Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1922 /09

WYROK
z dnia 1 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Luiza Łamejko
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 25 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego sp.
z o .o., ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola, M Soft sp. z o. o. ul. Gliwicka 7/7, 40-079
Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 27 listopada 2009 r.


przy udziale wykonawcy Konsorcjum PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A.,
Jastrzębska Spółka Kolejowa Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 125/127, 02-021 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie,


2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego sp. z o .o. ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola, M Soft sp. z o. o. ul. Gliwicka
7/7, 40-079 Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Nadwiślański Zakład
Transportu Kolejowego sp. z o .o. ul. Przemysłowa 6, 43-225 Wola,
M Soft sp. z o. o. ul. Gliwicka 7/7, 40-079 Katowice,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Nadwiślański
Zakład Transportu Kolejowego sp. z o .o. ul. Przemysłowa 6, 43-225
Wola, M Soft sp. z o. o. ul. Gliwicka 7/7, 40-079 Katowice.




U z a s a d n i e n i e


Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę
bocznicy kolejowej KW S.A. oddział KWK "Brzeszcze -Silesia" Ruch Brzeszcze w okresie 36
miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej nr 2009/S 154-225035 w dniu 13 sierpnia 2009 r.

Odwołujący, Konsorcjum NZTK sp. z o.o. i M Soft sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum
NZTK), w dniu 20 listopada 2009r. otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum „SERYICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze” w składzie: PKP
CARGO SERVICE sp. z o. o., PKP CARGO S.A. i Jastrzębska Spółka Kolejowa sp. z o.o.
Konsorcjum NZTK wniosło protest na powyższą czynność zarzucając
zamawiającemu:

1. zaniechanie wezwania Konsorcjum „SERYICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze” do
złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum „SERYICE-CARGO-JSK dla
Brzeszcze” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ oferta zawiera cenę, która
kształtuje się poniżej kosztów świadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w postaci ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
3. wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
4. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
tj. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
Konsorcjum „SERYICE-CARGO- JSK dla Brzeszcze” do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie oferty protestującego jako
najkorzystniejszej, alternatywnie – o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 Pzp.
Odwołujący podniósł w proteście, iż Konsorcjum „SERYICE- CARGO-JSK dla
Brzeszcze” złożyło ofertę z ceną 10 995 880,84 zł przyjmując cenę jednostkową za
dzierżawę wagonu typu 204 V lub równoważnego z utrzymaniem na dobę netto - 16,35 zł,
a wagonu 418 V lub równoważnego netto - 21,50 zł. Odnosząc cenę tej oferty do ceny oferty
odwołującego i kolejnej, stwierdził, że jest to cena niższa o 26% od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz o 9% od ceny odwołującego, a od ceny
z oferty CTL Maczki- Bór Sp. z o.o. - o 20%. W ocenie odwołującego, wystarczy porównać
ceny jednostkowe dzierżawy poszczególnych wagonów typu 204 V i wagonu typu 418 V
zaoferowane przez odwołującego i innych wykonawców, w celu potwierdzenia, że ceny
zaproponowane przez Konsorcjum są nierealne i zaniżone, co powoduje, że usługa byłaby
świadczona poniżej kosztów, a to mogłoby prowadzić do nienależytego wykonania lub
niewykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że na rynku komercyjnym zarówno
odwołujący jak i inni wykonawcy świadczyli usługi tożsame za ceny wyższe niż zaoferowane
przez Konsorcjum.
Powyższe potwierdza zdaniem odwołującego, że oferta Konsorcjum jest ofertą
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Rozbieżność ceny zaproponowanej przez Konsorcjum, w porównaniu do ceny pozostałych
ofert winna wzbudzić uzasadnione obawy zamawiającego o rzetelność skalkulowania

