KIO/UZP 15/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 15/10
WYROK
z dnia 16 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J. R. Wielgoliński,
D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Portu Wojennego, u. Steyera 28, 72-600 Świnoujście protestu
z dnia 10 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój –
Security Sp. J. R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600
Świnoujście i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J.
R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security
Sp. J. R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600
Świnoujście.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J. R. Wielgoliński,
D. Wielgoliński z siedzibą w Świnoujściu (dalej: „Odwołujący”), złożył odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę całodobowej,
bezpośredniej fizycznej ochrony mienia i osób mieszczących się w obiekcie Karsibór”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 21 listopada 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 225 - 323083).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu był wybór
w postępowaniu oferty najkorzystniejszej , tj. oferty złożonej przez Sekret Komo Ochrona
Osób i Mienia W. Głowacki i T. Woźniak Sp. J. O okoliczności tej Zamawiający poinformował
Odwołującego w dniu 9 grudnia 2009 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 10 grudnia 2009 r. złożył do Zamawiającego protest na tę
czynność, wskazując, że wybrany w postępowaniu wykonawca nie spełnia warunków SIWZ,
bowiem wykonawca ten nie świadczył w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, w szczególności nie chronił obiektów i obszarów obowiązkowej
ochrony w rozmiarach odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W dniu14 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego pismo zatytułowane
„Uzupełnienie protestu”, w którym wskazał na to, że wybrany w postępowaniu wykonawca
nie spełnia kolejnego wymogu SIWZ, tj. nie posiada pozwolenia właściwego komendanta
policji na broń palną maszynową, zaś powyższe było warunkiem określonym w rozdziale IV
pkt 1 lit. e SIWZ.
W piśmie z dnia 15 grudnia 2009 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo
zatytułowane: „Pismo Protestującego” w którym wskazał, że w związku z dokonanym
wglądem do akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła się
zasadność złożonego protestu wraz z jego uzupełnieniem. Podniósł też, że do oferty
wybranej w ogóle nie dołączono kserokopii decyzji komendanta policji, zawierającej
zezwolenie na posiadanie jakiejkolwiek broni palnej, co wyklucza tego wykonawcę
z postępowania, a ponadto poddaje w wątpliwość posiadanie przez spółkę statusu
Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochrony (SUFO), co było wymogiem SIWZ. W piśmie
tym Odwołujący podkreślił, że w wykazie wykonanych usług tej firmy wykazano usługi
o charakterze dozoru, która to usługa nie wymaga nawet licencji pracownika ochrony
fizycznej. Powyższe w jego ocenie wskazuje, że wykonawca wybrany w postępowaniu przez
Zamawiającego nie sprawował ochrony rodzajowo odpowiadającej ochronie opisanej
w SIWZ.
W piśmie tym podniósł także, że w pkt 1 rozdziału IV SIWZ Zamawiający wymagał
dołączenia zarówno dokumentu koncesji, jak i dokumentu potwierdzającego status jednostki
SUFO.
Zamawiający w dniu 18 grudnia 2009 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie
w całości. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Zamawiający odniósł się do protestu z dnia
10 grudnia 2009 r., wskazując, że pismo z dnia 14 grudnia 2009 r. pozostawił bez
rozpoznania z uwagi na to, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują formy
uzupełniania protestu. Odnosząc się do zarzutów stwierdził, że w SIWZ nie określił
szczegółowo warunku udziału dotyczącego ilości wymaganych wykonanych usług, jakimi
wykonawcy mają się kwalifikować. Nie wskazał również wymogu kwalifikowania się przez
wykonawców doświadczeniem na obiektach na terenie zamkniętym tylko usług
bezpośredniej fizycznej ochrony osób, czy mienia, nie wyznaczył również wartości granicznej
poszczególnych usług. Tym samym też – w ocenie Zamawiającego – wybrany
w postępowaniu wykonawca spełnia wymogi SIWZ.
W dniu 22 grudnia 2009 r. (nadanie przesyłki w urzędzie pocztowym operatora
publicznego) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
wskazując na argumentację z protestu oraz z pisma zwanego Uzupełnienie protestu.
