KIO/UZP 1925/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1925/09
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością., 01 – 161 Warszawa, ul. Obozowa 43 protestu z dnia 10 grudnia
2009 r.
przy udziale Agencji Ochrony KOWALCZYK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
05 - 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 17 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością.
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SOLID SECURITY spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.
o., ul. Obozowa 43 01-161 Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego wybór podmiotu obsługującego usługę kompleksowej ochrony osób i mienia
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 9 grudnia 2009 roku wykonawca Solid Security Sp. z o. o., ul. Postępu
17, 02-676 Warszawa wniósł protest na czynności zamawiającego podjęte w niniejszym
postępowaniu. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego,
- ponowne dokonanie czynności oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł, że zamawiający w SIWZ sformułował następujące wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia i realizacji umowy: „W ramach świadczenia kompleksowej
usługi z zakresu ochrony osób i mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania
przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zmianami)". Ponadto w SIWZ
znajdował się zapis dotyczący podwykonawstwa w brzmieniu: ..Zamawiający dopuszcza
możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniem że powierzenie to nie może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia". Dla
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu zapis taki został
zinterpretowany jednoznacznie i w sposób właściwy. Potwierdzeniem tego jest sam fakt
zamiaru powierzenia części zamówienia przez wykonawców wykluczonych z postępowania i
wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podwykonawcom (poza ochroną osób i
mienia z zakresu punktów od 1 do 17 części II SIWZ - opis przedmiotu zamówienia). Sama
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera liczne sformułowania potwierdzające
możliwość powierzenia podwykonawcom części zamówienia dotyczących m.in.
konwojowania wartości pieniężnych.
Po pierwsze, w załączniku nr 2 do Formularza oferty (Oświadczenie potwierdzające
dysponowanie potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia)
zamawiający w pkt 2 żądał wskazanie „Formy użytkowania" pojazdów m.in. z
przeznaczeniem przewozu wartości pieniężnych, dopuszczając jednocześnie
podwykonawstwo jako jedną z trzech form użytkowania (tj. sposobu świadczenia usługi).
Jeżeli więc zamawiający dopuści! takie rozwiązanie, to nie mógł po upływie terminu
składania ofert odrzucić oferty wykonawcy, który wskazał właśnie taką formę realizacji usługi
konwojowania wartości pieniężnych.
Po drugie zamawiający w „Zawiadomieniu o wyborze oferty", odrzucając ofertę
protestującego, powołuje się na art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia, próbując
dowodzić, że żadne z usług wymienionych w art. 3 pkt 1 nie mogą zostać powierzone
podwykonawcy, gdyż są to usługi ochrony fizycznej osób i mienia, co do których
zamawiający zastrzegł zakaz powierzenia podwykonawcom. Protestujący zauważył w tym
miejscu, że art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Jeżeli zamawiający nie dopuszczał możliwości powierzenia zamówienia
podwykonawcom w powyższym zakresie, to nie wiadomo, na jakiej podstawie dopuścił
monitorowanie sygnałów alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie
osób i mienia) jako część zamówienia, która może być powierzona podwykonawcy -
odpowiedź zamawiającego z dnia 08.10.2009 r. Dla wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu zapis taki jest jednoznaczny i równoznaczny z informacją, że
zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcom dotyczy wyłącznie usługi
wymienionej w art. 3 pkt 1a ustawy o ochronie osób i mienia, natomiast monitorowanie
sygnałów alarmowych i konwojowanie wartości pieniężnych może być powierzone
podwykonawcom. Należy podkreślić, że odpowiedź zamawiającego udzielona w dniu
08.10.2009 r. była następstwem zapytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ i udzielona została w trybie art. 38 ust. 2 ustawy, tj. bez zmiany SIWZ, warunków
udziału w postępowaniu, czy zmiany dotyczącej części zamówienia, którą wykonawcy mogą
powierzyć podwykonawcom.
Protestujący podniósł, że zamawiający jest niekonsekwentny w swoim działaniu,
bowiem opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
części II przedmiotu zamówienia wyraźnie wyodrębnił 17 punktów opisu przedmiotu
zamówienia, zaznaczając, iż w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi ochrona mienia
obiektów zamawiającego, która ma być realizowana w formie stałej ochrony fizycznej.
Zamawiający zatem wyraźnie wyodrębnił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
17 punktach opisu przedmiotu zamówienia ochronę osób i mienia, która ma być realizowana
w formie stałej ochrony fizycznej, jednocześnie wyodrębniając 3 punkty w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także konwojowanie wartości pieniężnych. Tym samym
należy zauważyć, iż zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia wprowadził
wykonawców w błąd. Protestujący podkreślił, iż taki opis przedmiotu zamówienia godzi w
racjonalność działania zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, iż interpretując
specyfikację przedmiotu zamówienia wykonawcy zakładają, iż dane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest umiejscowione przypadkowo, ale
wynika z racjonalnych działań i założeń. Wobec powyższego wyodrębnienie konwojowania
wartości pieniężnych i umieszczenie tej usługi w pkt 20 części II opisu przedmiotu
zamówienia wykonawcy interpretowali jako wyłączenie z zakresu ochrony osób i mienia w
kontekście stałej ochrony fizycznej, a tym samym jako dopuszczalność podwykonawstwa w
zakresie konwojowania wartości pieniężnych.
