KIO/UZP 1/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 1213/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1/10
WYROK
z dnia 12 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Anna Packo
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,
00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54 protestu z dnia 11 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Agnieszka Bielińska prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą A.G.A. Analytical - Agnieszka Bielińska, 02-797 Warszawa, ul. Nowoursynowska
121 d zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816
Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 na rzecz zamawiającego Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, 00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Donau Lab Sp. z o.o.,
05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 42 sztuk
chromatografu jonowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2009 r. pod pozycją 2009/S 232-332372.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Donau Lab Sp. z o.o. Wykonawca ten zarzucił Zamawiającemu, że przez określenie
kryteriów oceny ofert Zamawiający naruszył:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez przygotowanie
dokumentacji przetargowej w taki sposób, który faworyzuje jednego producenta
(dystrybutora),
- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez wykluczenie konkurencji,
- art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez takie określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, które uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, uczciwą
konkurencję oraz bezstronność i obiektywizm Zamawiającego,
- art. 2 w zw. z art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi przez takie określenie kryteriów oceny ofert w części
odnoszącej się do przedmiotu zamówienia, które powoduje nieuzasadnione specyfiką
zamówienia wyeliminowanie produktów innych producentów oraz tym samym stanowi
naruszenie zasady niedyskryminacji wykonawców i równego ich traktowania.
Kryteria, na które wskazał wykonawca Donau Lab Sp. z o.o. zwany dalej
Odwołującym to:
1. kryterium oceny na podstawie regulacji temperatury,
2. kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
3. kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania,
4. kryterium oceny na podstawie parametrów pracy kolumn,
5. kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
6. kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie.
Odwołujący podniósł, że kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
w żaden sposób nie wpływa na wykonanie przedmiotu umowy. Wyjaśnił, że zmiany
temperatury celi pomiarowej mają wpływ na wielkość sygnału pomiarowego i natężenie
szumów, stąd istotne jest utrzymywanie celi pomiarowej w stałej temperaturze
tj. termostatowanie celi pomiarowej, przy czym najczęściej ustawiana temperatura wynosi 40
lub 45°C. Bez znaczenia pozostaje jednak, w opinii Odwołującego, czy temperatura celi
pomiarowej ustawiana jest co 1°C czy co 5°C. Istotn e jest to, jak stabilnie utrzymywana jest
dana temperatura. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, parametrem, który ma
rzeczywiste znaczenie dla pracy chromatografów, a tym samym dla wyników prowadzonych
analiz, jest dokładność stabilizacji temperatury.
Bez znaczenia pozostaje, zdaniem Odwołującego, również kryterium oceny ofert
na podstawie ciśnienia roboczego celi. Odwołujący wskazał, że w przypadku
chromatografów do oznaczania anionów, zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, najbardziej istotnym elementem - w kontekście właściwego ciśnienia - jest
supresor (układ supresorów). Ciśnienie powyżej 1 MPa powoduje jego nieodwracalne
uszkodzenia, ale ciśnienie robocze w celi pomiarowej, w ocenie Odwołującego, nie ma
żadnego znaczenia. Odwołujący wyjaśnił, że typowy system chromatograficzny
do oznaczania anionów składa się ze źródła eluentu, wysokosprawnej pompy, zaworu
nastrzykowego, kolumny, supresora (lub układu supresorów), detektora z celą pomiarową
oraz kontenera na ścieki. Elementem systemu, który determinuje wielkość ciśnienia jest
kolumna chromatograficzna, w której wytwarzane jest ciśnienie w granicach od 7 do 15 MPa
(w zależności od rodzaju i długości kolumny). Jak stwierdził Odwołujący, za kolumną
ciśnienie znacznie spada (do poziomu 0,5 - 1,5 MPa). W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, ciśnienie robocze celi powyżej 6 MPa nie powinno mieć żadnego znaczenia
dla wyboru dostawcy, ponieważ nie może zostać osiągnięte bez uszkodzenia supresora.
Dla pomiaru oraz dla wyników prowadzonych analiz nie ma żadnego znaczenia to,
że ciśnienie robocze celi wynosi powyżej 6 MPa.
Odnosząc się do kryterium oceny ofert na podstawie rodzaju filtru/membrany
Odwołujący stwierdził, że rozwiązanie, któremu Zamawiający planuje przyznać 5 punktów
tj. automatyczne filtrowanie każdej próbki przez indywidualny filtr/membranę jest dużo
droższym rozwiązaniem, aniżeli stosowanie filtracji z zastosowaniem filtrów/membran
wielokrotnego użytku. Podkreślił, że w branży znany jest fakt, że zastosowanie
filtrów/membran wielokrotnego użytku pozostaje bez wpływu na uzyskiwane wyniki analiz
w zakresie limitów detekcji określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Korzystanie z takiego rozwiązania jest powszechne w wielu podmiotach, w których
wykorzystuje się chromatografy jonowe dla celów badań związanych z ochroną środowiska,
a także oznaczaniem anionów w wodach. Nie jest zatem uzasadnione, w opinii
Odwołującego, preferowanie droższego rozwiązania. Odwołujący stwierdził również,
że możliwość koncentracji próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne jest
parametrem bez znaczenia - typowe kolumny zatężające (kolumny koncentracyjne)
są odporne na ciśnienie do 9 MPa.