Wskazał na naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą oraz
- art. 180 ust. 7 ustawy Pzp poprzez pozostawienie bez rozpoznania pisma
Odwołującego z dnia 14 grudnia 2009 r.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania bądź wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, że pisma Odwołującego z dnia 10, 14 i 15 grudnia 2009 r. złożone
do Zamawiającego jako odpowiednio: protest, uzupełnienie protestu i pismo Protestującego
należy uznać – biorąc po uwagę ich powiązanie treściowe oraz przede wszystkim
okoliczność w tych trzech przypadkach dochowania jednego terminu do złożenia protestu od
poinformowania o czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej (termin ten
upływał z dniem 19 grudnia 2009 r.). Zgodzić należy się z Zamawiającym, że przepisy
ustawy Pzp nie przewidują takiej instytucji jak uzupełnienie protestu, jednakże biorąc pod
uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba uznała w niniejszym przypadku, że powyższe
pisma jako złożone w terminie na protest i dotyczące tej samej czynności Zamawiającego
należy potraktować jako jedno formalnie zaskarżenie w trybie protestacyjnym czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu wraz ze zmianami opublikowanego Dzienniku Urzędowym UE z dnia
21 listopada 2009 r. nr 2009/S 225-323083, postanowień SIWZ oraz z oferty wykonawcy
Sekret Komo Ochrona Osób i Mienia W. Głowacki i T. Woźniak Sp. J. (dalej: „Sekret”) oraz
ze stanowisk i oświadczeń stron wyrażonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustalono następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1. W rozdziale III SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny tych warunków” Zamawiający w pkt 4 określił
ustawowe – z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - warunki udziału w postępowaniu.
2. W rozdziale IV SIWZ „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu” Zamawiający określił wykaz dokumentów, jakie powinny być
załączone do oferty w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
3. W rozdziale IV pkt 1 lit. e) Zamawiający zażądał przedłożenia: „koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wydanej na podstawie ustawy
z dnia 22.08.1997 r. (Dz. U.2005.145.1221) o ochronie osób i mienia na
prowadzenie działalności gosp. w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznych oraz posiadają
statut SUFO udokumentowany decyzją przyznającą prawo posiadania w celu
ochrony obiektów i konwojów broni bojowej, broni palnej maszynowej
i gazowej (kserokopię potwierdzoną „za zgodność z oryginałem”, lub oryginał
aktualnej koncesji na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób
i mienia wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji
kserokopię potwierdzoną „za zgodność z oryginałem” lub aktualnej koncesji na
prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia wydana
przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji)”.
4. W rozdziale IV pkt 1 lit. g) Zamawiający zażądał przedłożenia: „wykazu
wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług ochrony z podaniem ich
wartości oraz dat i miejsca wykonania, z załączeniem listu referencyjnego od
każdej usługi wykazanej w niniejszym wykazie potwierdzającego, że usługa
ochrony została wykonana z należytą starannością, oraz oświadczeniem
Wykonawcy [wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ]”
5. Zgodnie z ustalonym przez Zamawiającego w SIWZ brzmieniem załącznika nr
4 – wykaz usług, wykonawcy w postępowaniu mieli obowiązek wskazania
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające swoim rodzajem
i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.
6. W ofercie wykonawcy Sekret złożono kopię koncesji Ministra Spraw
Wewnętrznych i administracji nr L-0490/00 z dnia 7 kwietnia 2000 r. wydaną
dla Panów Tomasza Woźniaka i Wojciecha Głowackiego, prowadzących
działalność w formie spółki cywilnej Sekret wraz z dwoma decyzjami o zmianie
tej koncesji (decyzja 2 z dnia 14 listopada 2001 r. dla spółki Sekret w związku
z przekształceniem działalności ze spółki cywilnej w spółkę jawną oraz decyzja
3 z dnia 21 października 2004 r. w związku ze zmiana adresu siedziby spółki).
7. W ofercie wykonawcy Sekret złożono wykaz usług (załącznik nr 4) wraz
z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, w których to
dokumentach wskazano 3 usług wykonywane przez wykonawcę Seret
na rzecz: 1) Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej o wartości 265 753,00 zł,
2) Urzędu Miasta Świnoujścia o wartości 289 440,00 zł i 3) Ośrodka Sportu
i Rekreacji „Wyspiarz” o wartości 35 606,00 zł.