Protestujący podkreślił, iż powyższe potwierdza zachowanie wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu. W postępowaniu tym bowiem oferty złożyło 8 podmiotów -
wykonawców, którzy są profesjonalistami i działają na rynku dotyczącym kompleksowej
ochrony osób i mienia od wielu lat. Natomiast 7 z nich zostało wykluczonych z postępowania
z uwagi na dopuszczenie podwykonawstwa w sposób, który zgodnie z ich wiedzą o rynku
dotyczącym zarówno zamówień publicznych, jak i ochrony osób i mienia do tej pory był
dopuszczalny i interpretowali w taki właśnie sposób. Zachowanie 7 profesjonalnych
podmiotów, którzy interpretują wyrażenie „ochrona fizyczna osób i mienia'' w ten sam sposób
nie może świadczyć zatem o ich mylnym przekonaniu, szczególnie biorąc pod uwagę ich
profesjonalizm i ciągłą bytność na rynku zamówień publicznych w obrębie ochrony osób i
mienia. Powyższe sugeruje, iż to zamawiający nadinterpretował zakres wyłączenia
podwykonawstwa i sformułował specyfikację istotnych warunków zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejasny dla wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu mamy bowiem
do czynienia z definicją pojęcia zamawiającego contra definicji pojęcia 7 wykonawców.
Ponadto usługa konwojowania wartości pieniężnych jest usługą procentowo mało
istotną w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Działanie zamawiającego spowoduje,
iż w praktycznie prawie całe zamówienie będzie musiało być zrealizowane siłami
wykonawcy, bez udziału podwykonawców. Takie działanie zamawiającego jest
niezrozumiałe, jeśli nawet celem zamawiającego jest, aby usługa została wykonywana przed
podmiot działający profesjonalnie i by nie doszło do sytuacji, że podwykonawca nie może
wykonywać usług, które są przedmiotem zamówienia. Należy podkreślić, iż konwojowanie
wartości pieniężnych musi być wykonywane w oparciu o udzieloną koncesje wydaną na
podstawie przepisów ustawy o ochronie osób i mienia. Podmiot któremu zlecone zostanie
podwykonawstwo w zakresie konwojowania wartości pieniężnych nie może z mocy samego
prawa dokonywać konwojowania działając w sprzeczności z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997
roku o ochronie osób i mienia.
Poza tym sama usługa konwojowania wartości pieniężnych czy konserwacja
systemów SSWiN i CCTV w porównaniu z ochroną fizyczną osób i mienia jest usługą
wartościowo i ilościowo nieporównywalną oraz marginalną w przedmiotowym postępowaniu.
Jeżeli zamawiający podtrzymywałby interpretacje dotyczącą „ochrony fizycznej"
przedstawioną w „Zawiadomieniu o wyborze oferty", nie jest jasne, czy w świetle
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w przedmiotowym postępowaniu i modyfikacji
warunków udziału w postępowaniu (rozstrzygnięcie protestu z dnia 16.10.2009 r.),
potencjalny wykonawca, który zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich trzech lat tylko i
wyłącznie usługę konwojowania wartości pieniężnych na rzecz zamawiającego (o
charakterze przemysłowym) i o wartości 2.000.000,00 PLN netto w skali roku spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy w związku z wymaganiami i warunkami postawionymi
przez zamawiającego oraz w świetle art. 22 ustawy wykonawca taki posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie w realizacji usług wartościowo i rodzajowo porównywalnych z
przedmiotem zamówienia czy też nie.
Na koniec protestujący podniósł, że trudno zgodzić się z zachowaniem
zamawiającego, który po upływie terminu składania ofert próbuje zdefiniować pojęcie
,,ochrona fizyczna" rozpoczynając rozważania od potocznego rozumienia tego pojęcia. Otóż
potocznie rozumiane i upowszechnione pojęcie słowa „ochrona fizyczna", zwłaszcza w
sytuacjach, gdzie przedmiot zamówienia składa się z kilku form ochrony określonych w art. 3
ustawy o ochronie osób i mienia, to usługa świadczona przez pracowników ochrony fizycznej
na stanowiskach/posterunkach przypisanych do konkretnych obiektów. W przedmiotowym
postępowaniu usługa ta ma być realizowana na 17 obiektach zamawiającego. Pozostałe
części zamówienia to konserwacja systemów SSWiN i CCTV oraz konwojowanie - tak
zresztą zostały nazwane przez zamawiającego powyższe części zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i formularzu cenowym, tak też potocznie usługi te są nazywane i
właśnie w takim sensie zostały zinterpretowane poszczególne części przez wykonawców.
Zamawiający znaczenie słowa „ochrona fizyczna" zdefiniował w sposób niewłaściwy i
odmienny od jego znaczenia potocznego i powszechnie przyjętego oraz od interpretacji
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Na zamawiającym
spoczywa obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego opisania warunków zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wprawdzie potencjalni wykonawcy mają
możliwość zwrócić się w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o jej wyjaśnienie w przypadku, gdy
uznają, że jej treść budzi wątpliwości, to jednak w przedmiotowym postępowaniu pytania z
zakresu powierzenia części zamówienia dotyczącego m.in. konwojowania wartości
pieniężnych nie pojawiły się, gdyż wykonawcy jednoznacznie, na bazie swojego
doświadczenia, ogólnej praktyki i powszechności użytych sformułowań, dokonali interpretacji
dotyczącej podwykonawstwa w tym zakresie. Powstałe na tle nieprecyzyjności myśli
zamawiającego wątpliwości rozstrzygane powinny być na korzyść wykonawcy.
Wskazując na powyższe protestujący zażądał unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, dokonania czynności oceny ofert i dokonania czynności wyboru oferty
protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że oddala protest z powodów formalnych. Treść uzasadnienia zawarta w złożonym
proteście nie jest związana z zarzutami stawianymi zamawiającemu. Protestujący zarzucił
bowiem zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców, odrzucenie oferty, której treść
jest zgodna z SIWZ oraz wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. W
uzasadnieniu zaś głównym motywem są w istocie zarzuty wobec SIWZ, a termin na
wnoszenie protestów na treść specyfikacji upłynął już dawno. O nierównym traktowaniu
wykonawców w uzasadnieniu protestu nie ma ani słowa, podobnie jak o wyborze oferty,
która nie jest najkorzystniejszą. Art. 180 ust 8 ustawy Pzp określa, jakie wymagania formalne
musi spełniać protest. Z tego przepisu wynika wprost, że protest musi zawierać zwięzłe
przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych. W złożonym proteście
zabrakło przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych potwierdzających stawiane
zarzuty.