całkowitej ceny oferty i skłonić do jej zweryfikowania. W ocenie odwołującego oferta
Konsorcjum jest sporządzona w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku.
Poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, a zatem zaproponowanie świadczenia
usług poniżej kosztów, Konsorcjum utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku przez
uzyskanie zamówienia. Tym samym eliminuje innych przedsiębiorców w rozumieniu przepisu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK. Oferta podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Odwołujący podniósł „z ostrożności”, iż w postępowaniu wystąpiły wady
uniemożliwiające zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkuje
koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp -
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem ustawy lub
naruszeniem, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 1. pkt. 5 i pkt. 6 Pzp).
Odwołujący zarzucił także, że w złożonym przez Konsorcjum wykazie (zał. nr 5)
znajduje się zobowiązanie o dysponowaniu wózkiem motorowym WM 10 A oraz przyczepą
do wózka motorowego PWM 10. W ramach uzupełnienia świadectw dopuszczenia typu do
eksploatacji, Konsorcjum przedłożyło świadectwo dopuszczenia typu na przyczepę do wózka
motorowego PWM 10 oraz na wózek motorowy WM-10, zamiast na WM-10A. Tym samym
oferta nie spełnia wymagań siwz.
Ponadto, Konsorcjum złożyło świadectwa typu wydane dla PKP PLK S.A. tj. dla
podmiotu, który nie jest członkiem Konsorcjum - świadectwa powinny być wydane dla firmy
MAWEX- RECORD KFT Sp. z o.o., której oświadczenie o udostępnieniu wózka motorowego
oraz przyczepy do wózka motorowego dla Konsorcjum zostało dołączone do oferty.
Oświadczenie firmy MAWEX RECORD KFT Sp. z o.o. nie zostało podpisane przez
osobę uprawnioną do składania w imieniu tej firmy oświadczeń woli.
W siwz zamawiający określił wymaganie co do pracowników wykonawcy dla potrzeb
realizacji usług określonych w pkt. 1 i 2 - w tabeli pkt 3 lp. 3 wskazano stanowisko: dróżnik
obchodowy. Konsorcjum w ofercie załączyło kopię świadectwa złożenia egzaminu na
stanowisko robotnika obchodowego (p. Piotra B. str. 65 oferty), co nie spełnia wymagania
siwz. Stanowisko to nie jest wymienione w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16
sierpnia 2004 r. w sprawie wykazu stanowisk bezpośrednio związanych
z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego i warunków, jakie powinny spełniać
osoby zatrudnione na tych stanowiskach oraz prowadzący pojazdy kolejowe ( Dz. U. Nr 212,
poz.2152 z późn. zm.).

Konsorcjum „SERVICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze” przystąpiło do postępowania
wszczętego na skutek wniesienia protestu. Przystępujący wyjaśnił m.in., że naprawy
okresowe taboru kolejowego (wagony 418V i 204V) wykonują jego „spółki-córki" wchodzące

w skład grupy PKP Cargo S.A., a zatem konsorcjum ponosi niższe koszty, co ma wpływ na
niskie ceny zawarte w jego ofercie. Wskazał na czynnik współdziałania członków konsorcjum
w zakresie udostępniania zaplecza i rodzaju posiadanej infrastruktury, co skutkuje
możliwością obniżenia cen.