8. Wartość szacunkowa niniejszego zamówienia publicznego została przez
Zamawiającego określona w protokole postępowania na kwotę: 1 020 000,00
zł, co stanowi równoważność 263 083,23 euro.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Co do zarzutu nie posiadania oraz braku przedłożenia w ofercie Sekret pozwolenia
na broń skład orzekający Izby uznał ten zarzut za niezasadny.
Izby zawraca uwagę, że w przywoływanych zapisach rozdziału IV pkt 1 lit. e SIWZ
Zamawiający określił, że wykonawcy powinni dołączyć koncesję Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia. Koncesja ta – jak wynika z oferty Sekret - została dołączona
do oferty tego wykonawcy, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował. We wskazanym
pkt SIWZ Zamawiający zamieścił również wymóg posiadania przez wykonawcę statutu
SUFO. W tym zakresie Zamawiający nie żądał jednak żadnych dokumentów. Z literalnych
zapisów SIWZ można odczytać wprost, że statut SUFO powinien być potwierdzony decyzją
przyznającą prawo do posiadania, w celu ochrony obiektów i mienia i konwojów, broni
bojowej, maszynowej i gazowej. śadnego dokumentu w tym przedmiocie Zamawiający
jednak nie żądał. Jedynym żądanym w tym zakresie przez niego dokumentem była koncesja
(w oryginale, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem) Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia, którą wykonawca Sekret przedłożył w swojej ofercie.
Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że skład orzekający Izby nie rozstrzyga na tym
etapie postępowania (ocena ofert) o konieczności żądania przez Zamawiającego
określonych dokumentów w związku z charakterem rodzaju świadczenia mieszczącego się
w zakresie przedmiotu zamówienia. W tym przedmiocie co najwyżej możliwa byłaby
weryfikacja postanowień SIWZ na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (protest na postanowienia SIWZ i treść ogłoszenia o zamówieniu).
W związku z tym, że Zamawiający zrezygnował w tym postępowaniu z żądania
od wykonawców przedłożenia określonych dokumentów potwierdzających dysponowanie
pozwoleniem na posiadanie broni, choć być może owo pozwolenie jest uzasadnione
z punktu widzenia realizacji zamówienia, powyższe nie może stać się jednak podstawą
odrzucenia oferty wykonawcy, który stosując się do postanowień SIWZ takiego zezwolenia
nie przedłożył.
Co do zarzutu braku wymaganego w SIWZ doświadczenia przez wykonawcę Sekret
Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Analiza wykazywanego w ofercie Sekret doświadczenia (trzy zamówienia) wskazuje,
że wartości tych zamówień faktycznie odbiegają od ustalonej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia (wartość szacunkowa netto na poziomie jednego miliona złotych
zaś wartość brutto wykazywanych zamówień na poziomie ok. 30 tys. złotych każde). Jeśli
chodzi o rodzaj wykazywanych zamówień Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia jest
całodobowa bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiekcie
Zamawiającego. Wykazywane przez firmę Sekret usługi w ramach doświadczenia odnoszą
się do usług ochrony tak w formie fizycznego dozoru oraz monitoringu obiektów i otoczenia,
jak i ochrony targowiska, czy też usług ochrony osób i mienia na terenie ośrodka
kempingowego. Dokonując oceny spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego należy wziąć pod uwagę przede wszystkim brzmienie
zapisów SIWZ w tym przedmiocie. Tutaj natomiast Zamawiający opisując warunek udziału
w postępowaniu nie dookreślił jakiego rodzaju usługi - rodzajowo czy też wartościowo - będą
miały dla niego znaczenie. Nie określił też ile usług wystarczy dla potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Generalne odwołanie się i to nie w rozdziale dotyczącym
opisu warunków udziału w postępowaniu lecz we wzorze wykazu usług do zamówień
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
ma nazbyt ogólny charakter, co pozwala na stwierdzenie, że warunek de facto nie został
opisany przez Zamawiającego, stąd też taka sytuacja nie może w sposób negatywny
skutkować dla wykonawców. śaden z wykonawców z powodu nie spełniania takiego
ogólnego wymogu nie mógłby być wykluczony z udziału w postępowaniu.
