KIO/UZP 1937/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1937/09
WYROK
z dnia 9 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Meditech Sp. z o.o. ul. Wirowska 6, 62- 052 Komorniki od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Bogatynia ul. Daszyńskiego 1, 59 - 920 Bogatynia protestu z
dnia 15 grudnia 2009 r.
przy udziale OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa ul. Piątkowska 161, 60-
650 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu w zakresie 1 (pierwszej) części
zamówienia unieważnienie wyboru oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowa, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na część 1
zamówienia oraz dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bogatynia ul. Daszyńskiego 1, 59-920
Bogatynia i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Meditech Sp. z o.o.
ul. Wirowska 6, 62-052 Komorniki.
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł. 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bogatynia ul. Daszyńskiego 1 59-
920 Bogatynia na rzecz Meditech Sp. z o.o. ul. Wirowska 6, 62-052
Komorniki, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056,00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz odwołującego Meditech Sp. z o.o. ul. Wirowska 6, 62-052
Komorniki.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją
przeszkoleniem personelu i serwisem stacjonarnego aparatu RTG oraz systemu pośredniej
radiografii cyfrowej (część 1), dostawę wraz z instalacją przeszkoleniem personelu i
serwisem wyposażenia pracowni mammograficznej (część 2), prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1, poz. 76383 z 13.10.2009), w dniu 16 grudnia 2009 r.
został wniesiony protest (datowany 15 grudnia 2009 r.), a następnie odwołanie przez
Meditech Sp. z o. o. z siedzibą w Komornikach.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 10 grudnia 2009 r. o
wyborze oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowej z ceną ofertową brutto –
532 700,00 zł. na część 1 zamówienia oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, która
podawała cenę brutto 444 146,94 zł. Jako przyczyny odrzucenia oferty, zamawiający
wskazał art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, iż oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). Wykonawca w specyfikacji technicznej oferowanego stołu
rentgenowskiego PXOENIX zawarł dane techniczne, które nie znajdują potwierdzenia na
stronie internetowej producenta firmy Control –X Medical Ltd (maksymalne obciążenie płyty
pacjenta w specyfikacji przedstawionej przez wykonawcę wynosi 280 kg, gdy na stronie
internetowej producenta widnieje informacja o maksymalnym obciążeniu do 500 funtów, co w
przeliczeniu na kilogramy daje wynik mniejszy niż 280 kg. W odpowiedzi na wezwanie o
wyjaśnienie tej niezgodności, Meditech Sp. z o.o. przedstawiła oświadczenie producenta,
iż na specjalne życzenie jest on w stanie wyprodukować stół o wymaganej przez
zamawiającego obciążalności. Z czego zamawiający wyprowadził wnioski, iż deklaracja
zgodności CE - załączona do oferty, nie może odnosić się do urządzenia, które jeszcze nie
zostało wyprodukowane, bowiem zostaje wydana dopiero po wytworzeniu danego produktu
o określonych parametrach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Bogatynia naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art.
82 ust. 3, art. 24 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy.
Odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wniósł w zakresie części 1:
1) o unieważnienie czynności wyboru oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowej,
2) o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) o dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
natomiast w zakresie 2 części zamówienia wniósł:
1) o unieważnienie czynności wyboru oferty OK. Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowej,
2) o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, w odniesieniu do części 1
zamówienia, odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego podanym w piśmie
o odrzuceniu jego oferty. Powołał się na okoliczność, iż w postępowaniu, gdzie odwołujący
był podwykonawcą firmy Control –X Medical Ltd z Węgier, miała miejsce podobna sytuacja.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23.07.2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP
868/09 wypowiedziała się w sposób następujący: „Jedną z przyczyn, z powodu której
zamawiający uznał, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, było uznanie, iż oferowane
urządzenie nie spełnia wymogów przez fakt, że część elementów aparatu rentgenowskiego
zostanie wykonana na specjalne zamówienie, co w opinii zamawiającego uniemożliwia
złożenie oświadczenia, iż dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego na
dzień składania ofert. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko Zamawiającego jest
błędne.” Odwołujący argumentował, iż obawy zamawiającego dotyczą wykonania umowy, a
nie złożonej przez wykonawcę oferty, a stosunki zobowiązaniowe łączące wykonawcę z
producentem pozostają poza sferą ocen zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, iż
przedłożył dokument, z którego wynika, że oferowany aparat spełnia postawione wymogi.
Zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia nie dotyczy już wytworzonego aparatu, o
indywidualnie nadanych oznaczeniach, a dotyczy aparatu o określonych cechach. W SIWZ
brak jest wymogu, iż aparat musi być już wyprodukowany w dniu składania oferty. Brak
takiego warunku, czyni bezpodstawnym odrzucenie oferty, gdy przedmiot zamówienia ma
zostać zamówiony u producenta. Jako przykład podał postępowania przetargowe na roboty
budowlane, gdzie z natury rzeczy roboty te są realizowane po wyborze oferty i zamawiający
nie ma pewności, czy wykonanie nastąpi zgodnie z ofertą. Odwołujący wywodził, iż nie jest
to jednak kwestia wadliwości oferty, a kwestia wykonania umowy.
W zakresie części 2 zamówienia odwołujący podnosił, iż czynność wykluczenia go z
postępowania jest wadliwa, gdyż przedłożył odpowiednie referencje potwierdzające należyte
wykonanie dostaw, umieszczonych w wykazie doświadczenia zawodowego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 18 grudnia 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany OK Medical
Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa, który wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, co umożliwi zawarcie umowy na realizację zamówienia.
Przystępujący poparł argumentację zamawiającego, iż zachodziły postawy do odrzucenia
oferty odwołującego w zakresie 1 i 2 części zamówienia. Podnosił, iż zmiana tak istotnego
elementu jak obciążenie płyty pacjenta winna skutkować nowym certyfikatem, a procedura
wydawania certyfikatu przez jednostkę notyfikowaną na zamawiane urządzenia jest
długotrwała. Certyfikat dołączony do oferty odwołującego, w opinii przystępującego dotyczy
tzw. „seryjnej wersji” aparatu.
Pismem z dnia 22 grudnia 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż
uznał zarzuty odnośnie części 2 zamówienia, a oddalił w całości zarzuty odnośnie części 1
zamówienia.
W uzasadnieniu swego stanowiska oddalającego protest w zakresie części 1
zamówienia podał, iż odrzucił ofertę odwołującego nie wskutek uznania, iż oferowany stół
rentgenowski, który firma Control –X Medical Ltd jest w stanie wytworzyć na zamówienie, nie
spełnia wymagań zamawiającego, co do parametrów technicznych. Podstawą odrzucenia
oferty był fakt niezałączenia dokumentu wymaganego w SIWZ, tj. deklaracji zgodności stołu
rentgenowskiego, który firma Control –X Medical Ltd zaoferowała się wykonać na
zamówienie. Wykonawca załączył deklarację zgodności na seryjny stół będący w ofercie
Control –X Medical Ltd. Dokument ten potwierdzający spełnienie przez konkretne urządzenie
medyczne wszelkich norm i wymagań przewidzianych przepisami prawa, jest szczególnie
istotny w przypadku wyrobów medycznych, z eksploatacją których łączy się ryzyko. Stąd
wyraźnie postawiony został warunek złożenia deklaracji zgodności na oferowane urządzenia.