Zamawiający stwierdził, że pomimo odrzucenia protestu ustosunkował się do
merytorycznych zarzutów protestu.
Zamawiający kształtując w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki dopuszczenia podwykonawstwa dążył do uzyskania takiej sytuacji,
w której dopuszczony byłby udział podwykonawców jedynie w zakresie elementów wsparcia
technicznego całego projektu, zaś pozostałe elementy ochrony fizycznej, z uwagi na
specyfikę tych elementów przedmiotu zamówienia musiałby świadczyć wykonawca
osobiście. Stąd zapis w SIWZ mówiący o tym, że „Zamawiający dopuszcza możliwość
powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniem, że
powierzenie to nie może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia". Zamawiający zawarł
monitorowanie systemów alarmowych w opisie przedmiotu zamówienia (Część II SIWZ pkt
18) we fragmencie poświęconym konserwacji instalacji sygnalizacji systemów włamania i
napadu. Monitoring nie został wyodrębniony jako oddzielny punkt opisu przedmiotu
zamówienia, co świadczy o tym, że z punktu widzenia funkcjonowania u zamawiającego
sytemu ochrony spółki, monitorowanie jest elementem wsparcia technicznego ochrony
fizycznej, nie zaś niezależnym elementem systemu ochrony. W trakcie przetargu wpłynęło
do zamawiającego pytanie od jednego z wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu, dotyczące możliwości zlecenia podwykonawstwa w zakresie monitorowania
sygnałów alarmowych. Zamawiający po przeanalizowaniu zapisów SIWZ oraz zapisów
ustawy o ochronie osób i mienia postanowił świadomie wyłączyć art. 3 pkt 1b tej ustawy
spod zastrzeżenia dotyczącego podwykonawstwa z uwagi na stosowane u zamawiającego
rozwiązania organizacyjne dotyczące klasyfikowania monitoringu jako elementu wsparcia
technicznego ochrony fizycznej. Takie wyjaśnienie treści SIWZ dało wykonawcom szersze
możliwości udziału w postępowaniu, więc nie może stanowić ograniczenia ich praw i nie
może stać się ono powodem zarzutów w zakresie ograniczania konkurencji i łamania zasad
zachowania uczciwej konkurencji. W części I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) w pkt. 9
pkt. 2b ppkt C i D zamawiający wymagał, aby wykonawca spełniał warunek dysponowania
potencjałem technicznym zapewniającym wykonanie zamówienia w postaci min. 4 pojazdów
interwencyjnych oraz minimum 1 pojazdu do przewozu wartości pieniężnych spełniającego
wymagania § 7 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14
października 1998 r. w sprawie zasad i wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona
wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne
jednostki organizacyjne. Oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku dysponowania
potencjałem technicznym stanowiło załącznik do Formularza ofertowego i odnosiło się
wprost do postawionego warunku. Warunek ten dotyczył potencjału technicznego (czyli
pojazdów jako takich), nie zaś, jak błędnie wywodzi protestujący, usługi konwojowania.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) stanowi w § 1 ust 2 pkt 3 o
dysponowaniu przez wykonawcę potencjałem technicznym, zakłada więc, że wykonawca nie
musi posiadać na własność tego potencjału. Dlatego zamawiający, celem zapewnienia
przejrzystości i czytelności w/w oświadczenia oraz ułatwienia wykonawcom poprawnego
wypełnienia tego dokumentu zaproponował pewne możliwości realizacji dysponowania
potencjałem technicznym. Nie jest to jednak tożsame z dopuszczeniem zlecenia
podwykonawcom całej usługi konwojowania. Należy rozróżnić pojęcie potencjału
technicznego od podwykonawstwa. Wykonawca może dysponować użyczonymi pojazdami,
którymi osobiście będzie świadczył usługę. Szczególnie, że konwojowanie zakłada nie tylko
dysponowanie odpowiednimi pojazdami, ale również odpowiednio wyszkolonymi i
wyposażonymi ludźmi. Następnie protestujący dowodzi, że zamawiający był rzekomo
niekonsekwentny w swoich działaniach czym wprowadził wykonawców w błąd. Jest to zarzut
chybiony, gdyż zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie ze stanem faktycznym
oraz stosowanym u zamawiającego sposobem klasyfikowania monitoringu jako elementu
wsparcia technicznego ochrony fizycznej (element konserwacji instalacji sygnalizacji
systemów włamania i napadu). Jednocześnie był w tym opisie konsekwentny.
Wyodrębnionych bowiem zostało 17 punktów, które zawierały opis usługi ochrony
poszczególnych obiektów zamawiającego realizowanej w formie stałej ochrony fizycznej.
Ponadto zdefiniowano konwojowanie oraz konserwację SSWiN oraz CCTV. W kolejnym
odrębnym punkcie opisano ogólne wymagania dotyczące realizacji umowy. Zgodnie z
sugestiami protestującego zamawiający powinien był włączyć konwojowanie do punktów
opisujących stałą ochronę fizyczną, co byłoby o tyle, niezrozumiałe, że usługa konwojowania
ma zupełnie odmienny charakter niż stała ochrona fizyczna, nie dotyczy obiektów a osób i
wartości pieniężnych, a ponadto nie jest świadczona w sposób ciągły a jedynie okresowy. Z
argumentów użytych przez protestującego wynika jego oczekiwanie co do tego, by każdy
opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w taki sam sposób, po to by wykonawcy nie
musieli poddawać czytanego tekstu żadnym analizom. Wykonawcy zaś działając jako
podmioty profesjonalne powinni mieć świadomość tego, że nie zawsze rozwiązania
zastosowane w jednym przetargu sprawdzą się w innym wobec odmiennych warunków
zdefiniowanych przez różnych zamawiających. Dalsze dywagacje protestującego na temat
wartości usługi konwojowania czy konserwacji systemów SSWiN i CCTV są w ocenie
zamawiającego niezrozumiałe. Wartość tych usług w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia nie ma żadnego znaczenia w świetle wyboru oferty
najkorzystniejszej, jakiej dokonał zamawiający. Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę na
fakt, iż Protestujący w tej części swoich rozważań przyjął za ich podstawę stworzoną przez
siebie karykaturę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
zawodowego wykonawców. Warunek zawarty w SIWZ brzmiał: „(...) Zamawiający wymaga,
aby wykonawca wykazał: maksimum 4 usługi (umowy na ochronę osób i mienia obiektów o
charakterze przemysłowym) o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN netto w
skali roku, w tym 1 usługę o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN neto zł w skali
roku". Protestujący zaś dywaguje na temat usług „konwojowania wartości pieniężnych.... (o
charakterze przemysłowym)". Zamawiający nie rozumie jak odnieść przemysłowy charakter
obiektu do usługi konwojowania.
