem wszczęciu przez zamawiającego przedmiotowego postępowania
w wyniku, którego zawrze umowę na 10 lat, fakt, że zamawiający zawiadomił Prezesa UZP
o zamiarze zawarcia takiej umowy, a nadto brak normy prawnej pozwalającej żądać
od Prezesa UZP opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej) przesądza
o konieczności uznania zarzutu za niezasadny, a tym samym o braku podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 142 ust. 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając przy rozliczaniu wpisu
fakt, że sprawa o sygn. akt KIO/UZP 1877/09, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, została rozpoznana łącznie ze sprawami o sygn. akt KIO/UZP/1876/09,
KIO/UZP/1881/09, KIO/UZP/1883/09.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………