Zamawiający oddalił protest. Stwierdził, że różnica cen ofert wynika z konkurencji na
rynku usług kolejowych, a nie ze złożenia oferty z rażąco niską ceną. Nie zachodzą więc
podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego. Wprawdzie
cena oferty Konsorcjum „SERVICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze" jest niższa o 25,88% od
wartości szacunkowej zamówienia, lecz cena oferty odwołującego jest również niższa
o 18,78% od wartości zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż szacowanie wartości oparł na
cenach z obowiązujących umów zawartych z odwołującym (NZTK sp. z o.o.). Wskazał,
że odwołujący także znacznie obniżył swoje ceny w stosunku do obowiązujących umów.
Ponadto, ceny usług na rynku uległy obniżeniu. Zdaniem zamawiającego odwołujący
wybiórczo wskazał tylko ceny jednostkowe, które są niższe od cen zawartych w ofercie
odwołującego - cztery (z jedenastu) ceny jednostkowe niższe od cen przyjętych przez
pozostałych wykonawców. W ofercie odwołującego występuje szereg cen dużo niższych,
aniżeli w pozostałych ofertach. Zamawiający uznał, że każdy z wykonawców może
oszacować ceny jednostkowe na podstawie własnych analiz i kosztów, natomiast dla
zamawiającego istotna jest cena za całe zamówienie.
W związku z powyższym zamawiający uznał za niezasadne pozostałe zarzuty
wynikające z zarzutu rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że odwołujący nie wskazał wady
postępowania, która skutkowałaby unieważnieniem postępowania.
Zarzut dotyczący przedłożenia przez Konsorcjum świadectwa dopuszczenia typu na
wózek motorowy WM-10, zamiast na wskazany w wykazie wózek WM-10A – zamawiający
uwzględnił uznając za oczywistą omyłkę pisarską polegającą na błędnym wpisaniu
w wykazie oznaczenia wózka jako „WM-10A" zamiast „WM-10L". Wskazał, że nie istnieje
wózek typu „WM-10A". Na wezwanie z dnia 19 października 2009 r. Konsorcjum dostarczyło
dwa świadectwa tj. Świadectwo nr T/2001/0309 - przyczepa wózka motorowego typu PWM-
10 z odmianami PWM-10W i PP-W-01 oraz Świadectwo nr T/2001/0274 dopuszczenia do
eksploatacji typu wózka motorowego typ WM-10 z odmianami WM-10/L, WśA-10, WśA-10L,
wystawione na wniosek PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie. Świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji wózka motorowego typ WM-10 zapewnia współpracę
z przyczepą PWM-10, dlatego też zamawiający uznał za właściwą oferowaną nazwę pojazdu
jako WM-10. Zamawiający wyjaśnił, że nie wymagał świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego wystawionych wyłącznie na wniosek wykonawcy składającego
ofertę.

Zamawiający oddalił zarzut dotyczący świadectwa złożenia egzaminu na stanowisko
robotnika obchodowego zamiast dróżnika obchodowego. Wyjaśnił, że w pkt X ust. 1 pkt 2
siwz wymagano potwierdzenia, że wykonawcy dysponują lub będą dysponować osobami,
spełniającymi warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy
z dnia 28.03.2003 r. o Transporcie Kolejowym (Dz. U. z 2007 r. nr 16 poz. 94 z późn.
zmianami), które mogą być zatrudnione na stanowiskach pracy bezpośrednio związanych
z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz prowadzić pojazdy kolejowe.
Przepisy wykonawcze do ww. ustawy zawiera rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z 16.08.2004 r. w sprawie wykazu stanowisk związanych z prowadzeniem
i bezpieczeństwem ruchu kolejowego i warunków, jakie powinny spełniać osoby zatrudnione
na tych stanowiskach oraz prowadzący pojazdy kolejowe (Dz. U. z 2004 nr 212 poz. 2152
z późn. zmianami). Nazwa stanowiska „dróżnik obchodowy” wynika z obowiązujących
przepisów - z załącznika nr 1 poz. 11 do ww. rozporządzenia, natomiast złożone świadectwo
na stanowisko „robotnik obchodowy" zostało wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. W rozporządzeniu Ministra Komunikacji z dnia 9 kwietnia 1970 r.
zmieniającym rozporządzenie w sprawie określenia warunków, jakim powinni odpowiadać
pracownicy zatrudnieni na kolejach użytku niepublicznego (§ 1 ust. l pkt 9 lit i) zastąpiono
nazwę stanowiska „dróżnik obchodowy" zbliżoną fonetycznie do „robotnika obchodowego"
nazwą „robotnik dokonujący obchodów torów". Na podstawie rozdziału 5 - „przepisy
przejściowe i końcowe" ww. rozporządzenia zamawiający uznał kwalifikacje osób
o brzmieniu odpowiadającym brzmieniu lub zakresowi wymagań dla stanowisk określonych
w załączniku nr 1 wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Podobnie
w przypadku odwołującego, zostało zaakceptowane świadectwo wystawione na stanowisko
„maszynista spalinowych pojazdów trakcyjnych kolei użytku niepublicznego" dla maszynisty
spalinowych pojazdów trakcyjnych.