Pismem z dnia 28 grudnia 2009 roku protestujący wykonawca złożył odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu
podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wskazane w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający stwierdził, iż dopuszcza
możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniem, że powierzenie to nie może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia.
Następnie, pismem z dnia 8 października 2009 roku zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopuścił monitorowanie sygnałów
alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie osób i mienia) jako część
zamówienia, która może być powierzona podwykonawcy.
Odwołujący się w złożonej przez siebie ofercie zawarł informację, iż usługę
konwojowania wartości pieniężnych zamierza powierzyć podwykonawcy. Z tego względu
oferta odwołującego się została odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego się uniemożliwia mu
bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Aktem prawnym o znaczeniu podstawowym dla niniejszego postępowania jest
ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 roku Nr 145,
poz. 1221 ze zmianami). Wynika to zarówno ze specyfiki zamawianej usługi, jaki i z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zawarte zostało następujące
postanowienie „W ramach świadczenia kompleksowej usługi z zakresu ochrony osób i
mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.”
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł zapis dotyczący
podwykonawstwa w brzmieniu: „Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia części
zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniem że powierzenie to nie
może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia w art. 3 pkt 1 wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Wskazując na cytowany powyżej przepis zasadnym jest stwierdzenie, iż zakaz
powierzania wykonania zadania dotyczy form bezpośredniej ochrony fizycznej w nim
wskazanych. Wniosek taki wypływa z faktu, iż skoro ustawa o ochronie osób i mienia jest
aktem prawnym mającym zasadnicze znaczenie przy realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia podmioty biorące udział w postępowaniu (zamawiający i wykonawcy) winni
posługiwać się definicjami i pojęciami wynikającymi z tejże ustawy. W ocenie Izby
niedopuszczalne jest, by w niniejszym postępowaniu w najbardziej zasadniczych sprawach
dotyczących przedmiotu zamówienia, posługiwano się potocznymi pojęciami w sytuacji, gdy
wskazana wyżej ustawa zawiera ich szczegółową charakterystykę.
Argumentacja odwołującego się wydaje się o tyle niezrozumiała, iż zarówno on jak i
pozostali wykonawcy, którzy tak samo zrozumieli postanowienie dotyczące zakazu
powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom, są profesjonalistami w dziedzinie, w
której prowadzą działalność. Wydaje się, iż powinni oni znać podstawowe akty prawne
regulujące zasady prowadzenia tego rodzaju działalności i mieć świadomość, iż akty te i
zawarte w nich definicje występując w obrocie powinny mieć prymat nad pojęciami
funkcjonującymi w języku potocznym.
Wobec powyższego bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim miejscu opisu przedmiotu
zamówienia znalazły się usługi wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie osób imienia.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający wyłączając zakaz
zatrudniania podwykonawców w zakresie wskazanym w art. 3 ust. 1 lit. b ustawy o ochronie
osób i mienia, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie
badała prawidłowości tej czynności, gdyż czynność ta nie była zaskarżona przez żadnego z
wykonawców. Jednakże brak jest podstaw do stwierdzenia, iż skoro zamawiający dopuścił
możliwość zatrudnienia podwykonawców w przypadku monitoringu, możliwość ta istnieje
również w przypadku konwojowania środków pieniężnych. Stanowisko takie nie znajduje
uzasadnienia ani w postanowieniach siwz, ani w udzielanych przez zamawiającego
odpowiedziach na pytania wykonawców, ani też we wskazanej ustawie o ochronie osób i
mienia.
W szczególności argumentacji odwołującego się nie uzasadnia formularz stanowiący
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający wśród
przykładowych form dysponowania sprzętem technicznym (samochodami) zawarł również
„podwykonawstwo”. W ocenie Izby pierwszorzędne znaczenie ma tutaj postanowienie
specyfikacji, w którym w sposób jasny i zrozumiały wskazano, w jakich przypadkach udział
podwykonawców jest zakazany.
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom. Zastrzeżenie takie musi wynikać ze specyfiki przedmiotu zamówienia. O
ile w ocenie wykonawcy zastrzeżenie takie w niniejszym przypadku było niezasadne,
uprawniony był do wniesienia środków ochrony prawnej na tę czynność. śaden z
wykonawców nie zaskarżył wskazanej czynności.
Izba zgadza się, iż w przypadku, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest nieprecyzyjna i stwarza możliwości różnorodnej interpretacji, wykonawcy nie powinni
ponosić negatywnych tego konsekwencji i wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na ich
korzyść. Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Należy
dobitnie podkreślić, iż postanowienia specyfikacji należało w tym wypadku interpretować w
oparciu o przepisy ustawy o ochronie osób i mienia. Argumentacja odwołującego się oparta
o potoczne rozumienie pojęć, które ustawodawca zdefiniował we wskazanym akcie
prawnym, ostać się nie może.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a,
ust. 2, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością., 01 – 161 Warszawa, ul. Obozowa 43 protestu z dnia 10 grudnia
2009 r.
przy udziale Agencji Ochrony KOWALCZYK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
05 - 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 17 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością.