Obowiązek ten nie mógł być w ogóle spełniony wobec faktu, że oferowany stół o konkretnych
odmiennych od standardowych parametrach, miałby zostać wytworzony dopiero po
uzyskaniu przez odwołującego przedmiotowego zamówienia, a cała procedura certyfikacyjna
zakończona wydaniem deklaracji zgodności, zostałaby przeprowadzona po jego
wytworzeniu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 23 grudnia 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w zakresie 1
części zamówienia wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny został naruszony. Gdyby zamawiający
prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całą argumentację
protestu. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, zaznaczył
iż zawartość strony internetowej wytwórcy oferowanego przedmiotu zamówienia, nie może
być źródłem twierdzeń, z których wynika, iż oferowany aparat nie został jeszcze
wyprodukowany, i że jak już zostanie wyprodukowany, to nie będzie mógł posiadać
deklaracji zgodności. W ocenie odwołującego, deklaracja jest sprawą wtórną, gdyż w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, iż przedmiot umowy nie został
jeszcze wyprodukowany. Dopiero w rozstrzygnięciu protestu zamawiający powołał się na
okoliczność, iż złożona wraz z ofertą deklaracja zgodności, nie może być oceniona jako
spełniająca warunki, gdyż dotyczy wyrobu seryjnego, a powinna potwierdzać spełnienie
wszelkich norm i wymagań produktu zaoferowanego. Odwołujący wyjaśniał dalej, iż ocena
zgodności to procedura, uregulowana w dyrektywie 93/42 /EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej
wyrobów medycznych. Zgodnie z tym aktem, dla aparatów RTG (klasa IIb) wytwórca wdraża
odpowiedni system, który swoim zakresem obejmuje projektowanie, produkcję oraz kontrolę
wyrobów. W tym zakresie jego działania podlegają audytowi jednostki notyfikowanej. Taka
jednostka ocenia system wytwórcy. Z konkretnych zapisów dyrektywy (załącznik 2 sekcja
3.2.c) wynika, że ocenie podlegają procedury monitorowania i weryfikacji produktu oraz co
istotne, jego warianty i modyfikacje. W opinii odwołującego, nieuprawnione jest stanowisko,
iż zaoferowanie konkretnego produktu – stołu rentgenowskiego PHOENIX oraz zapewnienie
wytwórcy o tym, iż aparat taki zostanie wyprodukowany, oznaczony znakiem CE i posiada
deklarację zgodności, może spowodować uznanie, iż oferta nie spełnia wymagań SIWZ.
Odwołujący zaznaczał, iż złożył deklarację zgodności wytwórcy z dnia 29.11.2005 r. jak i
certyfikat HU07/0001/MDD wydany przez SGS Hungarian Kft. Systems and Sevices
Certyfikation (jednostka notyfikowana nr 1979), na potwierdzenie spełnienia wymagań
określonych odnośnymi przepisami oraz normami.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku sygn.
akt KIO/UZP 868/09, zapadłym w identycznym stanie faktycznym, gdzie Izba podzieliła
poglądy odwołującego. Odwołujący stwierdził, iż zaoferowany produkt spełnia wymagania na
dzień złożenia oferty. A czynności zamawiającego, które kwestionuje, wynikają z
niezrozumienia systemu certyfikacji, określonego w powołanej wyżej dyrektywie, która nie
zakłada badania każdej sztuki towaru, a jedynie polega na ocenie procedur. Natomiast
strona internetowa nie może stanowić dowodu przeciwnego do oświadczenia oferenta i
producenta o wyprodukowaniu i dostarczeniu aparatu, o oznaczonych – wymaganych
cechach, posiadającego konieczne deklaracje i certyfikaty.
Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r., którego kopia została przekazana stronom przed
otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa, który wniósł o
oddalenie odwołania, ponawiając uzasadnienie podane w przystąpieniu do postępowania
wywołanego protestem. W tym także podnosił dalsze zarzuty przeciwko ofercie
odwołującego, iż zaoferowany system radiografii pośredniej firmy Agfa Sp. z o.o. nie spełnia
wymagań SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o
zamówienie o wartości poniżej progów podanych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, jednakże dotyczy odrzucenia oferty odwołującego, więc jest
dopuszczalne art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa do
udziału w sprawie w charakterze przystępującego do odwołania z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwania o uzupełnienie dokumentów i udzielonej odpowiedzi, pism stron i
przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Strony zgodnie oświadczyły, że termin związania ofertą nie upłynął, a oferty
odwołującego i przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wadium. Odwołujący nie
skorzystał z możliwości wycofania wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, podtrzymanych na rozprawie w
odniesieniu do części 1 zamówienia, stosownie do art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła
co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa wraz z instalacją przeszkoleniem personelu
i serwisem stacjonarnego aparatu RTG oraz systemu pośredniej radiografii cyfrowej (część
1).
Na część 1 zamówienia, oferty złożyli:
- odwołujący Meditech Sp. z o.o., podając cenę brutto 444 146,94 zł.,
- firma OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa, podając cenę brutto 532 700,00
zł.
W punkcie 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) cena ofertowa brutto na
każdą część zamówienia stanowi jedyne kryterium oceny.
W punkcie 10 SIWZ – zawartość oferty, ppkt 10.1.3, zamawiający żądał złożenia deklaracji
zgodności producenta, potwierdzającej spełnienie przez aparat RTG wymaganych
przepisami norm oraz potwierdzającej kompatybilność poszczególnych elementów aparatu –
w zakresie części 1. W punkcie 22.4 SIWZ zamawiający zobowiązał się wezwać
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych dokumentów i oświadczeń, lub złożyli wadliwe
dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp do ich uzupełnienia.
Załącznik nr 1 do SIWZ – formularz oferty – tabela podaje parametry graniczne dla
stacjonarnego aparatu RTG, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Poz. 6.12
formularza wyznacza parametr minimalnego obciążenia stołu do zdjęć kostnych 280 kg bez
ograniczenia ruchu (jak wyjaśnił zamawiający, chodzi o niemniejsze maksymalne
obciążenie).
W § 4 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie odbiór przedmiotu umowy pod względem
zgodności z warunkami umowy, dokumentacji przetargowej i prawidłowości zainstalowania.
Załącznik nr 1 do umowy stanowi powtórzenie parametrów granicznych aparatu, podanych w
ofercie. W wyjaśnieniach do specyfikacji, zamawiający wyraził zgodę na zmianę czasu
zrealizowania zamówienia z 45 dni na 60 dni.
Na część 1 zamówienia odwołujący zaoferował stacjonarny aparat RTG producenta
K&S Roentgenwerk Bochum GmbH& Co.KG Niemcy, typ aparatu kostno – stawowy HFE
501. Na stronie 15 oferty znajduje się oświadczenie tego producenta, iż aparat jest
kompatybilny ze stołem rentgenowskim Control – X Phoenix produkcji Control –X Medical
Ltd z Węgier. Na stronie 19 oferty został przedstawiony certyfikat wydany przez SGS
Hungaria, jednostkę notyfikowaną nr 1979 dla stołu radiograficznego PHOENIX. Deklaracja
zgodności dla wymienionego stołu jako komponentu wyrobu medycznego, została złożona
na stronach 19 i 22 omawianej oferty, zawierających także opisy producenta, gdzie wymienia
się stół podnoszony Phoenix z kratką przeciwrozproszeniową oraz podstawką.
Na stronie 4 oferty odwołującego Meditech Sp. z o. o. w poz. 6.12 obciążalność
płyty pacjenta bez ograniczeń ruchów został zaoferowany parametr 280 kg.
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r., odwołujący został zobowiązany między innymi
do – uzupełnienia deklaracji zgodności producenta lub też autoryzowanego przedstawiciela
potwierdzającej kompatybilność całego zestawu tworzącego aparat RTG. Swoje żądanie
zamawiający uzasadniał tym, iż w specyfikacji technicznej oferowanego stołu
rentgenowskiego zawarto dane techniczne, które nie znajdują potwierdzenia na stronie
internetowej producenta stołu rentgenowskiego PHOENIX. Maksymalne obciążenie płyty
pacjenta w specyfikacji wykonawcy wynosi 280 kg, podczas gdy na stronie internetowej
producenta widnieje informacja o maksymalnym obciążeniu do 500 funtów, co po
przeliczeniu na kilogramy, daje wynik niższy niż 280 kg.