W zakresie kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy kolumn Odwołujący
zwrócił uwagę, że zastosowanie eluentu wodorotlenowego jest nieuzasadnione. Wskazał
też, że jest on uznawany za eluent słabszy aniżeli eluenty oparte na węglanach. Norma ISO
10304-1:2007 (E), opisująca oznaczanie anionów w wodach i ściekach, wskazuje
na dowolność stosowanych eluentów w zależności od używanych kolumn (pkt 5.10.1).
Pkt 5.10.2 podaje jako przykład eluentu węglan/wodorowęglan. Dla tego eluentu, jak
zauważył Odwołujący, wystarczające jest użycie kolumn pracujących w zakresie pH do 12.
W przywołanej normie, jako przykład wskazany jest chromatogram z wynikami oznaczania
anionów, uzyskany dla eluentu węglan/wodorowęglan.
Zdaniem Odwołującego, kryterium obrazującym w najwyższym stopniu naruszenie
zasad zamówień publicznych jest kryterium dotyczące parametru tłumika anionowego
(supresora). Parametr ten, w opinii Odwołującego, faworyzuje opatentowane przez jednego
producenta rozwiązanie technologiczne, które nie jest rozwiązaniem najkorzystniejszym
dla Zamawiającego, choćby z uwagi na krótki termin gwarancji udzielanej przez producenta.
Odwołujący podniósł, że stosowanie typu supresorów, które Zamawiający ocenia na 5
punktów, ma wpływ na wzrost szumów w układzie pomiarowym, co wiąże się z gorszymi
limitami detekcji przy tej samej wielkości próbki poddanej analizie.
Ponadto Odwołujący wywiódł, że także kryterium oceny ofert odnoszące się
do oprogramowania pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia. W ocenie
Odwołującego, z uwagi na określone w Specyfikacji warunki i czas szkolenia wstępnego
i szkolenia aplikacyjnego, podczas których nastąpić ma zapoznanie użytkowników z pracą
chromatografu, jego elementów, a także jego sterowania przez komputer z odpowiednim
oprogramowaniem, nie powinno mieć znaczenia czy oprogramowanie zawiera już
wbudowane programy sterujące wraz z metodami, ponieważ i tak są one indywidualnie
dostosowywane do potrzeb aplikacyjnych użytkowników chromatografów. Odwołujący
zauważył też, że w opisie komputera (strona 6 pkt VIII pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) Zamawiający wskazał, że oprogramowanie powinno być w języku polskim,
ale dla chromatografu czyni w tym zakresie wyjątek (strona 6 pkt VII pkt 1 Specyfikacji).
Wskazane jest, zdaniem Odwołującego, aby oprogramowanie chromatografów zostało
zaoferowane również w języku polskim, bowiem to w Polsce będą one użytkowane.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że przyjęte przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd,
że Zamawiający z pewnością jest w stanie uzasadnić określenie wybranych parametrów
urządzenia swoimi potrzebami, jednak, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest w
stanie uzasadnić wyboru parametrów najlepszym spełnieniem zadania chromatografu
jonowego. W opinii Odwołującego, parametry, których dotyczą zarzuty wskazują na to, że
opisując kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał na jedną firmę tj. Dione - jedynego
producenta, a także na jedynego w Polsce dystrybutora produktów tej firmy - Aga-Analytica.
Zdaniem wykonawcy, w sytuacji, gdy Zamawiający nie może dokonać zakupu sprzętu innego
niż określony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie powinien był stosować
trybu konkurencyjnego.
Odwołujący wniósł o:
1. ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy sprzętu, opartych
na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli Zamawiającemu uzyskać
pożądany efekt, a więc umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowaną kolumną, przy
przepływie eluentu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego, nie zaś
szum elektoniczny),
b) stabilność temperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c) stabilność temostatowania kolumn, co ma wpływ na rozdzielanie pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chomatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatogafu w tym:
- koszty zużycia eluentu I roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracją próbki.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
wykonawca Agnieszka Bielińska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A.G.A.
Analytical - Agnieszka Bielińska.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
Zamawiający wyjaśnił, że możliwość regulacji temperatury celi ma istotne znaczenie
w sytuacji, gdy występuje niewłaściwa elektroniczna kompensacja wpływu temperatury
na przewodnictwo. Korekta nastawienia temperatury celi pomiarowej umożliwia dostrojenie
odpowiedzi detektora. Im regulacja temperatury będzie bardziej precyzyjna, tym dostrojenie
będzie dokładniejsze. Zamawiający podkreślił, że kryterium to ma istotne znaczenie
dla jakości wykonywanych badań.