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SOLID SECURITY spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.
o., ul. Obozowa 43 01-161 Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego wybór podmiotu obsługującego usługę kompleksowej ochrony osób i mienia
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 9 grudnia 2009 roku wykonawca Solid Security Sp. z o. o., ul. Postępu
17, 02-676 Warszawa wniósł protest na czynności zamawiającego podjęte w niniejszym
postępowaniu. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego,
- ponowne dokonanie czynności oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł, że zamawiający w SIWZ sformułował następujące wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia i realizacji umowy: „W ramach świadczenia kompleksowej
usługi z zakresu ochrony osób i mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania
przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zmianami)". Ponadto w SIWZ
znajdował się zapis dotyczący podwykonawstwa w brzmieniu: ..Zamawiający dopuszcza
możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniem że powierzenie to nie może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia". Dla
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu zapis taki został
zinterpretowany jednoznacznie i w sposób właściwy. Potwierdzeniem tego jest sam fakt
zamiaru powierzenia części zamówienia przez wykonawców wykluczonych z postępowania i
wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podwykonawcom (poza ochroną osób i
mienia z zakresu punktów od 1 do 17 części II SIWZ - opis przedmiotu zamówienia). Sama
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera liczne sformułowania potwierdzające
możliwość powierzenia podwykonawcom części zamówienia dotyczących m.in.
konwojowania wartości pieniężnych.
Po pierwsze, w załączniku nr 2 do Formularza oferty (Oświadczenie potwierdzające
dysponowanie potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia)
zamawiający w pkt 2 żądał wskazanie „Formy użytkowania" pojazdów m.in. z
przeznaczeniem przewozu wartości pieniężnych, dopuszczając jednocześnie
podwykonawstwo jako jedną z trzech form użytkowania (tj. sposobu świadczenia usługi).
Jeżeli więc zamawiający dopuści! takie rozwiązanie, to nie mógł po upływie terminu
składania ofert odrzucić oferty wykonawcy, który wskazał właśnie taką formę realizacji usługi
konwojowania wartości pieniężnych.
Po drugie zamawiający w „Zawiadomieniu o wyborze oferty", odrzucając ofertę
protestującego, powołuje się na art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia, próbując
dowodzić, że żadne z usług wymienionych w art. 3 pkt 1 nie mogą zostać powierzone
podwykonawcy, gdyż są to usługi ochrony fizycznej osób i mienia, co do których
zamawiający zastrzegł zakaz powierzenia podwykonawcom. Protestujący zauważył w tym
miejscu, że art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Jeżeli zamawiający nie dopuszczał możliwości powierzenia zamówienia
podwykonawcom w powyższym zakresie, to nie wiadomo, na jakiej podstawie dopuścił
monitorowanie sygnałów alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie
osób i mienia) jako część zamówienia, która może być powierzona podwykonawcy -
odpowiedź zamawiającego z dnia 08.10.2009 r. Dla wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu zapis taki jest jednoznaczny i równoznaczny z informacją, że
zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcom dotyczy wyłącznie usługi
wymienionej w art. 3 pkt 1a ustawy o ochronie osób i mienia, natomiast monitorowanie
sygnałów alarmowych i konwojowanie wartości pieniężnych może być powierzone
podwykonawcom. Należy podkreślić, że odpowiedź zamawiającego udzielona w dniu
08.10.2009 r. była następstwem zapytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ i udzielona została w trybie art. 38 ust. 2 ustawy, tj. bez zmiany SIWZ, warunków
udziału w postępowaniu, czy zmiany dotyczącej części zamówienia, którą wykonawcy mogą
powierzyć podwykonawcom.
Protestujący podniósł, że zamawiający jest niekonsekwentny w swoim działaniu,
bowiem opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
części II przedmiotu zamówienia wyraźnie wyodrębnił 17 punktów opisu przedmiotu
zamówienia, zaznaczając, iż w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi ochrona mienia
obiektów zamawiającego, która ma być realizowana w formie stałej ochrony fizycznej.
Zamawiający zatem wyraźnie wyodrębnił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
17 punktach opisu przedmiotu zamówienia ochronę osób i mienia, która ma być realizowana
w formie stałej ochrony fizycznej, jednocześnie wyodrębniając 3 punkty w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także konwojowanie wartości pieniężnych. Tym samym
należy zauważyć, iż zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia wprowadził
wykonawców w błąd. Protestujący podkreślił, iż taki opis przedmiotu zamówienia godzi w
racjonalność działania zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, iż interpretując
specyfikację przedmiotu zamówienia wykonawcy zakładają, iż dane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest umiejscowione przypadkowo, ale
wynika z racjonalnych działań i założeń. Wobec powyższego wyodrębnienie konwojowania
wartości pieniężnych i umieszczenie tej usługi w pkt 20 części II opisu przedmiotu
zamówienia wykonawcy interpretowali jako wyłączenie z zakresu ochrony osób i mienia w
kontekście stałej ochrony fizycznej, a tym samym jako dopuszczalność podwykonawstwa w
zakresie konwojowania wartości pieniężnych.