Powyższy brak doprecyzowania przez Zamawiającego warunku doświadczenia oraz
brak żądania określonych dokumentów (pozwolenie na posiadanie broni palnej, czy
maszynowej) nie może świadczyć również o konieczności unieważnienia postępowania o co
także wnioskował Odwołujący, w szczególności powyższe nie może stanowić o wadzie
postępowania skutkującej niebezpieczeństwem zawarcia nieważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający nie dopuścił się bowiem żądanego naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które miałoby wpływ na wynik postępowania, czy też tym bardziej rażącego naruszenia
przepisów w postępowaniu. Co do warunków udziału w postępowaniu to wskazać należy, że
od woli Zamawiającego zależy, w jaki sposób dokona on ich opisu, byleby wskazany opis był
zgodny z zasadą uczciwej konkurencji, której naruszenia w niniejszej sprawie Izba nie
stwierdziła. Skoro z tego opisu Zamawiający de facto w niniejszej sprawie w ogóle
zrezygnował powyższe nie może mieć negatywnego wpływu na sytuację jakiegokolwiek
wykonawcy w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednocześnie też skład orzekający Izby rozstrzygając o kosztach postępowania w
niniejszej sprawie dokonał rozliczenia tychże kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez
Odwołującego tytułem wpisu (20 000 zł), a nie z kwoty należnej wysokości wpisu od
odwołania w zamówieniach na usługi powyżej wartości progów UE (15 000 zł),
uwzględniając przy tym przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J. R. Wielgoliński,
D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Portu Wojennego, u. Steyera 28, 72-600 Świnoujście protestu
z dnia 10 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój –
Security Sp. J. R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600
Świnoujście i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J.
R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security
Sp. J. R. Wielgoliński, D. Wielgoliński, ul. Wojska Polskiego 1/19, 72-600
Świnoujście.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia Konwój – Security Sp. J. R. Wielgoliński,
D. Wielgoliński z siedzibą w Świnoujściu (dalej: „Odwołujący”), złożył odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę całodobowej,
bezpośredniej fizycznej ochrony mienia i osób mieszczących się w obiekcie Karsibór”,
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez
Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 21 listopada 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 225 - 323083).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu był wybór
w postępowaniu oferty najkorzystniejszej , tj. oferty złożonej przez Sekret Komo Ochrona
Osób i Mienia W. Głowacki i T. Woźniak Sp. J. O okoliczności tej Zamawiający poinformował
Odwołującego w dniu 9 grudnia 2009 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 10 grudnia 2009 r. złożył do Zamawiającego protest na tę
czynność, wskazując, że wybrany w postępowaniu wykonawca nie spełnia warunków SIWZ,
bowiem wykonawca ten nie świadczył w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom, stanowiącym
przedmiot zamówienia, w szczególności nie chronił obiektów i obszarów obowiązkowej
ochrony w rozmiarach odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W dniu14 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego pismo zatytułowane
„Uzupełnienie protestu”, w którym wskazał na to, że wybrany w postępowaniu wykonawca
nie spełnia kolejnego wymogu SIWZ, tj. nie posiada pozwolenia właściwego komendanta
policji na broń palną maszynową, zaś powyższe było warunkiem określonym w rozdziale IV
pkt 1 lit. e SIWZ.
W piśmie z dnia 15 grudnia 2009 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo
zatytułowane: „Pismo Protestującego” w którym wskazał, że w związku z dokonanym
wglądem do akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła się
zasadność złożonego protestu wraz z jego uzupełnieniem. Podniósł też, że do oferty
wybranej w ogóle nie dołączono kserokopii decyzji komendanta policji, zawierającej
zezwolenie na posiadanie jakiejkolwiek broni palnej, co wyklucza tego wykonawcę
z postępowania, a ponadto poddaje w wątpliwość posiadanie przez spółkę statusu
Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochrony (SUFO), co było wymogiem SIWZ. W piśmie
tym Odwołujący podkreślił, że w wykazie wykonanych usług tej firmy wykazano usługi
o charakterze dozoru, która to usługa nie wymaga nawet licencji pracownika ochrony
fizycznej. Powyższe w jego ocenie wskazuje, że wykonawca wybrany w postępowaniu przez
Zamawiającego nie sprawował ochrony rodzajowo odpowiadającej ochronie opisanej
w SIWZ.
W piśmie tym podniósł także, że w pkt 1 rozdziału IV SIWZ Zamawiający wymagał
dołączenia zarówno dokumentu koncesji, jak i dokumentu potwierdzającego status jednostki
SUFO.