W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 24 listopada 2009 r., odwołujący podał, iż na
stronie internetowej producenta umieszczone są nieaktualne dane techniczne i folder
oferowanego stołu rentgenowskiego PHOENIX. W załączeniu przedstawił oświadczenie
producenta Control –X Medical Ltd Węgry, informujące i potwierdzające, że jest on w stanie
na specjalne zamówienie wyprodukować i dostarczyć stół radiograficzny PHOENIX dla
pacjentów o wadze do 300 kg o czym nie informują wydane ulotki i broszury.
Izba zważyła co następuje.
Zamawiający jako podstawę kwestionowanych czynności podał art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, stwierdzając iż złożona oferta zostaje odrzucona ponieważ jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym
stwierdził, iż wykonawca zaoferował stół, którego nie ma w aktualnej ofercie producenta
Control-X Medical Ltd, ponieważ taki produkt może jedynie zostać wykonany w przyszłości.
Stąd zamawiający wywiódł wniosek, iż deklaracja zgodność CE, przedstawiona w ofercie
odwołującego dotyczy wyrobu nieistniejącego. Zatem postępowanie dowodowe i stanowisko
Izby, ogranicza się do wymienionych podstaw odrzucenia oferty, objętych zarzutami
protestu. W oparciu o omówione wyżej dowody w szczególności formularz oferty, Izba
stwierdza, iż odwołujący zaoferował stół rentgenowski do badań kostno – stawowych o
obciążalności stołu nie mniejszej niż 280 kg wagi pacjenta. Liczące dla oceny Izby w tej
kwestii, jest samo oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu oferty. Nie stanowią
dowodu przeciwnego informacje pozyskane ze strony internetowej producenta stołu, który w
swoim piśmie z dnia 24.11.2009 r. załączonym do wyjaśnień odwołującego, informował, że
dane na jego stronie internetowej pozostają nieaktualne. Brak jest podstaw do
kwestionowania oświadczenia odwołującego w zakresie zaoferowania stołu o wymaganej
obciążalności, skoro dodatkowo znalazło to potwierdzenie w wymienionym oświadczeniu
producenta.
Izba uznaje za zasadną argumentację odwołującego, iż zgłaszane zastrzeżenia pod
adresem jego oferty dotyczą w istocie etapu realizacji umowy. Dostawa ma nastąpić w
terminie 60 dni, a zamawiający zastrzegł sobie odbiór aparatu RTG, zgodnego z umową,
załącznikiem 1 oraz dokumentacją oferty przetargowej. Zatem nie są zrozumiałe obawy
zamawiającego, że wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, nie zrealizuje
przedmiotu zamówienia o parametrach określonych w formularzu oferty.
Z wymienionych przyczyn, zamawiający bezpodstawnie uznał, że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, gdyż część elementów aparatu rentgenowskiego zostanie wykonana
na specjalne zamówienie, co w opinii zamawiającego, uniemożliwia złożenie oświadczenia,
że oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego na dzień
składania ofert.
Jak wyżej omówiono, odwołujący złożył oświadczenie (załącznik nr 1 dołączony do
oferty), w którym zaoferował parametry wymagane przez zamawiającego. Okoliczność, iż
dołączone foldery producenta nie potwierdzają zadeklarowanych parametrów nie wpływa w
żaden sposób (nie modyfikuje) złożonego przez odwołującego oświadczenia. Wątpliwości
zamawiający, co do zaoferowanych parametrów zostały wyjaśnione. W piśmie z dnia 24
listopada 2009 r. odwołujący potwierdził oświadczenie zawarte w załączniku nr 1 do oferty, a
dodatkowo na dowód możliwości osiągnięcia wymaganych parametrów przez
zaproponowany przedmiot zamówienia, przedstawił oświadczenie producenta.
W opinii Izby, niedopuszczalne jest, wbrew twierdzeniom zamawiającego i
przystępującego, przyjmowanie za wiążące informacji zawartych w folderach, czy też na
stronach internetowych producenta urządzenia. Oferta jest bowiem oświadczeniem
wykonawcy, a nie podmiotów trzecich, gdyż wyłącznie wola wykonawcy decyduje o
przedmiocie oferty. Fakt, iż przedmiot zamówienia nie został na dzień złożenia oferty
wyprodukowany, nie pozbawia wykonawcy możliwości złożenia oświadczenia co do jego
cech. śaden przepis ustawy Pzp, nie wiąże bowiem możliwości złożenia przedmiotowego
oświadczenia z istnieniem (w sensie fizycznym) przedmiotu zamówienia. Takich też
wymogów nie ustanawia SIWZ. Okres realizacji zamówienia wynosi 60 dni.
Przedstawiane przez zamawiającego argumenty i pisma, mogłyby świadczyć co
najwyżej o złożeniu przez odwołującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, gdyby producent potwierdził, że nie wyprodukuje
urządzeń o parametrach zaoferowanych przez odwołującego się. Tymczasem z
przedmiotowych pism wynika jedynie tyle, że podane przez zamawiającego parametry,
producent jest w stanie zagwarantować. Dodatkowo wskazać należy, iż wykonawcy byli
zobowiązani potwierdzić parametry urządzenia jedynie w drodze złożenia oświadczenia,
według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Zatem, nieuzasadnione jest twierdzenie
zamawiającego i przystępującego, że z materiałów producenta nie wynika, że
zaproponowany stół rentgenowski posiada cechy, o których mowa w pkt 6.12 tegoż
załącznika 1. Oczekiwanie jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń i dokumentów pozostaje
w sprzeczności z powoływanymi postanowieniami SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż złożona deklaracja zgodności CE
oferowanego produktu, tj stołu stanowiącego element składowy stacjonarnego aparatu RTG,
nie może zostać uwzględniona jako dokument wymagany, gdyż odnosi się jedynie do
produktów już wytworzonych, a nie takich, które mają zostać wyprodukowane w przyszłości.
Stanowisko takie, prezentowane przez zamawiającego jak i przystępującego, Izba uznała za
niewłaściwe i pozbawione normatywnego wsparcia. Brak jest uzasadnionych podstaw do
twierdzeń, iż każda zmiana certyfikowanego wyrobu medycznego, wymaga poddania tego
wyrobu ponownej procedurze certyfikacyjnej i konieczności wydania nowej deklaracji
zgodności CE. Jak wynika z przepisu art. 13 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896 ze zm.), wdrażającej postanowienia dyrektyw między
innymi Rady 93/42 EWG dotyczącej wyrobów medycznych, wyroby te do różnego
przeznaczenia, podlegają stosownie do art. 13 ust. 1 tej ustawy klasyfikacji na klasy I,i IIa,IIb
i III w zależności od potencjalnego ryzyka związanego z ich stosowaniem. Rozporządzenie
Ministra Zdrowia z 30 kwietnia 2004 r. w sprawie klasyfikacji wyrobów medycznych do
różnego przeznaczenia (Dz. U. Nr 100 poz. 1027ze zm.), zalicza aktywne wyroby medyczne
przeznaczone do emitowania promieniowania jonizującego do klasy IIb. Z kolei
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 3 listopada 2004 r. w sprawie wymagań zasadniczych
dla wyrobów medycznych do różnego przeznaczenia (Dz. U. Nr 251, poz. 2514 ze zm.)
określa w § 3 zastosowanie odpowiednich procedur oceny zgodności w zależności od klasy
wyrobu. Zmiany w zatwierdzonym projekcie (jeżeli procedura obejmuje projekt) muszą
uzyskać aprobatę jednostki notyfikowanej, która wydała certyfikat oceny projektu WE, w
przypadkach, gdy zmiany mogły by mieć wpływ na zgodność z wymaganiami zasadniczymi
lub z przewidzianymi warunkami używania wyrobu. W przypadku badania typu WE,
jednostka notyfikowana wydaje wnioskodawcy certyfikat badania typu. Zamawiający oraz
przystępujący nie twierdzili i nie wykazali, iż zwiększenie dopuszczalnej obciążalności stołu,
spowoduje niezgodność z oznaczoną normą statuującą wymagania zasadnicze dla danego
wyrobu, dla poddania wyrobu ponownej procedurze certyfikacyjnej. Deklaracja zgodności
stanowi dokument wydawany w procedurze, w wyniku której wytwórca wypełniając
wymagania stosowania zatwierdzonego systemu jakości dla produkcji i końcowej kontroli
wyrobu zapewnia i oświadcza, iż dane wyroby odpowiadają typowi opisanemu w certyfikacie
badania typu WE. Przeprowadzenie przewidzianych procedur, potwierdzonych certyfikatem
upoważnia producenta do wystawienia deklaracji zgodności CE zapewniającej, iż wyrób
odpowiada normom i został wytworzony w warunkach przestrzegania ustalonych procedur.