Konsorcjum NZTK wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podtrzymał w całości zarzuty i żądania wskazane w proteście. Zarzucił naruszenie art. 90
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście dotyczącą zarzutu rażąco
niskiej ceny i niezastosowania postępowania wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp.
W kontekście art. 90 Pzp zamawiający bezzasadnie poprzestał wyłącznie na własnych
ustaleniach w zakresie ceny oferty, a to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania że cena
oferty nie jest rażąco niska. Odnosząc się do wskazanych przez przystępującego
okoliczności podniósł, że wskutek istnienia powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy
członkami Konsorcjum doszło do zaoferowania ceny usługi, która w sposób oczywisty

odbiega od cen, które zaoferowałyby podmioty niezależne. Zatem działanie Konsorcjum,
ewidentnie nakierowane jest na wyeliminowanie innych podmiotów z rynku, zwłaszcza
z udziału w postępowaniach z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich
wykonawców. Pomiędzy podmiotami powiązanymi w transakcjach należy stosować ceny,
które ustaliły między sobą niezależne podmioty (ceny transferowe), tymczasem
przedstawione ceny jednostkowe dzierżawy wagonów nie pokrywają nawet kosztów ich
naprawy i utrzymania.
Odwołujący podtrzymał również stanowisko w odniesieniu do zarzutu popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.). Podniósł dodatkowo, że Konsorcjum wykorzystuje swoją dominującą pozycję
u zamawiającego, co pozwala mu dyktować warunki w postępowaniach o zamówienia
publiczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego na wózek motorowy WM-10 i przyczepę do wózka motorowego PWM 10
odwołujący wskazał, że z informacji zawartej na stronie internetowej UTK -Przewodnik po
procedurach rynku kolejowego wynika, że świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego może uzyskać jedynie wnioskodawca ubiegający się o jego wydanie
korzystający po raz pierwszy z danego typu budowli lub urządzenia przeznaczonego do
prowadzenia ruchu kolejowego. Zdaniem odwołującego w świetle przepisów prawa za
nieudowodnione należy uznać oświadczenie Firmy MAVEX -RECORD z dnia 29.09.2009r.,
w którym stwierdza, że zakupiło od PKP PLK S.A. wózek motorowy WM -10 i przyczepę
wózka motorowego PWM -10, skoro nie przedłożono dowodu zakupu ww. wózka
i przyczepy.
Z ww. przewodnika wynika także, że ww. świadectwo musi posiadać każdy podmiot
eksploatujący pojazd kolejowy, a zatem także firma MAVEX -Rekord KFT Sp. z o.o. Zgodnie
z pismem Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 10.12.2009 r., firma ta nie posiada ww.
świadectw. Fakt, że na ten typ pojazdu świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego uzyskała PKP PLK S.A. w tym przypadku nie ma znaczenia dla
spełniania warunków określonych w siwz pkt XII pkt 3.
Ponadto, z oświadczenia firmy MAVEX - Rekord KFT Sp. z o.o. wynika, że oferowane
do udostępnienia: wózek motorowy WM - 10 i przyczepa wózka motorowego PMW - 10 są
niesprawne i dopiero zostaną poddane naprawie, w związku z tym nie ma pewności,
że pojazdy te będą posiadać wszystkie wymagane dokumenty określone w pkt. V pkt 5.
Załącznika nr 1 do siwz.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nadinterpretacji przepisów
utożsamiając stanowisko „robotnika obchodowego" ze stanowiskiem „dróżnika

obchodowego". Wskazał, że w przypadku oferty odwołującego zamawiający wymagał
literalnej zgodności przedstawionych dokumentów z aktualnymi przepisami (wezwanie z dnia
19.10.2009 r.).

Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum „SERVICE-CARGO-JSK dla
Brzeszcze" po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.



Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.


KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się, iż zamawiający w wyniku
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę kryterium określone
w postępowaniu: cena z wagą 100%, w razie uwzględniania odwołania, oferta odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołujący mógłby uzyskać zamówienie.

W ocenie Izby nie można podzielić zarzutu zaniechania przez zamawiającego
wezwania Konsorcjum „SERYICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze” do złożenia wyjaśnień
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Podkreślić należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazują
katalogu przesłanek, które uzasadniałyby powzięcie przez zamawiającego podejrzenia co do
rażąco niskiej ceny oferty. W praktyce wątpliwości w zakresie rzetelnego skalkulowania ceny
oferty wynikają z obiektywnych okoliczności, najczęściej na skutek wyraźnej różnicy
wysokości zaoferowanej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, znacznej dysproporcji ceny danej oferty w stosunku do cen innych
ofert złożonych w postępowaniu lub w odniesieniu do średnich cen panujących na rynku
danych zamówień.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty zawierające następujące
ceny: 10 995 880,84 zł (oferta przystępującego), 12 049 012,80 zł (oferta odwołującego),
13 726 223,71 zł (oferta CTL Maczki-Bór Sp. z o.o.). W ocenie Izby, choć ceny ofert różnią

się od siebie, to rozbieżność w zakresie wysokości ww. cen nie jest „rażąca”. Pomiędzy ceną
oferty przystępującego i odwołującego różnica wynosi ok. 1 004 169 zł tj. ok.9%, natomiast
różnica w cenie tej oferty w stosunku do trzeciej oferty wynosi ok. 20 %. Najniższa
z zaoferowanych cen nie jest „rażąco” niska w stosunku do średniej cen pozostałych ofert,
ani do wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego na kwotę 12 160 000,00 zł
(bez VAT). Wartość zamówienia została oszacowana zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp, na
podstawie ponoszonych w latach ubiegłych kosztów wynikających z umów zawartych
w latach 90-tych, w trybie niekonkurencyjnym, świadczonych przez dotychczasowego
wykonawcę - odwołującego. Przyznać zatem należy, że wartość powyższa nie stanowi
odzwierciedlenia aktualnych cen rynkowych. Wartości szacunkowej zamówienia nie można
utożsamiać z ceną, jaką zamawiający zamierza uzyskać od wykonawcy w wyniku
prowadzonego postępowania. Celem postępowania przetargowego jest bowiem wyłonienie
wykonawcy mogącego świadczyć usługi za niższą cenę, zgodną z rzeczywistymi warunkami
rynkowymi. Nie można więc wprost uznać, iż różnica między szacowaną wartością
zamówienia, a najtańszą ofertą upoważnia do zarzucania wątpliwości w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Biorąc pod uwagę przyjęty w orzecznictwie i praktyce punkt odniesienia w badaniu
ceny oferty - ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu, należy
podkreślić, iż w ustalonych okolicznościach stosunek procentowy ceny oferty wybranej do
ceny oferty odwołującego (niższa o 9%), a także do ceny oferty najdroższej złożonej przez
CTL Maczki- Bór Sp. z o.o. (niższa o 20%) nie stanowią uzasadnienia do żądania przez
zamawiającego wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty przez przystępującego. Różnica
w cenie, w grupie trzech ofert, nie jest na tyle istotna, aby można było mówić o rażącej
różnicy, a tym samym o zaistnieniu podstawy do wyjaśniania rażąco niskiej cenie oferty
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Cenę oferty badanej należy bowiem odnosić nie do ceny
najwyższej lecz do średniej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, iż Konsorcjum „SERYICE- CARGO-JSK dla
Brzeszcze” złożyło ofertę przyjmując cenę jednostkową za dzierżawę wagonu typu 204 V lub
równoważnego z utrzymaniem na dobę netto - 16,35 zł, a wagonu 418 V lub równoważnego
netto - 21,50 zł. W ocenie odwołującego, wystarczy porównać ceny jednostkowe dzierżawy
poszczególnych wagonów zaoferowane przez odwołującego i innych wykonawców, w celu
potwierdzenia, że ceny zaproponowane przez Konsorcjum są nierealne i zaniżone,
co powoduje, że usługa byłaby świadczona poniżej kosztów. Odwołujący wskazał, że na
rynku komercyjnym zarówno odwołujący jak i inni wykonawcy świadczyli usługi tożsame za
ceny wyższe niż zaoferowane przez Konsorcjum.
Z ustalonych w sprawie okoliczności wynika jednak, że zamawiający dokonując oceny
ofert uwzględnił specyfikę przedmiotu zamówienia oraz bieżące trendy na rynku, na którym