Zamawiający w dniu 18 grudnia 2009 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie
w całości. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Zamawiający odniósł się do protestu z dnia
10 grudnia 2009 r., wskazując, że pismo z dnia 14 grudnia 2009 r. pozostawił bez
rozpoznania z uwagi na to, że obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują formy
uzupełniania protestu. Odnosząc się do zarzutów stwierdził, że w SIWZ nie określił
szczegółowo warunku udziału dotyczącego ilości wymaganych wykonanych usług, jakimi
wykonawcy mają się kwalifikować. Nie wskazał również wymogu kwalifikowania się przez
wykonawców doświadczeniem na obiektach na terenie zamkniętym tylko usług
bezpośredniej fizycznej ochrony osób, czy mienia, nie wyznaczył również wartości granicznej
poszczególnych usług. Tym samym też – w ocenie Zamawiającego – wybrany
w postępowaniu wykonawca spełnia wymogi SIWZ.
W dniu 22 grudnia 2009 r. (nadanie przesyłki w urzędzie pocztowym operatora
publicznego) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
wskazując na argumentację z protestu oraz z pisma zwanego Uzupełnienie protestu.
Wskazał na naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą oraz
- art. 180 ust. 7 ustawy Pzp poprzez pozostawienie bez rozpoznania pisma
Odwołującego z dnia 14 grudnia 2009 r.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania bądź wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, że pisma Odwołującego z dnia 10, 14 i 15 grudnia 2009 r. złożone
do Zamawiającego jako odpowiednio: protest, uzupełnienie protestu i pismo Protestującego
należy uznać – biorąc po uwagę ich powiązanie treściowe oraz przede wszystkim
okoliczność w tych trzech przypadkach dochowania jednego terminu do złożenia protestu od
poinformowania o czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej (termin ten
upływał z dniem 19 grudnia 2009 r.). Zgodzić należy się z Zamawiającym, że przepisy
ustawy Pzp nie przewidują takiej instytucji jak uzupełnienie protestu, jednakże biorąc pod
uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba uznała w niniejszym przypadku, że powyższe
pisma jako złożone w terminie na protest i dotyczące tej samej czynności Zamawiającego
należy potraktować jako jedno formalnie zaskarżenie w trybie protestacyjnym czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu wraz ze zmianami opublikowanego Dzienniku Urzędowym UE z dnia
21 listopada 2009 r. nr 2009/S 225-323083, postanowień SIWZ oraz z oferty wykonawcy
Sekret Komo Ochrona Osób i Mienia W. Głowacki i T. Woźniak Sp. J. (dalej: „Sekret”) oraz
ze stanowisk i oświadczeń stron wyrażonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustalono następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1. W rozdziale III SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny tych warunków” Zamawiający w pkt 4 określił
ustawowe – z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - warunki udziału w postępowaniu.
2. W rozdziale IV SIWZ „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu” Zamawiający określił wykaz dokumentów, jakie powinny być
załączone do oferty w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
3. W rozdziale IV pkt 1 lit. e) Zamawiający zażądał przedłożenia: „koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wydanej na podstawie ustawy
z dnia 22.08.1997 r. (Dz. U.2005.145.1221) o ochronie osób i mienia na
prowadzenie działalności gosp. w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznych oraz posiadają
statut SUFO udokumentowany decyzją przyznającą prawo posiadania w celu
ochrony obiektów i konwojów broni bojowej, broni palnej maszynowej
i gazowej (kserokopię potwierdzoną „za zgodność z oryginałem”, lub oryginał
aktualnej koncesji na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób
i mienia wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji
kserokopię potwierdzoną „za zgodność z oryginałem” lub aktualnej koncesji na
prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia wydana
przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji)”.
4. W rozdziale IV pkt 1 lit. g) Zamawiający zażądał przedłożenia: „wykazu
wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług ochrony z podaniem ich
wartości oraz dat i miejsca wykonania, z załączeniem listu referencyjnego od
każdej usługi wykazanej w niniejszym wykazie potwierdzającego, że usługa
ochrony została wykonana z należytą starannością, oraz oświadczeniem
Wykonawcy [wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ]”
5. Zgodnie z ustalonym przez Zamawiającego w SIWZ brzmieniem załącznika nr
4 – wykaz usług, wykonawcy w postępowaniu mieli obowiązek wskazania
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające swoim rodzajem
i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.