Skoro producent potwierdził, iż możliwe jest dostarczenie stołu PHOENIX w innym
wariancie, dotyczącym nośności niż typ podstawowy, nie oznacza to, iż zmodyfikowany
produkt nie będzie mógł być oznaczony znakiem CE, w sytuacji, gdy certyfikat wystawiony
przez jednostkę notyfikowaną dotyczy typu wyrobu, a nie indywidualnie oznaczonego
egzemplarza danego wyrobu medycznego, w omawianym postępowaniu stołu
rentgenowskiego. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko odwołującego, iż
certyfikat HU07/0001/MDD, wydany przez SGS Hungarian Kft. Systems and Sevices
Certyfikation (jednostka notyfikowana nr 1979) jest właściwy i uprawnia producenta do
oznaczania produkowanego wyrobu, w tym przypadku stołu radiograficznego znakiem CE,
nawet w sytuacji, gdy zgodnie z zamówieniem odbiorcy, zostanie zmieniony element, nie
naruszający norm i mieszczący się w granicach zmian dopuszczonych certyfikacją typu WE.
Skoro omawiany wyrób, jako pochodzący od producenta zagranicznego nie podlega
wprost zharmonizowanym unormowaniom powołanej ustawy o wyrobach medycznych,
należy odwołać się do analogicznych przepisów prawa unijnego, a w szczególności
dyrektywy Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych
(Dz. U. L 169 z 12.7.1993, str. 1). Znak CE umieszcza się na wyrobie medycznym po
przeprowadzeniu odpowiednich dla niego procedur oceny zgodności z wymaganiami
zasadniczymi. W zależności od klasy wyrobu, wytwórca ma do wyboru różne ścieżki oceny
zgodności. Są one określone w załącznikach II-VII przedmiotowej dyrektywy. Wyroby klasy
IIb, do których zalicza się przedmiot zamówienia, mogą być poddane procedurze określonej
w załączniku nr II Pełny system zapewnienia jakości, bądź w załączniku nr III Badanie typu.
Procedury II-VI wymagają udziału jednostki notyfikowanej w ocenie. Zaś, wyroby oceniane z
udziałem jednostki notyfikowanej oznaczane są znakiem CE w połączeniu z czterocyfrowym
numerem tej jednostki. Jak wynika ze wskazanych przepisów, system całkowitego
zapewnienia jakości oznacza, że wytwórca zapewnia zastosowanie systemu jakości
zatwierdzonego dla projektowania, produkcji i kontroli końcowej produktu i objętego audytem
oraz nadzorem wspólnotowym. Wytwórca zatem wdraża system zapewnienia jakości
obejmujący projektowanie, produkcję i kontrolę wyrobów, realizujący wymagania dyrektywy.
Zaś, jednostka notyfikowana audytuje system na zgodność z wymaganiami dyrektywy i w
przypadku pozytywnej oceny wydaje certyfikat zgodności określonej grupy wyrobów z
wymaganiami dyrektywy 93/42/EWG. Wskazany dokument odwołujący przedstawił
zamawiającemu. Jednocześnie należy zauważyć, iż w ramach systemu oceny jakości
oceniane są m.in. procedury monitorowania i weryfikacji projektu produktów, a w
szczególności ogólny opis produktu, w tym wszelkie planowane warianty oraz jego
przewidziane zastosowanie (sekcja 3.2 lit. c dyrektywy). Wobec powyższego stwierdzić
należy, iż ocena systemu jakości produktu, dokonywana jest począwszy od fazy projektu,
przy uwzględnieniu zakładanych wariantów. Skoro, producent potwierdził, iż możliwe jest
dostarczenie stołu PHOENIX, z innym obciążeniem niż podstawowe, nie może ostać się
twierdzenie, iż ten zmodyfikowany produkt, nie będzie mógł być oznaczony znakiem CE, w
sytuacji, w której certyfikat wystawiony przez jednostkę notyfikowaną, dotyczy wskazanego
typu stołu.
Powyższe regulacje w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, iż obawy
zamawiającego nie znajdują podstaw. Wdrożenie systemu jakości gwarantuje zgodność
produktu z wymaganiami zasadniczymi ustanowionymi w odnośnych normach technicznych.
Dotyczy to zarówno produktu podstawowego, jego wariantów, jak i nowych produktów
modyfikowanych. Przedmiotowy system dotyczy zarówno fazy projektowania, produkcji, jak i
kontroli końcowej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, podziela pogląd zawarty w wyroku
Izby sygn. akt 868/09, iż certyfikat wydany przez SGS Hungaria Kft. Systems and Services
Certyfication, będący jednostką notyfikującą o nr 1979, iż wdrożony system jakości jest
zgodny z załącznikiem nr II przedmiotowej dyrektywy dotyczący m.in. stołu PHOENIX,
zarówno w wersji podstawowej, jak i jego wariantów, a zaświadczenie o uzyskaniu
certyfikatu daje podstawę do wystawienia przez wytwórcę deklaracji zgodności WE, a w
konsekwencji oznaczenia wyrobu znakiem CE.
Argumentacja, zarówno zamawiającego, jak i przystępującego, wynika jedynie z
przekonania, że wszelkie zmiany w urządzeniu muszą podlegać kolejnej „certyfikacji”.
Jednakże, podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty jedynie w oparciu subiektywne rozumienie
zasad certyfikacji i opatrywania wyrobów znakiem CE, nie znajduje oparcia w przywołanych
regulacjach.
Rozpatrzeniu podlegają jedynie zarzuty protestu podtrzymane w odwołaniu i na
rozprawie, w odniesieniu do czynności zamawiającego z dnia 10 grudnia 2009 r. W żadnej
mierze przystępujący nie jest legitymowany, aby w przystąpieniu wskazywać dalsze zarzuty i
niezgodności oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ, do których odwołujący nie mógł
odnieść się w proteście. Stanowisko przystępującego, zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp,
sprowadza się do określenia własnych żądań w zakresie zarzutów podniesionych w
proteście. Skoro przystępujący uznawał, iż oferta odwołującego winna być odrzucona także z
innych przyczyn niż ustalonych przez zamawiającego, przystępującemu służyła droga
własnego protestu na zaniechanie zamawiającego rzetelnego zbadania wymienionej oferty i
nie odrzucenie jej ze wszystkich podstaw, które tą czynność by uzasadniały. Prawem wyboru
wykonawcy jest, czy złoży własny protest, czy też zgłosi przystąpienie do postępowania
wywołanego protestem innego wykonawcy.
Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1,
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oraz art. 91 ust. 1 tej ustawy, a naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę 8 044 zł. na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr
182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 9 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Meditech Sp. z o.o. ul. Wirowska 6, 62- 052 Komorniki od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Bogatynia ul. Daszyńskiego 1, 59 - 920 Bogatynia protestu z
dnia 15 grudnia 2009 r.
przy udziale OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa ul. Piątkowska 161, 60-
650 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu w zakresie 1 (pierwszej) części
zamówienia unieważnienie wyboru oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowa, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na część 1
zamówienia oraz dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bogatynia ul. Daszyńskiego 1, 59-920
Bogatynia i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Meditech Sp. z o.o.
ul. Wirowska 6, 62-052 Komorniki.
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł. 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bogatynia ul. Daszyńskiego 1 59-
920 Bogatynia na rzecz Meditech Sp. z o.o. ul. Wirowska 6, 62-052
Komorniki, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056,00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz odwołującego Meditech Sp. z o.o. ul. Wirowska 6, 62-052
Komorniki.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją
przeszkoleniem personelu i serwisem stacjonarnego aparatu RTG oraz systemu pośredniej
radiografii cyfrowej (część 1), dostawę wraz z instalacją przeszkoleniem personelu i
serwisem wyposażenia pracowni mammograficznej (część 2), prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1, poz. 76383 z 13.10.2009), w dniu 16 grudnia 2009 r.
został wniesiony protest (datowany 15 grudnia 2009 r.), a następnie odwołanie przez
Meditech Sp. z o. o. z siedzibą w Komornikach.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 10 grudnia 2009 r. o
wyborze oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowej z ceną ofertową brutto –
532 700,00 zł. na część 1 zamówienia oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, która
podawała cenę brutto 444 146,94 zł. Jako przyczyny odrzucenia oferty, zamawiający
wskazał art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, iż oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). Wykonawca w specyfikacji technicznej oferowanego stołu
rentgenowskiego PXOENIX zawarł dane techniczne, które nie znajdują potwierdzenia na
stronie internetowej producenta firmy Control –X Medical Ltd (maksymalne obciążenie płyty
pacjenta w specyfikacji przedstawionej przez wykonawcę wynosi 280 kg, gdy na stronie
internetowej producenta widnieje informacja o maksymalnym obciążeniu do 500 funtów, co w
przeliczeniu na kilogramy daje wynik mniejszy niż 280 kg. W odpowiedzi na wezwanie o
wyjaśnienie tej niezgodności, Meditech Sp. z o.o. przedstawiła oświadczenie producenta,
iż na specjalne życzenie jest on w stanie wyprodukować stół o wymaganej przez
zamawiającego obciążalności. Z czego zamawiający wyprowadził wnioski, iż deklaracja
zgodności CE - załączona do oferty, nie może odnosić się do urządzenia, które jeszcze nie
zostało wyprodukowane, bowiem zostaje wydana dopiero po wytworzeniu danego produktu
o określonych parametrach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Bogatynia naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art.
82 ust. 3, art. 24 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy.
Odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wniósł w zakresie części 1:
1) o unieważnienie czynności wyboru oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowej,
2) o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) o dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
natomiast w zakresie 2 części zamówienia wniósł:
1) o unieważnienie czynności wyboru oferty OK. Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowej,
2) o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, w odniesieniu do części 1
zamówienia, odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego podanym w piśmie
o odrzuceniu jego oferty. Powołał się na okoliczność, iż w postępowaniu, gdzie odwołujący
był podwykonawcą firmy Control –X Medical Ltd z Węgier, miała miejsce podobna sytuacja.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23.07.2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP
868/09 wypowiedziała się w sposób następujący: „Jedną z przyczyn, z powodu której
zamawiający uznał, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, było uznanie, iż oferowane
urządzenie nie spełnia wymogów przez fakt, że część elementów aparatu rentgenowskiego
zostanie wykonana na specjalne zamówienie, co w opinii zamawiającego uniemożliwia
złożenie oświadczenia, iż dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego na
dzień składania ofert. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko Zamawiającego jest
błędne.” Odwołujący argumentował, iż obawy zamawiającego dotyczą wykonania umowy, a
nie złożonej przez wykonawcę oferty, a stosunki zobowiązaniowe łączące wykonawcę z
producentem pozostają poza sferą ocen zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, iż
przedłożył dokument, z którego wynika, że oferowany aparat spełnia postawione wymogi.
Zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia nie dotyczy już wytworzonego aparatu, o
indywidualnie nadanych oznaczeniach, a dotyczy aparatu o określonych cechach. W SIWZ
brak jest wymogu, iż aparat musi być już wyprodukowany w dniu składania oferty. Brak
takiego warunku, czyni bezpodstawnym odrzucenie oferty, gdy przedmiot zamówienia ma
zostać zamówiony u producenta. Jako przykład podał postępowania przetargowe na roboty
budowlane, gdzie z natury rzeczy roboty te są realizowane po wyborze oferty i zamawiający
nie ma pewności, czy wykonanie nastąpi zgodnie z ofertą. Odwołujący wywodził, iż nie jest
to jednak kwestia wadliwości oferty, a kwestia wykonania umowy.
W zakresie części 2 zamówienia odwołujący podnosił, iż czynność wykluczenia go z
postępowania jest wadliwa, gdyż przedłożył odpowiednie referencje potwierdzające należyte
wykonanie dostaw, umieszczonych w wykazie doświadczenia zawodowego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 18 grudnia 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany OK Medical
Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa, który wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, co umożliwi zawarcie umowy na realizację zamówienia.
Przystępujący poparł argumentację zamawiającego, iż zachodziły postawy do odrzucenia
oferty odwołującego w zakresie 1 i 2 części zamówienia. Podnosił, iż zmiana tak istotnego
elementu jak obciążenie płyty pacjenta winna skutkować nowym certyfikatem, a procedura
wydawania certyfikatu przez jednostkę notyfikowaną na zamawiane urządzenia jest
długotrwała. Certyfikat dołączony do oferty odwołującego, w opinii przystępującego dotyczy
tzw. „seryjnej wersji” aparatu.
Pismem z dnia 22 grudnia 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż
uznał zarzuty odnośnie części 2 zamówienia, a oddalił w całości zarzuty odnośnie części 1
zamówienia.
W uzasadnieniu swego stanowiska oddalającego protest w zakresie części 1
zamówienia podał, iż odrzucił ofertę odwołującego nie wskutek uznania, iż oferowany stół
rentgenowski, który firma Control –X Medical Ltd jest w stanie wytworzyć na zamówienie, nie
spełnia wymagań zamawiającego, co do parametrów technicznych. Podstawą odrzucenia
oferty był fakt niezałączenia dokumentu wymaganego w SIWZ, tj. deklaracji zgodności stołu
rentgenowskiego, który firma Control –X Medical Ltd zaoferowała się wykonać na
zamówienie. Wykonawca załączył deklarację zgodności na seryjny stół będący w ofercie
Control –X Medical Ltd. Dokument ten potwierdzający spełnienie przez konkretne urządzenie
medyczne wszelkich norm i wymagań przewidzianych przepisami prawa, jest szczególnie
istotny w przypadku wyrobów medycznych, z eksploatacją których łączy się ryzyko. Stąd
wyraźnie postawiony został warunek złożenia deklaracji zgodności na oferowane urządzenia.