Zamawiający stwierdził, że kryterium oceny ciśnienia roboczego celi związane jest
z zapewnieniem trwałości istotnym, stosunkowo drogim elementom składowym
chromatografu w rodzaju supresora czy celi pomiarowej w przypadku wystąpienia
niespodziewanych wzrostów ciśnienia w układzie. Zamawiający wskazał, że przy chwilowym
wzroście ciśnienia w celi na skutek niedrożnego przewodu, zanim nastąpi rozszczelnienie
supresora, zniszczeniu może ulec cela pomiarowa, która jest ważnym i bardzo kosztownym
elementem układu pomiarowego. Bardziej korzystnym jest, zdaniem Zamawiającego
rozwiązanie, w którym zastosowane zabezpieczenie trwałości układu chromatografu spełnia
wyższe wymagania techniczne pracy. Stwierdził, że istotna jest dla niego trwałość
eksploatowanych chromatografów.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zastosowanie filtracji przez indywidualny
filtr/membranę w znacznym stopniu ogranicza lub wręcz eliminuje możliwość
zanieczyszczenia wzajemnego próbek, czego nie da się uniknąć przy zastosowaniu
filtrów/membran wielokrotnego użytku. Wskazał, że powyższe ma szczególne znaczenie dla
jakości uzyskiwanych wyników badań, przy oznaczaniu niskich stężeń anionów. Ponadto,
jak zauważył Zamawiający, zastosowanie jednorazowych filtrów/membran pozwala
ograniczyć czas wykonywania samych analiz (pomija się operację płukania filtra/membrany
przed analizą kolejnej próbki). Kryterium to jest, według Zamawiającego, istotne dla jakości
i efektywności wykonywanych badań.
Zamawiający zauważył, że kryterium oceny w oparciu o możliwość koncentracji
próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne o ciśnieniu zwrotnym
wynoszącym powyżej 0,6 MPa, dotyczy możliwości wykorzystywania różnego typu kolumn
koncentracyjnych, w tym także tych wytwarzających większe ciśnienie zwrotne. Ciśnienie
zwrotne wytwarzane przez kolumny koncentracyjne jest zależne m.in. od szybkości
przepływu próbki przez kolumnę. Zamawiający podkreślił, że zwiększony dopuszczalny
przepływ próbki przez kolumnę (przy wyższym ciśnieniu zwrotnym) pozwala na skrócenie
czasu napełniania kolumny koncentracyjnej, a tym samym na skrócenie czasu realizowanej
analizy, co stanowi istotny element przydatności metody badawczej do stosowania
w praktyce.
Zdaniem Zamawiającego, kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy
kolumn ma istotne znaczenie tak dla jakości badań jak i z ekonomicznego punktu widzenia,
bowiem umożliwia zastosowanie przez użytkownika różnego rodzaju eluentów, nie tylko
węglanowego, co zwiększa możliwość użytkownika tworzenia własnych procedur
badawczych w zależności od potrzeb analitycznych. Wyjaśnił, że kompatybilność
z rozpuszczalnikami stosowanymi w HPLC pozwala na przedłużenie eksploatacji kolumn
z uwagi na możliwość oczyszczenia złoża w kolumnie z zanieczyszczeń obecnych
w badanych próbkach, co z kolei pozwoli na ograniczenie częstotliwości wymiany kolumn
na nowe, a tym samym zmniejszenie kosztów eksploatacji.
Za bezzasadny uznał Zamawiający zarzut dotyczący kryterium oceny ofert
na podstawie pracy supresora. Zamawiający zwrócił uwagę, że praca supresora typu
membranowego pracującego bez wykorzystania zewnętrznego regeneranta (w trybie
autoregeneracji), jest to zaawansowane rozwiązanie techniczne, eliminujące stosowanie
zewnętrznych chemicznych środków regenerujących. W jego ocenie, szumy generowane
przez supresory membranowe w czasie pracy nie mają wpływu na osiąganie wymaganych
przez warunki podane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poziomów detekcji.
Przedmiotowe kryterium, jak zauważył Zamawiający, ma istotne znaczenie dla wykorzystania
chromatografu w badaniach prowadzonych w sposób ciągły, a także dla bezpieczeństwa
operatora.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na podstawie
oprogramowania Zamawiający wyraził pogląd, że oprogramowanie z wbudowanymi
gotowymi procedurami badawczymi czy aplikacjami badawczymi ma istotne znaczenie dla
użytkownika. Pozwala ono, jak stwierdził Zamawiający, na znacznie szybsze opanowanie
technik badawczych (korzysta z gotowych procedur - po ich opanowaniu może tworzyć
własne, w miarę potrzeb). Tym samym, skrócony zostaje czas niezbędny do pełnego
wdrożenia chromatografu, a co za tym idzie, efektywnego podjęcia badań i uzyskania
zadawalającej jakości. Określenie w Specyfikacji języka oprogramowania jako język angielski
wynika, jak wyjaśnił Zamawiający, ze świadomości, że oprogramowanie spełniające wszelkie
wymagania w zakresie badań (w tym procedury walidacyjne metod itp.) dedykowane
do konkretnej aparatury występują tylko w języku producenta tejże aparatury. Tłumaczenie
na język polski nie zawsze pozwala na zachowanie zgodności z oryginałem i może być
źródłem potencjalnych błędów.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 2 w zw. z art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE.
Odwołujący wniósł o ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy
sprzętu, opartych na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli uzyskać
Zamawiającemu pożądany efekt, przez umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowaną kolumną przy
przepływie elementu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego nie zaś
szum elektroniczny),
b) stabilność temperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c) stabilność termostatowania kolumn, co ma wpływ na rozdzielanie pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chromatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatografu w tym:
- koszty zużycia eluentu i roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracja próbki.