Protestujący podkreślił, iż powyższe potwierdza zachowanie wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu. W postępowaniu tym bowiem oferty złożyło 8 podmiotów -
wykonawców, którzy są profesjonalistami i działają na rynku dotyczącym kompleksowej
ochrony osób i mienia od wielu lat. Natomiast 7 z nich zostało wykluczonych z postępowania
z uwagi na dopuszczenie podwykonawstwa w sposób, który zgodnie z ich wiedzą o rynku
dotyczącym zarówno zamówień publicznych, jak i ochrony osób i mienia do tej pory był
dopuszczalny i interpretowali w taki właśnie sposób. Zachowanie 7 profesjonalnych
podmiotów, którzy interpretują wyrażenie „ochrona fizyczna osób i mienia'' w ten sam sposób
nie może świadczyć zatem o ich mylnym przekonaniu, szczególnie biorąc pod uwagę ich
profesjonalizm i ciągłą bytność na rynku zamówień publicznych w obrębie ochrony osób i
mienia. Powyższe sugeruje, iż to zamawiający nadinterpretował zakres wyłączenia
podwykonawstwa i sformułował specyfikację istotnych warunków zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejasny dla wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu mamy bowiem
do czynienia z definicją pojęcia zamawiającego contra definicji pojęcia 7 wykonawców.
Ponadto usługa konwojowania wartości pieniężnych jest usługą procentowo mało
istotną w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Działanie zamawiającego spowoduje,
iż w praktycznie prawie całe zamówienie będzie musiało być zrealizowane siłami
wykonawcy, bez udziału podwykonawców. Takie działanie zamawiającego jest
niezrozumiałe, jeśli nawet celem zamawiającego jest, aby usługa została wykonywana przed
podmiot działający profesjonalnie i by nie doszło do sytuacji, że podwykonawca nie może
wykonywać usług, które są przedmiotem zamówienia. Należy podkreślić, iż konwojowanie
wartości pieniężnych musi być wykonywane w oparciu o udzieloną koncesje wydaną na
podstawie przepisów ustawy o ochronie osób i mienia. Podmiot któremu zlecone zostanie
podwykonawstwo w zakresie konwojowania wartości pieniężnych nie może z mocy samego
prawa dokonywać konwojowania działając w sprzeczności z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997
roku o ochronie osób i mienia.
Poza tym sama usługa konwojowania wartości pieniężnych czy konserwacja
systemów SSWiN i CCTV w porównaniu z ochroną fizyczną osób i mienia jest usługą
wartościowo i ilościowo nieporównywalną oraz marginalną w przedmiotowym postępowaniu.
Jeżeli zamawiający podtrzymywałby interpretacje dotyczącą „ochrony fizycznej"
przedstawioną w „Zawiadomieniu o wyborze oferty", nie jest jasne, czy w świetle
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w przedmiotowym postępowaniu i modyfikacji
warunków udziału w postępowaniu (rozstrzygnięcie protestu z dnia 16.10.2009 r.),
potencjalny wykonawca, który zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich trzech lat tylko i
wyłącznie usługę konwojowania wartości pieniężnych na rzecz zamawiającego (o
charakterze przemysłowym) i o wartości 2.000.000,00 PLN netto w skali roku spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy w związku z wymaganiami i warunkami postawionymi
przez zamawiającego oraz w świetle art. 22 ustawy wykonawca taki posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie w realizacji usług wartościowo i rodzajowo porównywalnych z
przedmiotem zamówienia czy też nie.
Na koniec protestujący podniósł, że trudno zgodzić się z zachowaniem
zamawiającego, który po upływie terminu składania ofert próbuje zdefiniować pojęcie
,,ochrona fizyczna" rozpoczynając rozważania od potocznego rozumienia tego pojęcia. Otóż
potocznie rozumiane i upowszechnione pojęcie słowa „ochrona fizyczna", zwłaszcza w
sytuacjach, gdzie przedmiot zamówienia składa się z kilku form ochrony określonych w art. 3
ustawy o ochronie osób i mienia, to usługa świadczona przez pracowników ochrony fizycznej
na stanowiskach/posterunkach przypisanych do konkretnych obiektów. W przedmiotowym
postępowaniu usługa ta ma być realizowana na 17 obiektach zamawiającego. Pozostałe
części zamówienia to konserwacja systemów SSWiN i CCTV oraz konwojowanie - tak
zresztą zostały nazwane przez zamawiającego powyższe części zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i formularzu cenowym, tak też potocznie usługi te są nazywane i
właśnie w takim sensie zostały zinterpretowane poszczególne części przez wykonawców.
Zamawiający znaczenie słowa „ochrona fizyczna" zdefiniował w sposób niewłaściwy i
odmienny od jego znaczenia potocznego i powszechnie przyjętego oraz od interpretacji
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Na zamawiającym
spoczywa obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego opisania warunków zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wprawdzie potencjalni wykonawcy mają
możliwość zwrócić się w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o jej wyjaśnienie w przypadku, gdy
uznają, że jej treść budzi wątpliwości, to jednak w przedmiotowym postępowaniu pytania z
zakresu powierzenia części zamówienia dotyczącego m.in. konwojowania wartości
pieniężnych nie pojawiły się, gdyż wykonawcy jednoznacznie, na bazie swojego
doświadczenia, ogólnej praktyki i powszechności użytych sformułowań, dokonali interpretacji
dotyczącej podwykonawstwa w tym zakresie. Powstałe na tle nieprecyzyjności myśli
zamawiającego wątpliwości rozstrzygane powinny być na korzyść wykonawcy.
Wskazując na powyższe protestujący zażądał unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, dokonania czynności oceny ofert i dokonania czynności wyboru oferty
protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że oddala protest z powodów formalnych. Treść uzasadnienia zawarta w złożonym
proteście nie jest związana z zarzutami stawianymi zamawiającemu. Protestujący zarzucił
bowiem zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców, odrzucenie oferty, której treść
jest zgodna z SIWZ oraz wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. W
uzasadnieniu zaś głównym motywem są w istocie zarzuty wobec SIWZ, a termin na
wnoszenie protestów na treść specyfikacji upłynął już dawno. O nierównym traktowaniu
wykonawców w uzasadnieniu protestu nie ma ani słowa, podobnie jak o wyborze oferty,
która nie jest najkorzystniejszą. Art. 180 ust 8 ustawy Pzp określa, jakie wymagania formalne
musi spełniać protest. Z tego przepisu wynika wprost, że protest musi zawierać zwięzłe
przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych. W złożonym proteście
zabrakło przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych potwierdzających stawiane
zarzuty.