Obowiązek ten nie mógł być w ogóle spełniony wobec faktu, że oferowany stół o konkretnych
odmiennych od standardowych parametrach, miałby zostać wytworzony dopiero po
uzyskaniu przez odwołującego przedmiotowego zamówienia, a cała procedura certyfikacyjna
zakończona wydaniem deklaracji zgodności, zostałaby przeprowadzona po jego
wytworzeniu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 23 grudnia 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w zakresie 1
części zamówienia wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp.
komandytowej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny został naruszony. Gdyby zamawiający
prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całą argumentację
protestu. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, zaznaczył
iż zawartość strony internetowej wytwórcy oferowanego przedmiotu zamówienia, nie może
być źródłem twierdzeń, z których wynika, iż oferowany aparat nie został jeszcze
wyprodukowany, i że jak już zostanie wyprodukowany, to nie będzie mógł posiadać
deklaracji zgodności. W ocenie odwołującego, deklaracja jest sprawą wtórną, gdyż w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, iż przedmiot umowy nie został
jeszcze wyprodukowany. Dopiero w rozstrzygnięciu protestu zamawiający powołał się na
okoliczność, iż złożona wraz z ofertą deklaracja zgodności, nie może być oceniona jako
spełniająca warunki, gdyż dotyczy wyrobu seryjnego, a powinna potwierdzać spełnienie
wszelkich norm i wymagań produktu zaoferowanego. Odwołujący wyjaśniał dalej, iż ocena
zgodności to procedura, uregulowana w dyrektywie 93/42 /EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej
wyrobów medycznych. Zgodnie z tym aktem, dla aparatów RTG (klasa IIb) wytwórca wdraża
odpowiedni system, który swoim zakresem obejmuje projektowanie, produkcję oraz kontrolę
wyrobów. W tym zakresie jego działania podlegają audytowi jednostki notyfikowanej. Taka
jednostka ocenia system wytwórcy. Z konkretnych zapisów dyrektywy (załącznik 2 sekcja
3.2.c) wynika, że ocenie podlegają procedury monitorowania i weryfikacji produktu oraz co
istotne, jego warianty i modyfikacje. W opinii odwołującego, nieuprawnione jest stanowisko,
iż zaoferowanie konkretnego produktu – stołu rentgenowskiego PHOENIX oraz zapewnienie
wytwórcy o tym, iż aparat taki zostanie wyprodukowany, oznaczony znakiem CE i posiada
deklarację zgodności, może spowodować uznanie, iż oferta nie spełnia wymagań SIWZ.
Odwołujący zaznaczał, iż złożył deklarację zgodności wytwórcy z dnia 29.11.2005 r. jak i
certyfikat HU07/0001/MDD wydany przez SGS Hungarian Kft. Systems and Sevices
Certyfikation (jednostka notyfikowana nr 1979), na potwierdzenie spełnienia wymagań
określonych odnośnymi przepisami oraz normami.
Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku sygn.
akt KIO/UZP 868/09, zapadłym w identycznym stanie faktycznym, gdzie Izba podzieliła
poglądy odwołującego. Odwołujący stwierdził, iż zaoferowany produkt spełnia wymagania na
dzień złożenia oferty. A czynności zamawiającego, które kwestionuje, wynikają z
niezrozumienia systemu certyfikacji, określonego w powołanej wyżej dyrektywie, która nie
zakłada badania każdej sztuki towaru, a jedynie polega na ocenie procedur. Natomiast
strona internetowa nie może stanowić dowodu przeciwnego do oświadczenia oferenta i
producenta o wyprodukowaniu i dostarczeniu aparatu, o oznaczonych – wymaganych
cechach, posiadającego konieczne deklaracje i certyfikaty.
Pismem z dnia 12 stycznia 2010 r., którego kopia została przekazana stronom przed
otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa, który wniósł o
oddalenie odwołania, ponawiając uzasadnienie podane w przystąpieniu do postępowania
wywołanego protestem. W tym także podnosił dalsze zarzuty przeciwko ofercie
odwołującego, iż zaoferowany system radiografii pośredniej firmy Agfa Sp. z o.o. nie spełnia
wymagań SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o
zamówienie o wartości poniżej progów podanych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, jednakże dotyczy odrzucenia oferty odwołującego, więc jest
dopuszczalne art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa do
udziału w sprawie w charakterze przystępującego do odwołania z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwania o uzupełnienie dokumentów i udzielonej odpowiedzi, pism stron i
przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Strony zgodnie oświadczyły, że termin związania ofertą nie upłynął, a oferty
odwołującego i przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wadium. Odwołujący nie
skorzystał z możliwości wycofania wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, podtrzymanych na rozprawie w
odniesieniu do części 1 zamówienia, stosownie do art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła
co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa wraz z instalacją przeszkoleniem personelu
i serwisem stacjonarnego aparatu RTG oraz systemu pośredniej radiografii cyfrowej (część
1).
Na część 1 zamówienia, oferty złożyli:
- odwołujący Meditech Sp. z o.o., podając cenę brutto 444 146,94 zł.,
- firma OK Medical Systems Sp. z o. o. Sp. komandytowa, podając cenę brutto 532 700,00
zł.
W punkcie 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) cena ofertowa brutto na
każdą część zamówienia stanowi jedyne kryterium oceny.
W punkcie 10 SIWZ – zawartość oferty, ppkt 10.1.3, zamawiający żądał złożenia deklaracji
zgodności producenta, potwierdzającej spełnienie przez aparat RTG wymaganych
przepisami norm oraz potwierdzającej kompatybilność poszczególnych elementów aparatu –
w zakresie części 1. W punkcie 22.4 SIWZ zamawiający zobowiązał się wezwać
wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych dokumentów i oświadczeń, lub złożyli wadliwe
dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp do ich uzupełnienia.
Załącznik nr 1 do SIWZ – formularz oferty – tabela podaje parametry graniczne dla
stacjonarnego aparatu RTG, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Poz. 6.12
formularza wyznacza parametr minimalnego obciążenia stołu do zdjęć kostnych 280 kg bez
ograniczenia ruchu (jak wyjaśnił zamawiający, chodzi o niemniejsze maksymalne
obciążenie).
W § 4 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie odbiór przedmiotu umowy pod względem
zgodności z warunkami umowy, dokumentacji przetargowej i prawidłowości zainstalowania.
Załącznik nr 1 do umowy stanowi powtórzenie parametrów granicznych aparatu, podanych w
ofercie. W wyjaśnieniach do specyfikacji, zamawiający wyraził zgodę na zmianę czasu
zrealizowania zamówienia z 45 dni na 60 dni.
Na część 1 zamówienia odwołujący zaoferował stacjonarny aparat RTG producenta
K&S Roentgenwerk Bochum GmbH& Co.KG Niemcy, typ aparatu kostno – stawowy HFE
501. Na stronie 15 oferty znajduje się oświadczenie tego producenta, iż aparat jest
kompatybilny ze stołem rentgenowskim Control – X Phoenix produkcji Control –X Medical
Ltd z Węgier. Na stronie 19 oferty został przedstawiony certyfikat wydany przez SGS
Hungaria, jednostkę notyfikowaną nr 1979 dla stołu radiograficznego PHOENIX. Deklaracja
zgodności dla wymienionego stołu jako komponentu wyrobu medycznego, została złożona
na stronach 19 i 22 omawianej oferty, zawierających także opisy producenta, gdzie wymienia
się stół podnoszony Phoenix z kratką przeciwrozproszeniową oraz podstawką.
Na stronie 4 oferty odwołującego Meditech Sp. z o. o. w poz. 6.12 obciążalność
płyty pacjenta bez ograniczeń ruchów został zaoferowany parametr 280 kg.
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r., odwołujący został zobowiązany między innymi
do – uzupełnienia deklaracji zgodności producenta lub też autoryzowanego przedstawiciela
potwierdzającej kompatybilność całego zestawu tworzącego aparat RTG. Swoje żądanie
zamawiający uzasadniał tym, iż w specyfikacji technicznej oferowanego stołu
rentgenowskiego zawarto dane techniczne, które nie znajdują potwierdzenia na stronie
internetowej producenta stołu rentgenowskiego PHOENIX. Maksymalne obciążenie płyty
pacjenta w specyfikacji wykonawcy wynosi 280 kg, podczas gdy na stronie internetowej
producenta widnieje informacja o maksymalnym obciążeniu do 500 funtów, co po
przeliczeniu na kilogramy, daje wynik niższy niż 280 kg.