Odwołujący wniósł też o nakazanie Zamawiającemu:
- ponownego ogłoszenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwzględnieniem
zaproponowanych przez Odwołującego zmian, ewentualnie z uwzględnieniem zmian
wypracowanych przez strony postępowania odwoławczego w jego toku,
- unieważnienia czynności zamawiającego, jeśli postępowanie przetargowe będzie już na
etapie, na którym takie orzeczenie stanie się konieczne.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest zgodność z ustawą ustanowionych przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że w pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena (50%) i inne kryteria (50%),
do których należą kryteria oceny dotyczące parametrów chromatografu jonowego odnoszące
się do cyfrowego detektora konduktometrycznego, automatycznego podajnika próbek,
zestawu kolumn do analizy, tłumika anionowego, możliwości rozbudowy chromatografu oraz
oprogramowania.
Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego zarówno w proteście,
jak i w odwołaniu dotyczą następujących kryteriów oceny ofert: kryterium oceny
na podstawie regulacji temperatury, kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania, kryterium oceny
na podstawie parametrów pracy kolumn, kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie. Zarzuty podniesione przez
Odwołującego nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać
na istotną różnicę pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, co do którego musi być pełna
zgodność pomiędzy treścią oferty a treścią Specyfikacji, a kryteriami oceny ofert, przy
ustalaniu których zamawiający kieruje się własnymi potrzebami gratyfikując te elementy,
które w jego ocenie, w najpełniejszym stopniu zaspokajają jego potrzeby. Odwołujący zdaje
się nie dostrzegać tej różnicy. Na fakt, że spór dotyczy wyłącznie części postawionych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert wskazuje treść zarzutów, argumentacja przedstawiona
na ich poparcie oraz treść żądań. Zarzutu co do treści opisu przedmiotu zamówienia
nie może stanowić przywołanie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem samo w sobie nie tworzy
ono zarzutu – zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego
czynności oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Takich
czynności czy zaniechań, jak również okoliczności faktycznych co do przedmiotu
zamówienia Odwołujący nie wskazał. Co więcej, sam Odwołujący już w treści protestu,
którego zarzutami Izba jest związana zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
stwierdził, że „nie w samym opisie przedmiotu zamówienia, jednakże w opisie kryteriów
oceny, Zamawiający wykluczył a priori wszystkich – poza jednym – oferentów.”
Izba zważyła, że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert inne niż
cena dla swej zgodności z ustawą Pzp powinny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Izba
stwierdziła, że określone przez Zamawiającego kryteria pozostają w ścisłym związku
z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w pkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zostały ustalone na etapie tworzenia Specyfikacji
oraz są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podnosząc zarzuty w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dąży do wykazania,
że kwestionowane kryteria nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia oraz preferują
jednego wykonawcę, przy czym argumentacja przywoływana na ich poparcie sprowadza się
do wykazania braku istotności kryteriów określonych przez Zamawiającego oraz przewagi
proponowanych przez Odwołującego kryteriów nad kryteriami ustalonymi przez
Zamawiającego. Zamawiający z kolei uzasadnia postawienie spornych kryteriów istotnością
pożądanych parametrów chromatografu, jakością i efektywnością wykonywanych badań,
a także ekonomiką pożądanego rozwiązania. Działanie Zamawiającego Izba uznała
za uprawnione. Zauważyć należy, że podejmując decyzję o kryteriach oceny ofert
zamawiający powinien mieć na względzie okoliczność, że w ich wyniku zostanie dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego, takiej, która w najwyższym stopniu
zaspokoi jego potrzeby (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 czerwca 2003 r.,
sygn. akt V Ca 1213/02). Wobec powyższego, ustalając kryteria Zamawiający powinien
kierować się przede wszystkim własnymi potrzebami, mając jednocześnie na względzie,
aby każdy wykonawca zdolny zaoferować przedmiot zamówienia zaspakajający te potrzeby,
był równo traktowany. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo oczekiwać dostawy urządzeń
o najbardziej przez niego pożądanych parametrach, nowoczesnych, najbardziej
funkcjonalnych, nawet jeśli te najbardziej pożądane może spełnić sprzęt jednego
producenta.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że ustanowienie kryteriów oceny ofert w sposób
dokonany w Specyfikacji nie wyklucza możliwości Odwołującego złożenia oferty.
Ewentualnie, w sytuacji, gdy urządzenie oferowane przez Odwołującego nie posiada
funkcjonalności preferowanych przez Zamawiającego, Odwołujący może konkurować
w drugim kryterium, któremu Zamawiający przyznał wagę 50%. Tymczasem Odwołujący
w swych żądaniach dąży wyłącznie do dostosowania kryteriów oceny ofert do możliwości
oferowanego przez siebie sprzętu. Izba zauważa, że twierdzenia Odwołującego
o wykluczeniu przez Zamawiającego z góry wykonawców innych niż producent Dione
i dystrybutor jego sprzętu nie potwierdza fakt, iż Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto, mimo braku kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia należy
zwrócić uwagę, że w wyniku oceny ofert Odwołujący został wykluczony z postępowania,
a jego oferta uznana za niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
ale na podstawie parametru nie kwestionowanego przez Odwołującego. Ww. decyzji
Odwołujący nie oprotestował.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że kryteria oceny ofert ustanowione
przez Zamawiającego są adekwatne do niekwestionowanego przedmiotu zamówienia,
precyzyjne, mierzalne, umożliwiają prostą weryfikację prawidłowości oceny ofert,
a Zamawiający formułując sporne kryteria nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Izba odmówiła
mocy dowodowej przedstawionym przez Odwołującego i Przystępującego opiniom
specjalistów, jako dokumentom prywatnym, wydanym na zlecenie strony i uczestnika
postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Anna Packo
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,
00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54 protestu z dnia 11 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Agnieszka Bielińska prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą A.G.A. Analytical - Agnieszka Bielińska, 02-797 Warszawa, ul. Nowoursynowska
121 d zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816
Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcę Donau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 na rzecz zamawiającego Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, 00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Donau Lab Sp. z o.o.,
05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 42 sztuk
chromatografu jonowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2009 r. pod pozycją 2009/S 232-332372.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Donau Lab Sp. z o.o. Wykonawca ten zarzucił Zamawiającemu, że przez określenie
kryteriów oceny ofert Zamawiający naruszył:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez przygotowanie
dokumentacji przetargowej w taki sposób, który faworyzuje jednego producenta
(dystrybutora),
- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez wykluczenie konkurencji,
- art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez takie określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, które uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, uczciwą
konkurencję oraz bezstronność i obiektywizm Zamawiającego,
- art. 2 w zw. z art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi przez takie określenie kryteriów oceny ofert w części
odnoszącej się do przedmiotu zamówienia, które powoduje nieuzasadnione specyfiką
zamówienia wyeliminowanie produktów innych producentów oraz tym samym stanowi
naruszenie zasady niedyskryminacji wykonawców i równego ich traktowania.