Zamawiający stwierdził, że pomimo odrzucenia protestu ustosunkował się do
merytorycznych zarzutów protestu.
Zamawiający kształtując w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki dopuszczenia podwykonawstwa dążył do uzyskania takiej sytuacji,
w której dopuszczony byłby udział podwykonawców jedynie w zakresie elementów wsparcia
technicznego całego projektu, zaś pozostałe elementy ochrony fizycznej, z uwagi na
specyfikę tych elementów przedmiotu zamówienia musiałby świadczyć wykonawca
osobiście. Stąd zapis w SIWZ mówiący o tym, że „Zamawiający dopuszcza możliwość
powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniem, że
powierzenie to nie może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia". Zamawiający zawarł
monitorowanie systemów alarmowych w opisie przedmiotu zamówienia (Część II SIWZ pkt
18) we fragmencie poświęconym konserwacji instalacji sygnalizacji systemów włamania i
napadu. Monitoring nie został wyodrębniony jako oddzielny punkt opisu przedmiotu
zamówienia, co świadczy o tym, że z punktu widzenia funkcjonowania u zamawiającego
sytemu ochrony spółki, monitorowanie jest elementem wsparcia technicznego ochrony
fizycznej, nie zaś niezależnym elementem systemu ochrony. W trakcie przetargu wpłynęło
do zamawiającego pytanie od jednego z wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu, dotyczące możliwości zlecenia podwykonawstwa w zakresie monitorowania
sygnałów alarmowych. Zamawiający po przeanalizowaniu zapisów SIWZ oraz zapisów
ustawy o ochronie osób i mienia postanowił świadomie wyłączyć art. 3 pkt 1b tej ustawy
spod zastrzeżenia dotyczącego podwykonawstwa z uwagi na stosowane u zamawiającego
rozwiązania organizacyjne dotyczące klasyfikowania monitoringu jako elementu wsparcia
technicznego ochrony fizycznej. Takie wyjaśnienie treści SIWZ dało wykonawcom szersze
możliwości udziału w postępowaniu, więc nie może stanowić ograniczenia ich praw i nie
może stać się ono powodem zarzutów w zakresie ograniczania konkurencji i łamania zasad
zachowania uczciwej konkurencji. W części I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) w pkt. 9
pkt. 2b ppkt C i D zamawiający wymagał, aby wykonawca spełniał warunek dysponowania
potencjałem technicznym zapewniającym wykonanie zamówienia w postaci min. 4 pojazdów
interwencyjnych oraz minimum 1 pojazdu do przewozu wartości pieniężnych spełniającego
wymagania § 7 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14
października 1998 r. w sprawie zasad i wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona
wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne
jednostki organizacyjne. Oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku dysponowania
potencjałem technicznym stanowiło załącznik do Formularza ofertowego i odnosiło się
wprost do postawionego warunku. Warunek ten dotyczył potencjału technicznego (czyli
pojazdów jako takich), nie zaś, jak błędnie wywodzi protestujący, usługi konwojowania.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) stanowi w § 1 ust 2 pkt 3 o
dysponowaniu przez wykonawcę potencjałem technicznym, zakłada więc, że wykonawca nie
musi posiadać na własność tego potencjału. Dlatego zamawiający, celem zapewnienia
przejrzystości i czytelności w/w oświadczenia oraz ułatwienia wykonawcom poprawnego
wypełnienia tego dokumentu zaproponował pewne możliwości realizacji dysponowania
potencjałem technicznym. Nie jest to jednak tożsame z dopuszczeniem zlecenia
podwykonawcom całej usługi konwojowania. Należy rozróżnić pojęcie potencjału
technicznego od podwykonawstwa. Wykonawca może dysponować użyczonymi pojazdami,
którymi osobiście będzie świadczył usługę. Szczególnie, że konwojowanie zakłada nie tylko
dysponowanie odpowiednimi pojazdami, ale również odpowiednio wyszkolonymi i
wyposażonymi ludźmi. Następnie protestujący dowodzi, że zamawiający był rzekomo
niekonsekwentny w swoich działaniach czym wprowadził wykonawców w błąd. Jest to zarzut
chybiony, gdyż zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie ze stanem faktycznym
oraz stosowanym u zamawiającego sposobem klasyfikowania monitoringu jako elementu
wsparcia technicznego ochrony fizycznej (element konserwacji instalacji sygnalizacji
systemów włamania i napadu). Jednocześnie był w tym opisie konsekwentny.
Wyodrębnionych bowiem zostało 17 punktów, które zawierały opis usługi ochrony
poszczególnych obiektów zamawiającego realizowanej w formie stałej ochrony fizycznej.
Ponadto zdefiniowano konwojowanie oraz konserwację SSWiN oraz CCTV. W kolejnym
odrębnym punkcie opisano ogólne wymagania dotyczące realizacji umowy. Zgodnie z
sugestiami protestującego zamawiający powinien był włączyć konwojowanie do punktów
opisujących stałą ochronę fizyczną, co byłoby o tyle, niezrozumiałe, że usługa konwojowania
ma zupełnie odmienny charakter niż stała ochrona fizyczna, nie dotyczy obiektów a osób i
wartości pieniężnych, a ponadto nie jest świadczona w sposób ciągły a jedynie okresowy. Z
argumentów użytych przez protestującego wynika jego oczekiwanie co do tego, by każdy
opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w taki sam sposób, po to by wykonawcy nie
musieli poddawać czytanego tekstu żadnym analizom. Wykonawcy zaś działając jako
podmioty profesjonalne powinni mieć świadomość tego, że nie zawsze rozwiązania
zastosowane w jednym przetargu sprawdzą się w innym wobec odmiennych warunków
zdefiniowanych przez różnych zamawiających. Dalsze dywagacje protestującego na temat
wartości usługi konwojowania czy konserwacji systemów SSWiN i CCTV są w ocenie
zamawiającego niezrozumiałe. Wartość tych usług w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia nie ma żadnego znaczenia w świetle wyboru oferty
najkorzystniejszej, jakiej dokonał zamawiający. Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę na
fakt, iż Protestujący w tej części swoich rozważań przyjął za ich podstawę stworzoną przez
siebie karykaturę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
zawodowego wykonawców. Warunek zawarty w SIWZ brzmiał: „(...) Zamawiający wymaga,
aby wykonawca wykazał: maksimum 4 usługi (umowy na ochronę osób i mienia obiektów o
charakterze przemysłowym) o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN netto w
skali roku, w tym 1 usługę o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN neto zł w skali
roku". Protestujący zaś dywaguje na temat usług „konwojowania wartości pieniężnych.... (o
charakterze przemysłowym)". Zamawiający nie rozumie jak odnieść przemysłowy charakter
obiektu do usługi konwojowania.