W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 24 listopada 2009 r., odwołujący podał, iż na
stronie internetowej producenta umieszczone są nieaktualne dane techniczne i folder
oferowanego stołu rentgenowskiego PHOENIX. W załączeniu przedstawił oświadczenie
producenta Control –X Medical Ltd Węgry, informujące i potwierdzające, że jest on w stanie
na specjalne zamówienie wyprodukować i dostarczyć stół radiograficzny PHOENIX dla
pacjentów o wadze do 300 kg o czym nie informują wydane ulotki i broszury.
Izba zważyła co następuje.
Zamawiający jako podstawę kwestionowanych czynności podał art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, stwierdzając iż złożona oferta zostaje odrzucona ponieważ jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym
stwierdził, iż wykonawca zaoferował stół, którego nie ma w aktualnej ofercie producenta
Control-X Medical Ltd, ponieważ taki produkt może jedynie zostać wykonany w przyszłości.
Stąd zamawiający wywiódł wniosek, iż deklaracja zgodność CE, przedstawiona w ofercie
odwołującego dotyczy wyrobu nieistniejącego. Zatem postępowanie dowodowe i stanowisko
Izby, ogranicza się do wymienionych podstaw odrzucenia oferty, objętych zarzutami
protestu. W oparciu o omówione wyżej dowody w szczególności formularz oferty, Izba
stwierdza, iż odwołujący zaoferował stół rentgenowski do badań kostno – stawowych o
obciążalności stołu nie mniejszej niż 280 kg wagi pacjenta. Liczące dla oceny Izby w tej
kwestii, jest samo oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu oferty. Nie stanowią
dowodu przeciwnego informacje pozyskane ze strony internetowej producenta stołu, który w
swoim piśmie z dnia 24.11.2009 r. załączonym do wyjaśnień odwołującego, informował, że
dane na jego stronie internetowej pozostają nieaktualne. Brak jest podstaw do
kwestionowania oświadczenia odwołującego w zakresie zaoferowania stołu o wymaganej
obciążalności, skoro dodatkowo znalazło to potwierdzenie w wymienionym oświadczeniu
producenta.
Izba uznaje za zasadną argumentację odwołującego, iż zgłaszane zastrzeżenia pod
adresem jego oferty dotyczą w istocie etapu realizacji umowy. Dostawa ma nastąpić w
terminie 60 dni, a zamawiający zastrzegł sobie odbiór aparatu RTG, zgodnego z umową,
załącznikiem 1 oraz dokumentacją oferty przetargowej. Zatem nie są zrozumiałe obawy
zamawiającego, że wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, nie zrealizuje
przedmiotu zamówienia o parametrach określonych w formularzu oferty.
Z wymienionych przyczyn, zamawiający bezpodstawnie uznał, że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, gdyż część elementów aparatu rentgenowskiego zostanie wykonana
na specjalne zamówienie, co w opinii zamawiającego, uniemożliwia złożenie oświadczenia,
że oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego na dzień
składania ofert.
Jak wyżej omówiono, odwołujący złożył oświadczenie (załącznik nr 1 dołączony do
oferty), w którym zaoferował parametry wymagane przez zamawiającego. Okoliczność, iż
dołączone foldery producenta nie potwierdzają zadeklarowanych parametrów nie wpływa w
żaden sposób (nie modyfikuje) złożonego przez odwołującego oświadczenia. Wątpliwości
zamawiający, co do zaoferowanych parametrów zostały wyjaśnione. W piśmie z dnia 24
listopada 2009 r. odwołujący potwierdził oświadczenie zawarte w załączniku nr 1 do oferty, a
dodatkowo na dowód możliwości osiągnięcia wymaganych parametrów przez
zaproponowany przedmiot zamówienia, przedstawił oświadczenie producenta.
W opinii Izby, niedopuszczalne jest, wbrew twierdzeniom zamawiającego i
przystępującego, przyjmowanie za wiążące informacji zawartych w folderach, czy też na
stronach internetowych producenta urządzenia. Oferta jest bowiem oświadczeniem
wykonawcy, a nie podmiotów trzecich, gdyż wyłącznie wola wykonawcy decyduje o
przedmiocie oferty. Fakt, iż przedmiot zamówienia nie został na dzień złożenia oferty
wyprodukowany, nie pozbawia wykonawcy możliwości złożenia oświadczenia co do jego
cech. śaden przepis ustawy Pzp, nie wiąże bowiem możliwości złożenia przedmiotowego
oświadczenia z istnieniem (w sensie fizycznym) przedmiotu zamówienia. Takich też
wymogów nie ustanawia SIWZ. Okres realizacji zamówienia wynosi 60 dni.
Przedstawiane przez zamawiającego argumenty i pisma, mogłyby świadczyć co
najwyżej o złożeniu przez odwołującego nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, gdyby producent potwierdził, że nie wyprodukuje
urządzeń o parametrach zaoferowanych przez odwołującego się. Tymczasem z
przedmiotowych pism wynika jedynie tyle, że podane przez zamawiającego parametry,
producent jest w stanie zagwarantować. Dodatkowo wskazać należy, iż wykonawcy byli
zobowiązani potwierdzić parametry urządzenia jedynie w drodze złożenia oświadczenia,
według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Zatem, nieuzasadnione jest twierdzenie
zamawiającego i przystępującego, że z materiałów producenta nie wynika, że
zaproponowany stół rentgenowski posiada cechy, o których mowa w pkt 6.12 tegoż
załącznika 1. Oczekiwanie jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń i dokumentów pozostaje
w sprzeczności z powoływanymi postanowieniami SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż złożona deklaracja zgodności CE
oferowanego produktu, tj stołu stanowiącego element składowy stacjonarnego aparatu RTG,
nie może zostać uwzględniona jako dokument wymagany, gdyż odnosi się jedynie do
produktów już wytworzonych, a nie takich, które mają zostać wyprodukowane w przyszłości.
Stanowisko takie, prezentowane przez zamawiającego jak i przystępującego, Izba uznała za
niewłaściwe i pozbawione normatywnego wsparcia. Brak jest uzasadnionych podstaw do
twierdzeń, iż każda zmiana certyfikowanego wyrobu medycznego, wymaga poddania tego
wyrobu ponownej procedurze certyfikacyjnej i konieczności wydania nowej deklaracji
zgodności CE. Jak wynika z przepisu art. 13 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896 ze zm.), wdrażającej postanowienia dyrektyw między
innymi Rady 93/42 EWG dotyczącej wyrobów medycznych, wyroby te do różnego
przeznaczenia, podlegają stosownie do art. 13 ust. 1 tej ustawy klasyfikacji na klasy I,i IIa,IIb
i III w zależności od potencjalnego ryzyka związanego z ich stosowaniem. Rozporządzenie
Ministra Zdrowia z 30 kwietnia 2004 r. w sprawie klasyfikacji wyrobów medycznych do
różnego przeznaczenia (Dz. U. Nr 100 poz. 1027ze zm.), zalicza aktywne wyroby medyczne
przeznaczone do emitowania promieniowania jonizującego do klasy IIb. Z kolei
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 3 listopada 2004 r. w sprawie wymagań zasadniczych
dla wyrobów medycznych do różnego przeznaczenia (Dz. U. Nr 251, poz. 2514 ze zm.)