Kryteria, na które wskazał wykonawca Donau Lab Sp. z o.o. zwany dalej
Odwołującym to:
1. kryterium oceny na podstawie regulacji temperatury,
2. kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
3. kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania,
4. kryterium oceny na podstawie parametrów pracy kolumn,
5. kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
6. kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie.
Odwołujący podniósł, że kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
w żaden sposób nie wpływa na wykonanie przedmiotu umowy. Wyjaśnił, że zmiany
temperatury celi pomiarowej mają wpływ na wielkość sygnału pomiarowego i natężenie
szumów, stąd istotne jest utrzymywanie celi pomiarowej w stałej temperaturze
tj. termostatowanie celi pomiarowej, przy czym najczęściej ustawiana temperatura wynosi 40
lub 45°C. Bez znaczenia pozostaje jednak, w opinii Odwołującego, czy temperatura celi
pomiarowej ustawiana jest co 1°C czy co 5°C. Istotn e jest to, jak stabilnie utrzymywana jest
dana temperatura. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, parametrem, który ma
rzeczywiste znaczenie dla pracy chromatografów, a tym samym dla wyników prowadzonych
analiz, jest dokładność stabilizacji temperatury.
Bez znaczenia pozostaje, zdaniem Odwołującego, również kryterium oceny ofert
na podstawie ciśnienia roboczego celi. Odwołujący wskazał, że w przypadku
chromatografów do oznaczania anionów, zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, najbardziej istotnym elementem - w kontekście właściwego ciśnienia - jest
supresor (układ supresorów). Ciśnienie powyżej 1 MPa powoduje jego nieodwracalne
uszkodzenia, ale ciśnienie robocze w celi pomiarowej, w ocenie Odwołującego, nie ma
żadnego znaczenia. Odwołujący wyjaśnił, że typowy system chromatograficzny
do oznaczania anionów składa się ze źródła eluentu, wysokosprawnej pompy, zaworu
nastrzykowego, kolumny, supresora (lub układu supresorów), detektora z celą pomiarową
oraz kontenera na ścieki. Elementem systemu, który determinuje wielkość ciśnienia jest
kolumna chromatograficzna, w której wytwarzane jest ciśnienie w granicach od 7 do 15 MPa
(w zależności od rodzaju i długości kolumny). Jak stwierdził Odwołujący, za kolumną
ciśnienie znacznie spada (do poziomu 0,5 - 1,5 MPa). W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, ciśnienie robocze celi powyżej 6 MPa nie powinno mieć żadnego znaczenia
dla wyboru dostawcy, ponieważ nie może zostać osiągnięte bez uszkodzenia supresora.
Dla pomiaru oraz dla wyników prowadzonych analiz nie ma żadnego znaczenia to,
że ciśnienie robocze celi wynosi powyżej 6 MPa.
Odnosząc się do kryterium oceny ofert na podstawie rodzaju filtru/membrany
Odwołujący stwierdził, że rozwiązanie, któremu Zamawiający planuje przyznać 5 punktów
tj. automatyczne filtrowanie każdej próbki przez indywidualny filtr/membranę jest dużo
droższym rozwiązaniem, aniżeli stosowanie filtracji z zastosowaniem filtrów/membran
wielokrotnego użytku. Podkreślił, że w branży znany jest fakt, że zastosowanie
filtrów/membran wielokrotnego użytku pozostaje bez wpływu na uzyskiwane wyniki analiz
w zakresie limitów detekcji określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Korzystanie z takiego rozwiązania jest powszechne w wielu podmiotach, w których
wykorzystuje się chromatografy jonowe dla celów badań związanych z ochroną środowiska,
a także oznaczaniem anionów w wodach. Nie jest zatem uzasadnione, w opinii
Odwołującego, preferowanie droższego rozwiązania. Odwołujący stwierdził również,
że możliwość koncentracji próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne jest
parametrem bez znaczenia - typowe kolumny zatężające (kolumny koncentracyjne)
są odporne na ciśnienie do 9 MPa.