wykonawcy agresywnie konkurują o zamówienia. Zauważyć należy, że jednym ze sposobów
obniżenia kosztów świadczenia jest tworzenie przez przedsiębiorców konsorcjum, w efekcie
korzystania z potencjału i zasobów innych wykonawców. Odwołujący, zdaniem Izby,
nie wykazał, że oferta przystępującego została skalkulowana w oderwaniu od sytuacji
panującej na rynku. Przystępujący złożył wiarygodne wyjaśnienia w powyższym zakresie.
Zauważyć należy, że uzasadniając zarzut odwołujący wskazał wybiórczo cztery (z jedenastu)
ceny jednostkowe, które są niższe od cen zawartych w ofercie odwołującego, podczas gdy
w ofercie odwołującego jest również szereg cen dużo niższych, aniżeli w pozostałych
ofertach. Punktem odniesienia dla zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z brzmieniem art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp, jest przedmiot zamówienia, a zatem nie poszczególne ceny jednostkowe,
składowe ceny oferty, lecz cena ogólna za oferowane świadczenie.
W związku z powyższym, Izba uznała, iż zamawiający uzasadnił i wykazał brak
podstaw do wystąpienia do Konsorcjum „SERYICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze” o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny oferty, a tym
samym nie uchybił przepisom prawa.

W danym stanie faktycznym Izba uznała, iż nieuzasadniony jest także zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum „SERYICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący uzasadnił zarzut czynu nieuczciwej konkurencji zaoferowaniem rażąco
niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz zaoferowaniem usług poniżej
kosztów ich świadczenia. Biorąc pod uwagę, iż odwołujący nie wykazał powyższych
okoliczności w postępowaniu, nie sposób uznać, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Konkurowanie na rynku ceną
i w ten sposób „utrudnianie dostępu innym przedsiębiorcom do uzyskania zamówienia”,
co podnosił odwołujący, nie powoduje nieuczciwej eliminacji innych przedsiębiorców z rynku.
Brak jest również uzasadnionych podstaw do przypisywania Konsorcjum „SERYICE-
CARGO-JSK dla Brzeszcze” pozycji „dominującej” i „wykorzystywanie tej pozycji
u zamawiającego” w celu dyktowania warunków w postępowaniach o zamówienia publiczne,
na co wskazywał odwołujący, ponieważ okoliczności te nie zostały wykazane.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwości złożonego w ofercie Konsorcjum
„SERYICE-CARGO-JSK dla Brzeszcze” dokumentu świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego na wózek motorowy WM-10 i przyczepę do wózka
motorowego PWM 10, Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 23 ustawy z dnia 28 marca 2003 r.
o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. nr 16, poz. 94 z późn. zm.) oraz § 4 i § 9
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw

dopuszczenia do eksploatacji typu budowli lub urządzeń przeznaczonych do prowadzenia
ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. nr 103, poz. 1090 z późn. zm.), co
potwierdza też informacja zawarta w opublikowanym przez UTK Przewodniku po
procedurach rynku kolejowego, świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego uzyskuje wnioskodawca ubiegający się o jego wydanie korzystający po raz
pierwszy z danego typu urządzenia. Definicja legalna świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego została zawarta w art. 4 pkt. 15 ww. ustawy
o transporcie kolejowym. Świadectwo wydawane jest na dane urządzenie, a wskazane
w art. 23 ww. ustawy podmioty eksploatujące pojazd kolejowy muszą takie świadectwo
posiadać. W świetle powyższego nie można przyznać słuszności twierdzeniu odwołującego,
iż firma MAVEX-Rekord KFT Sp. z o.o. udostępniająca urządzenie winna posiadać
wystawione na jej rzecz świadectwo. Oferowane urządzenie posiada wymagane świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które uzyskała PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie (Świadectwo nr T/2001/0309 - przyczepa wózka motorowego
typu PWM-10 z odmianami PWM-10W i PP-W-01 oraz Świadectwo nr T/2001/0274
dopuszczenia do eksploatacji typu wózka motorowego typ WM-10 z odmianami WM-10/L,
WśA-10, WśA-10L). Wskazać przy tym należy, iż zamawiający nie wymagał świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wystawionych wyłącznie na wniosek
danego wykonawcy składającego ofertę. Niezależnie od podmiotu, który uzyskał
świadectwo, urządzenie wskazane w ofercie takie świadectwo posiada, co wypełnia wymogi
określone w pkt XII pkt 3 siwz.
Zarzut, iż oferowany do udostępnienia wózek motorowy WM - 10 i przyczepa wózka
motorowego PMW - 10 są niesprawne, nie został zawarty w proteście, wobec czego
stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp nie podlegał rozpoznaniu.

W pkt X ust. 1 pkt 2 siwz wymagano potwierdzenia, że wykonawcy dysponują
lub będą dysponować osobami spełniającymi warunki określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 22 ust. 2 ww. ustawy o transporcie kolejowym, które mogą być zatrudnione na
stanowiskach pracy bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu
kolejowego oraz prowadzić pojazdy kolejowe. W pozycji 7 wykazu wymagano jednej osoby
o kwalifikacjach dróżnika obchodowego.
Konsorcjum załączyło w ofercie kopię świadectwa złożenia egzaminu na stanowisko
robotnika obchodowego (str. 65). Powyższy rodzaj stanowiska, nie jest określony
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 2004 r. w sprawie wykazu
stanowisk bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego
i warunków, jakie powinny spełniać osoby zatrudnione na tych stanowiskach
oraz prowadzący pojazdy kolejowe ( Dz. U. Nr 212, poz.2152 z późn. zm.).

Izba uznała, że świadectwo złożenia egzaminu na stanowisko „robotnik obchodowy"
spełnia wymagania siwz. Zostało ono wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów. W rozporządzeniu Ministra Komunikacji z dnia 9 kwietnia 1970 r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie określenia warunków, jakim powinni odpowiadać pracownicy
zatrudnieni na kolejach użytku niepublicznego, w § 1 ust. l pkt 9 lit i zastąpiono nazwę
stanowiska „dróżnik obchodowy" zbliżoną fonetycznie do „robotnika obchodowego" nazwą
„robotnik dokonujący obchodów torów". Izba podzieliła ocenę zamawiającego, że powyższe
stanowisko odpowiada brzmieniu lub zakresowi wymagań dla stanowisk określonych
w załączniku nr 1 do rozporządzenia z 2004 r. i stosownie do brzmienia § 30 ust. 1 ww.
rozporządzenia spełnia wymagania siwz. Zauważyć należy, że przyjęta zasada oceny
kwalifikacji została zastosowana przez zamawiającego także wobec oferty odwołującego.

Wobec nie potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp lub z rażącym naruszeniem ustawy lub naruszeniem, które
miało wpływ na wynik postępowania, co skutkowałoby koniecznością unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Najkorzystniejsza oferta została
wybrana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatem zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba nie
znalazła uzasadnienia do uwzględnienia zarzutu naruszenia w postępowaniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.

Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………