określa w § 3 zastosowanie odpowiednich procedur oceny zgodności w zależności od klasy
wyrobu. Zmiany w zatwierdzonym projekcie (jeżeli procedura obejmuje projekt) muszą
uzyskać aprobatę jednostki notyfikowanej, która wydała certyfikat oceny projektu WE, w
przypadkach, gdy zmiany mogły by mieć wpływ na zgodność z wymaganiami zasadniczymi
lub z przewidzianymi warunkami używania wyrobu. W przypadku badania typu WE,
jednostka notyfikowana wydaje wnioskodawcy certyfikat badania typu. Zamawiający oraz
przystępujący nie twierdzili i nie wykazali, iż zwiększenie dopuszczalnej obciążalności stołu,
spowoduje niezgodność z oznaczoną normą statuującą wymagania zasadnicze dla danego
wyrobu, dla poddania wyrobu ponownej procedurze certyfikacyjnej. Deklaracja zgodności
stanowi dokument wydawany w procedurze, w wyniku której wytwórca wypełniając
wymagania stosowania zatwierdzonego systemu jakości dla produkcji i końcowej kontroli
wyrobu zapewnia i oświadcza, iż dane wyroby odpowiadają typowi opisanemu w certyfikacie
badania typu WE. Przeprowadzenie przewidzianych procedur, potwierdzonych certyfikatem
upoważnia producenta do wystawienia deklaracji zgodności CE zapewniającej, iż wyrób
odpowiada normom i został wytworzony w warunkach przestrzegania ustalonych procedur.
Skoro producent potwierdził, iż możliwe jest dostarczenie stołu PHOENIX w innym
wariancie, dotyczącym nośności niż typ podstawowy, nie oznacza to, iż zmodyfikowany
produkt nie będzie mógł być oznaczony znakiem CE, w sytuacji, gdy certyfikat wystawiony
przez jednostkę notyfikowaną dotyczy typu wyrobu, a nie indywidualnie oznaczonego
egzemplarza danego wyrobu medycznego, w omawianym postępowaniu stołu
rentgenowskiego. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko odwołującego, iż
certyfikat HU07/0001/MDD, wydany przez SGS Hungarian Kft. Systems and Sevices
Certyfikation (jednostka notyfikowana nr 1979) jest właściwy i uprawnia producenta do
oznaczania produkowanego wyrobu, w tym przypadku stołu radiograficznego znakiem CE,
nawet w sytuacji, gdy zgodnie z zamówieniem odbiorcy, zostanie zmieniony element, nie
naruszający norm i mieszczący się w granicach zmian dopuszczonych certyfikacją typu WE.
Skoro omawiany wyrób, jako pochodzący od producenta zagranicznego nie podlega
wprost zharmonizowanym unormowaniom powołanej ustawy o wyrobach medycznych,
należy odwołać się do analogicznych przepisów prawa unijnego, a w szczególności
dyrektywy Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych
(Dz. U. L 169 z 12.7.1993, str. 1). Znak CE umieszcza się na wyrobie medycznym po
przeprowadzeniu odpowiednich dla niego procedur oceny zgodności z wymaganiami
zasadniczymi. W zależności od klasy wyrobu, wytwórca ma do wyboru różne ścieżki oceny
zgodności. Są one określone w załącznikach II-VII przedmiotowej dyrektywy. Wyroby klasy
IIb, do których zalicza się przedmiot zamówienia, mogą być poddane procedurze określonej
w załączniku nr II Pełny system zapewnienia jakości, bądź w załączniku nr III Badanie typu.
Procedury II-VI wymagają udziału jednostki notyfikowanej w ocenie. Zaś, wyroby oceniane z
udziałem jednostki notyfikowanej oznaczane są znakiem CE w połączeniu z czterocyfrowym
numerem tej jednostki. Jak wynika ze wskazanych przepisów, system całkowitego
zapewnienia jakości oznacza, że wytwórca zapewnia zastosowanie systemu jakości
zatwierdzonego dla projektowania, produkcji i kontroli końcowej produktu i objętego audytem
oraz nadzorem wspólnotowym. Wytwórca zatem wdraża system zapewnienia jakości
obejmujący projektowanie, produkcję i kontrolę wyrobów, realizujący wymagania dyrektywy.
Zaś, jednostka notyfikowana audytuje system na zgodność z wymaganiami dyrektywy i w
przypadku pozytywnej oceny wydaje certyfikat zgodności określonej grupy wyrobów z
wymaganiami dyrektywy 93/42/EWG. Wskazany dokument odwołujący przedstawił
zamawiającemu. Jednocześnie należy zauważyć, iż w ramach systemu oceny jakości
oceniane są m.in. procedury monitorowania i weryfikacji projektu produktów, a w
szczególności ogólny opis produktu, w tym wszelkie planowane warianty oraz jego
przewidziane zastosowanie (sekcja 3.2 lit. c dyrektywy). Wobec powyższego stwierdzić
należy, iż ocena systemu jakości produktu, dokonywana jest począwszy od fazy projektu,
przy uwzględnieniu zakładanych wariantów. Skoro, producent potwierdził, iż możliwe jest
dostarczenie stołu PHOENIX, z innym obciążeniem niż podstawowe, nie może ostać się
twierdzenie, iż ten zmodyfikowany produkt, nie będzie mógł być oznaczony znakiem CE, w
sytuacji, w której certyfikat wystawiony przez jednostkę notyfikowaną, dotyczy wskazanego
typu stołu.
Powyższe regulacje w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, iż obawy
zamawiającego nie znajdują podstaw. Wdrożenie systemu jakości gwarantuje zgodność
produktu z wymaganiami zasadniczymi ustanowionymi w odnośnych normach technicznych.
Dotyczy to zarówno produktu podstawowego, jego wariantów, jak i nowych produktów
modyfikowanych. Przedmiotowy system dotyczy zarówno fazy projektowania, produkcji, jak i
kontroli końcowej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, podziela pogląd zawarty w wyroku
Izby sygn. akt 868/09, iż certyfikat wydany przez SGS Hungaria Kft. Systems and Services
Certyfication, będący jednostką notyfikującą o nr 1979, iż wdrożony system jakości jest
zgodny z załącznikiem nr II przedmiotowej dyrektywy dotyczący m.in. stołu PHOENIX,
zarówno w wersji podstawowej, jak i jego wariantów, a zaświadczenie o uzyskaniu
certyfikatu daje podstawę do wystawienia przez wytwórcę deklaracji zgodności WE, a w
konsekwencji oznaczenia wyrobu znakiem CE.
Argumentacja, zarówno zamawiającego, jak i przystępującego, wynika jedynie z
przekonania, że wszelkie zmiany w urządzeniu muszą podlegać kolejnej „certyfikacji”.
Jednakże, podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty jedynie w oparciu subiektywne rozumienie
zasad certyfikacji i opatrywania wyrobów znakiem CE, nie znajduje oparcia w przywołanych
regulacjach.
Rozpatrzeniu podlegają jedynie zarzuty protestu podtrzymane w odwołaniu i na
rozprawie, w odniesieniu do czynności zamawiającego z dnia 10 grudnia 2009 r. W żadnej
mierze przystępujący nie jest legitymowany, aby w przystąpieniu wskazywać dalsze zarzuty i
niezgodności oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ, do których odwołujący nie mógł
odnieść się w proteście. Stanowisko przystępującego, zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp,
sprowadza się do określenia własnych żądań w zakresie zarzutów podniesionych w
proteście. Skoro przystępujący uznawał, iż oferta odwołującego winna być odrzucona także z
innych przyczyn niż ustalonych przez zamawiającego, przystępującemu służyła droga
własnego protestu na zaniechanie zamawiającego rzetelnego zbadania wymienionej oferty i
nie odrzucenie jej ze wszystkich podstaw, które tą czynność by uzasadniały. Prawem wyboru
wykonawcy jest, czy złoży własny protest, czy też zgłosi przystąpienie do postępowania
wywołanego protestem innego wykonawcy.
Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1,
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oraz art. 91 ust. 1 tej ustawy, a naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę 8 044 zł. na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr
182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..