W zakresie kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy kolumn Odwołujący
zwrócił uwagę, że zastosowanie eluentu wodorotlenowego jest nieuzasadnione. Wskazał
też, że jest on uznawany za eluent słabszy aniżeli eluenty oparte na węglanach. Norma ISO
10304-1:2007 (E), opisująca oznaczanie anionów w wodach i ściekach, wskazuje
na dowolność stosowanych eluentów w zależności od używanych kolumn (pkt 5.10.1).
Pkt 5.10.2 podaje jako przykład eluentu węglan/wodorowęglan. Dla tego eluentu, jak
zauważył Odwołujący, wystarczające jest użycie kolumn pracujących w zakresie pH do 12.
W przywołanej normie, jako przykład wskazany jest chromatogram z wynikami oznaczania
anionów, uzyskany dla eluentu węglan/wodorowęglan.
Zdaniem Odwołującego, kryterium obrazującym w najwyższym stopniu naruszenie
zasad zamówień publicznych jest kryterium dotyczące parametru tłumika anionowego
(supresora). Parametr ten, w opinii Odwołującego, faworyzuje opatentowane przez jednego
producenta rozwiązanie technologiczne, które nie jest rozwiązaniem najkorzystniejszym
dla Zamawiającego, choćby z uwagi na krótki termin gwarancji udzielanej przez producenta.
Odwołujący podniósł, że stosowanie typu supresorów, które Zamawiający ocenia na 5
punktów, ma wpływ na wzrost szumów w układzie pomiarowym, co wiąże się z gorszymi
limitami detekcji przy tej samej wielkości próbki poddanej analizie.
Ponadto Odwołujący wywiódł, że także kryterium oceny ofert odnoszące się
do oprogramowania pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia. W ocenie
Odwołującego, z uwagi na określone w Specyfikacji warunki i czas szkolenia wstępnego
i szkolenia aplikacyjnego, podczas których nastąpić ma zapoznanie użytkowników z pracą
chromatografu, jego elementów, a także jego sterowania przez komputer z odpowiednim
oprogramowaniem, nie powinno mieć znaczenia czy oprogramowanie zawiera już
wbudowane programy sterujące wraz z metodami, ponieważ i tak są one indywidualnie
dostosowywane do potrzeb aplikacyjnych użytkowników chromatografów. Odwołujący
zauważył też, że w opisie komputera (strona 6 pkt VIII pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) Zamawiający wskazał, że oprogramowanie powinno być w języku polskim,
ale dla chromatografu czyni w tym zakresie wyjątek (strona 6 pkt VII pkt 1 Specyfikacji).
Wskazane jest, zdaniem Odwołującego, aby oprogramowanie chromatografów zostało
zaoferowane również w języku polskim, bowiem to w Polsce będą one użytkowane.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że przyjęte przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd,
że Zamawiający z pewnością jest w stanie uzasadnić określenie wybranych parametrów
urządzenia swoimi potrzebami, jednak, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest w
stanie uzasadnić wyboru parametrów najlepszym spełnieniem zadania chromatografu
jonowego. W opinii Odwołującego, parametry, których dotyczą zarzuty wskazują na to, że
opisując kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał na jedną firmę tj. Dione - jedynego
producenta, a także na jedynego w Polsce dystrybutora produktów tej firmy - Aga-Analytica.
Zdaniem wykonawcy, w sytuacji, gdy Zamawiający nie może dokonać zakupu sprzętu innego
niż określony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie powinien był stosować
trybu konkurencyjnego.
Odwołujący wniósł o:
1. ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy sprzętu, opartych
na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli Zamawiającemu uzyskać
pożądany efekt, a więc umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowaną kolumną, przy
przepływie eluentu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego, nie zaś
szum elektoniczny),
b) stabilność temperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c) stabilność temostatowania kolumn, co ma wpływ na rozdzielanie pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chomatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatogafu w tym:
- koszty zużycia eluentu I roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracją próbki.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
wykonawca Agnieszka Bielińska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A.G.A.
Analytical - Agnieszka Bielińska.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
Zamawiający wyjaśnił, że możliwość regulacji temperatury celi ma istotne znaczenie
w sytuacji, gdy występuje niewłaściwa elektroniczna kompensacja wpływu temperatury
na przewodnictwo. Korekta nastawienia temperatury celi pomiarowej umożliwia dostrojenie
odpowiedzi detektora. Im regulacja temperatury będzie bardziej precyzyjna, tym dostrojenie
będzie dokładniejsze. Zamawiający podkreślił, że kryterium to ma istotne znaczenie
dla jakości wykonywanych badań.