Pismem z dnia 28 grudnia 2009 roku protestujący wykonawca złożył odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu
podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wskazane w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający stwierdził, iż dopuszcza
możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniem, że powierzenie to nie może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia.
Następnie, pismem z dnia 8 października 2009 roku zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopuścił monitorowanie sygnałów
alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie osób i mienia) jako część
zamówienia, która może być powierzona podwykonawcy.
Odwołujący się w złożonej przez siebie ofercie zawarł informację, iż usługę
konwojowania wartości pieniężnych zamierza powierzyć podwykonawcy. Z tego względu
oferta odwołującego się została odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego się uniemożliwia mu
bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Aktem prawnym o znaczeniu podstawowym dla niniejszego postępowania jest
ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 roku Nr 145,
poz. 1221 ze zmianami). Wynika to zarówno ze specyfiki zamawianej usługi, jaki i z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zawarte zostało następujące
postanowienie „W ramach świadczenia kompleksowej usługi z zakresu ochrony osób i
mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.”
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł zapis dotyczący
podwykonawstwa w brzmieniu: „Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia części
zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniem że powierzenie to nie
może dotyczyć ochrony fizycznej osób i mienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia w art. 3 pkt 1 wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Wskazując na cytowany powyżej przepis zasadnym jest stwierdzenie, iż zakaz
powierzania wykonania zadania dotyczy form bezpośredniej ochrony fizycznej w nim
wskazanych. Wniosek taki wypływa z faktu, iż skoro ustawa o ochronie osób i mienia jest
aktem prawnym mającym zasadnicze znaczenie przy realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia podmioty biorące udział w postępowaniu (zamawiający i wykonawcy) winni
posługiwać się definicjami i pojęciami wynikającymi z tejże ustawy. W ocenie Izby
niedopuszczalne jest, by w niniejszym postępowaniu w najbardziej zasadniczych sprawach
dotyczących przedmiotu zamówienia, posługiwano się potocznymi pojęciami w sytuacji, gdy
wskazana wyżej ustawa zawiera ich szczegółową charakterystykę.
Argumentacja odwołującego się wydaje się o tyle niezrozumiała, iż zarówno on jak i
pozostali wykonawcy, którzy tak samo zrozumieli postanowienie dotyczące zakazu
powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom, są profesjonalistami w dziedzinie, w
której prowadzą działalność. Wydaje się, iż powinni oni znać podstawowe akty prawne
regulujące zasady prowadzenia tego rodzaju działalności i mieć świadomość, iż akty te i
zawarte w nich definicje występując w obrocie powinny mieć prymat nad pojęciami
funkcjonującymi w języku potocznym.
Wobec powyższego bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim miejscu opisu przedmiotu
zamówienia znalazły się usługi wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie osób imienia.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający wyłączając zakaz
zatrudniania podwykonawców w zakresie wskazanym w art. 3 ust. 1 lit. b ustawy o ochronie
osób i mienia, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie
badała prawidłowości tej czynności, gdyż czynność ta nie była zaskarżona przez żadnego z
wykonawców. Jednakże brak jest podstaw do stwierdzenia, iż skoro zamawiający dopuścił
możliwość zatrudnienia podwykonawców w przypadku monitoringu, możliwość ta istnieje
również w przypadku konwojowania środków pieniężnych. Stanowisko takie nie znajduje
uzasadnienia ani w postanowieniach siwz, ani w udzielanych przez zamawiającego
odpowiedziach na pytania wykonawców, ani też we wskazanej ustawie o ochronie osób i
mienia.
W szczególności argumentacji odwołującego się nie uzasadnia formularz stanowiący
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający wśród
przykładowych form dysponowania sprzętem technicznym (samochodami) zawarł również
„podwykonawstwo”. W ocenie Izby pierwszorzędne znaczenie ma tutaj postanowienie
specyfikacji, w którym w sposób jasny i zrozumiały wskazano, w jakich przypadkach udział
podwykonawców jest zakazany.
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom. Zastrzeżenie takie musi wynikać ze specyfiki przedmiotu zamówienia. O
ile w ocenie wykonawcy zastrzeżenie takie w niniejszym przypadku było niezasadne,
uprawniony był do wniesienia środków ochrony prawnej na tę czynność. śaden z
wykonawców nie zaskarżył wskazanej czynności.
Izba zgadza się, iż w przypadku, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest nieprecyzyjna i stwarza możliwości różnorodnej interpretacji, wykonawcy nie powinni
ponosić negatywnych tego konsekwencji i wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na ich
korzyść. Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Należy
dobitnie podkreślić, iż postanowienia specyfikacji należało w tym wypadku interpretować w
oparciu o przepisy ustawy o ochronie osób i mienia. Argumentacja odwołującego się oparta
o potoczne rozumienie pojęć, które ustawodawca zdefiniował we wskazanym akcie
prawnym, ostać się nie może.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a,
ust. 2, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………