Zamawiający stwierdził, że kryterium oceny ciśnienia roboczego celi związane jest
z zapewnieniem trwałości istotnym, stosunkowo drogim elementom składowym
chromatografu w rodzaju supresora czy celi pomiarowej w przypadku wystąpienia
niespodziewanych wzrostów ciśnienia w układzie. Zamawiający wskazał, że przy chwilowym
wzroście ciśnienia w celi na skutek niedrożnego przewodu, zanim nastąpi rozszczelnienie
supresora, zniszczeniu może ulec cela pomiarowa, która jest ważnym i bardzo kosztownym
elementem układu pomiarowego. Bardziej korzystnym jest, zdaniem Zamawiającego
rozwiązanie, w którym zastosowane zabezpieczenie trwałości układu chromatografu spełnia
wyższe wymagania techniczne pracy. Stwierdził, że istotna jest dla niego trwałość
eksploatowanych chromatografów.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zastosowanie filtracji przez indywidualny
filtr/membranę w znacznym stopniu ogranicza lub wręcz eliminuje możliwość
zanieczyszczenia wzajemnego próbek, czego nie da się uniknąć przy zastosowaniu
filtrów/membran wielokrotnego użytku. Wskazał, że powyższe ma szczególne znaczenie dla
jakości uzyskiwanych wyników badań, przy oznaczaniu niskich stężeń anionów. Ponadto,
jak zauważył Zamawiający, zastosowanie jednorazowych filtrów/membran pozwala
ograniczyć czas wykonywania samych analiz (pomija się operację płukania filtra/membrany
przed analizą kolejnej próbki). Kryterium to jest, według Zamawiającego, istotne dla jakości
i efektywności wykonywanych badań.
Zamawiający zauważył, że kryterium oceny w oparciu o możliwość koncentracji
próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne o ciśnieniu zwrotnym
wynoszącym powyżej 0,6 MPa, dotyczy możliwości wykorzystywania różnego typu kolumn
koncentracyjnych, w tym także tych wytwarzających większe ciśnienie zwrotne. Ciśnienie
zwrotne wytwarzane przez kolumny koncentracyjne jest zależne m.in. od szybkości
przepływu próbki przez kolumnę. Zamawiający podkreślił, że zwiększony dopuszczalny
przepływ próbki przez kolumnę (przy wyższym ciśnieniu zwrotnym) pozwala na skrócenie
czasu napełniania kolumny koncentracyjnej, a tym samym na skrócenie czasu realizowanej
analizy, co stanowi istotny element przydatności metody badawczej do stosowania
w praktyce.
Zdaniem Zamawiającego, kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy
kolumn ma istotne znaczenie tak dla jakości badań jak i z ekonomicznego punktu widzenia,
bowiem umożliwia zastosowanie przez użytkownika różnego rodzaju eluentów, nie tylko
węglanowego, co zwiększa możliwość użytkownika tworzenia własnych procedur
badawczych w zależności od potrzeb analitycznych. Wyjaśnił, że kompatybilność
z rozpuszczalnikami stosowanymi w HPLC pozwala na przedłużenie eksploatacji kolumn
z uwagi na możliwość oczyszczenia złoża w kolumnie z zanieczyszczeń obecnych
w badanych próbkach, co z kolei pozwoli na ograniczenie częstotliwości wymiany kolumn
na nowe, a tym samym zmniejszenie kosztów eksploatacji.
Za bezzasadny uznał Zamawiający zarzut dotyczący kryterium oceny ofert
na podstawie pracy supresora. Zamawiający zwrócił uwagę, że praca supresora typu
membranowego pracującego bez wykorzystania zewnętrznego regeneranta (w trybie
autoregeneracji), jest to zaawansowane rozwiązanie techniczne, eliminujące stosowanie
zewnętrznych chemicznych środków regenerujących. W jego ocenie, szumy generowane
przez supresory membranowe w czasie pracy nie mają wpływu na osiąganie wymaganych
przez warunki podane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poziomów detekcji.
Przedmiotowe kryterium, jak zauważył Zamawiający, ma istotne znaczenie dla wykorzystania
chromatografu w badaniach prowadzonych w sposób ciągły, a także dla bezpieczeństwa
operatora.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na podstawie
oprogramowania Zamawiający wyraził pogląd, że oprogramowanie z wbudowanymi
gotowymi procedurami badawczymi czy aplikacjami badawczymi ma istotne znaczenie dla
użytkownika. Pozwala ono, jak stwierdził Zamawiający, na znacznie szybsze opanowanie
technik badawczych (korzysta z gotowych procedur - po ich opanowaniu może tworzyć
własne, w miarę potrzeb). Tym samym, skrócony zostaje czas niezbędny do pełnego
wdrożenia chromatografu, a co za tym idzie, efektywnego podjęcia badań i uzyskania
zadawalającej jakości. Określenie w Specyfikacji języka oprogramowania jako język angielski
wynika, jak wyjaśnił Zamawiający, ze świadomości, że oprogramowanie spełniające wszelkie
wymagania w zakresie badań (w tym procedury walidacyjne metod itp.) dedykowane
do konkretnej aparatury występują tylko w języku producenta tejże aparatury. Tłumaczenie
na język polski nie zawsze pozwala na zachowanie zgodności z oryginałem i może być
źródłem potencjalnych błędów.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 2 w zw. z art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE.
Odwołujący wniósł o ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy
sprzętu, opartych na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli uzyskać
Zamawiającemu pożądany efekt, przez umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowaną kolumną przy
przepływie elementu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego nie zaś
szum elektroniczny),
b) stabilność temperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c) stabilność termostatowania kolumn, co ma wpływ na rozdzielanie pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chromatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatografu w tym:
- koszty zużycia eluentu i roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracja próbki.
Odwołujący wniósł też o nakazanie Zamawiającemu:
- ponownego ogłoszenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwzględnieniem
zaproponowanych przez Odwołującego zmian, ewentualnie z uwzględnieniem zmian
wypracowanych przez strony postępowania odwoławczego w jego toku,
- unieważnienia czynności zamawiającego, jeśli postępowanie przetargowe będzie już na
etapie, na którym takie orzeczenie stanie się konieczne.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest zgodność z ustawą ustanowionych przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że w pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena (50%) i inne kryteria (50%),
do których należą kryteria oceny dotyczące parametrów chromatografu jonowego odnoszące
się do cyfrowego detektora konduktometrycznego, automatycznego podajnika próbek,
zestawu kolumn do analizy, tłumika anionowego, możliwości rozbudowy chromatografu oraz
oprogramowania.
Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego zarówno w proteście,
jak i w odwołaniu dotyczą następujących kryteriów oceny ofert: kryterium oceny
na podstawie regulacji temperatury, kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania, kryterium oceny
na podstawie parametrów pracy kolumn, kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie. Zarzuty podniesione przez
Odwołującego nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać
na istotną różnicę pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, co do którego musi być pełna
zgodność pomiędzy treścią oferty a treścią Specyfikacji, a kryteriami oceny ofert, przy
ustalaniu których zamawiający kieruje się własnymi potrzebami gratyfikując te elementy,
które w jego ocenie, w najpełniejszym stopniu zaspokajają jego potrzeby. Odwołujący zdaje
się nie dostrzegać tej różnicy. Na fakt, że spór dotyczy wyłącznie części postawionych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert wskazuje treść zarzutów, argumentacja przedstawiona
na ich poparcie oraz treść żądań. Zarzutu co do treści opisu przedmiotu zamówienia
nie może stanowić przywołanie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem samo w sobie nie tworzy
ono zarzutu – zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego
czynności oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Takich
czynności czy zaniechań, jak również okoliczności faktycznych co do przedmiotu
zamówienia Odwołujący nie wskazał. Co więcej, sam Odwołujący już w treści protestu,
którego zarzutami Izba jest związana zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
stwierdził, że „nie w samym opisie przedmiotu zamówienia, jednakże w opisie kryteriów
oceny, Zamawiający wykluczył a priori wszystkich – poza jednym – oferentów.”
Izba zważyła, że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert inne niż
cena dla swej zgodności z ustawą Pzp powinny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Izba
stwierdziła, że określone przez Zamawiającego kryteria pozostają w ścisłym związku
z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w pkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zostały ustalone na etapie tworzenia Specyfikacji
oraz są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podnosząc zarzuty w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dąży do wykazania,
że kwestionowane kryteria nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia oraz preferują
jednego wykonawcę, przy czym argumentacja przywoływana na ich poparcie sprowadza się
do wykazania braku istotności kryteriów określonych przez Zamawiającego oraz przewagi
proponowanych przez Odwołującego kryteriów nad kryteriami ustalonymi przez
Zamawiającego. Zamawiający z kolei uzasadnia postawienie spornych kryteriów istotnością
pożądanych parametrów chromatografu, jakością i efektywnością wykonywanych badań,
a także ekonomiką pożądanego rozwiązania. Działanie Zamawiającego Izba uznała
za uprawnione. Zauważyć należy, że podejmując decyzję o kryteriach oceny ofert
zamawiający powinien mieć na względzie okoliczność, że w ich wyniku zostanie dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego, takiej, która w najwyższym stopniu
zaspokoi jego potrzeby (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 czerwca 2003 r.,
sygn. akt V Ca 1213/02). Wobec powyższego, ustalając kryteria Zamawiający powinien
kierować się przede wszystkim własnymi potrzebami, mając jednocześnie na względzie,
aby każdy wykonawca zdolny zaoferować przedmiot zamówienia zaspakajający te potrzeby,
był równo traktowany. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo oczekiwać dostawy urządzeń
o najbardziej przez niego pożądanych parametrach, nowoczesnych, najbardziej
funkcjonalnych, nawet jeśli te najbardziej pożądane może spełnić sprzęt jednego
producenta.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że ustanowienie kryteriów oceny ofert w sposób
dokonany w Specyfikacji nie wyklucza możliwości Odwołującego złożenia oferty.
Ewentualnie, w sytuacji, gdy urządzenie oferowane przez Odwołującego nie posiada
funkcjonalności preferowanych przez Zamawiającego, Odwołujący może konkurować
w drugim kryterium, któremu Zamawiający przyznał wagę 50%. Tymczasem Odwołujący
w swych żądaniach dąży wyłącznie do dostosowania kryteriów oceny ofert do możliwości
oferowanego przez siebie sprzętu. Izba zauważa, że twierdzenia Odwołującego
o wykluczeniu przez Zamawiającego z góry wykonawców innych niż producent Dione
i dystrybutor jego sprzętu nie potwierdza fakt, iż Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto, mimo braku kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia należy
zwrócić uwagę, że w wyniku oceny ofert Odwołujący został wykluczony z postępowania,
a jego oferta uznana za niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
ale na podstawie parametru nie kwestionowanego przez Odwołującego. Ww. decyzji
Odwołujący nie oprotestował.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że kryteria oceny ofert ustanowione
przez Zamawiającego są adekwatne do niekwestionowanego przedmiotu zamówienia,
precyzyjne, mierzalne, umożliwiają prostą weryfikację prawidłowości oceny ofert,
a Zamawiający formułując sporne kryteria nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Izba odmówiła
mocy dowodowej przedstawionym przez Odwołującego i Przystępującego opiniom
specjalistów, jako dokumentom prywatnym, wydanym na zlecenie strony i uczestnika
postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………