6. W ofercie wykonawcy Sekret złożono kopię koncesji Ministra Spraw
Wewnętrznych i administracji nr L-0490/00 z dnia 7 kwietnia 2000 r. wydaną
dla Panów Tomasza Woźniaka i Wojciecha Głowackiego, prowadzących
działalność w formie spółki cywilnej Sekret wraz z dwoma decyzjami o zmianie
tej koncesji (decyzja 2 z dnia 14 listopada 2001 r. dla spółki Sekret w związku
z przekształceniem działalności ze spółki cywilnej w spółkę jawną oraz decyzja
3 z dnia 21 października 2004 r. w związku ze zmiana adresu siedziby spółki).
7. W ofercie wykonawcy Sekret złożono wykaz usług (załącznik nr 4) wraz
z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, w których to
dokumentach wskazano 3 usług wykonywane przez wykonawcę Seret
na rzecz: 1) Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej o wartości 265 753,00 zł,
2) Urzędu Miasta Świnoujścia o wartości 289 440,00 zł i 3) Ośrodka Sportu
i Rekreacji „Wyspiarz” o wartości 35 606,00 zł.
8. Wartość szacunkowa niniejszego zamówienia publicznego została przez
Zamawiającego określona w protokole postępowania na kwotę: 1 020 000,00
zł, co stanowi równoważność 263 083,23 euro.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Co do zarzutu nie posiadania oraz braku przedłożenia w ofercie Sekret pozwolenia
na broń skład orzekający Izby uznał ten zarzut za niezasadny.
Izby zawraca uwagę, że w przywoływanych zapisach rozdziału IV pkt 1 lit. e SIWZ
Zamawiający określił, że wykonawcy powinni dołączyć koncesję Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia. Koncesja ta – jak wynika z oferty Sekret - została dołączona
do oferty tego wykonawcy, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował. We wskazanym
pkt SIWZ Zamawiający zamieścił również wymóg posiadania przez wykonawcę statutu
SUFO. W tym zakresie Zamawiający nie żądał jednak żadnych dokumentów. Z literalnych
zapisów SIWZ można odczytać wprost, że statut SUFO powinien być potwierdzony decyzją
przyznającą prawo do posiadania, w celu ochrony obiektów i mienia i konwojów, broni
bojowej, maszynowej i gazowej. śadnego dokumentu w tym przedmiocie Zamawiający
jednak nie żądał. Jedynym żądanym w tym zakresie przez niego dokumentem była koncesja
(w oryginale, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem) Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia, którą wykonawca Sekret przedłożył w swojej ofercie.
Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że skład orzekający Izby nie rozstrzyga na tym
etapie postępowania (ocena ofert) o konieczności żądania przez Zamawiającego
określonych dokumentów w związku z charakterem rodzaju świadczenia mieszczącego się
w zakresie przedmiotu zamówienia. W tym przedmiocie co najwyżej możliwa byłaby
weryfikacja postanowień SIWZ na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (protest na postanowienia SIWZ i treść ogłoszenia o zamówieniu).
W związku z tym, że Zamawiający zrezygnował w tym postępowaniu z żądania
od wykonawców przedłożenia określonych dokumentów potwierdzających dysponowanie
pozwoleniem na posiadanie broni, choć być może owo pozwolenie jest uzasadnione
z punktu widzenia realizacji zamówienia, powyższe nie może stać się jednak podstawą
odrzucenia oferty wykonawcy, który stosując się do postanowień SIWZ takiego zezwolenia
nie przedłożył.
Co do zarzutu braku wymaganego w SIWZ doświadczenia przez wykonawcę Sekret
Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Analiza wykazywanego w ofercie Sekret doświadczenia (trzy zamówienia) wskazuje,
że wartości tych zamówień faktycznie odbiegają od ustalonej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia (wartość szacunkowa netto na poziomie jednego miliona złotych
zaś wartość brutto wykazywanych zamówień na poziomie ok. 30 tys. złotych każde). Jeśli
chodzi o rodzaj wykazywanych zamówień Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia jest
całodobowa bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiekcie
Zamawiającego. Wykazywane przez firmę Sekret usługi w ramach doświadczenia odnoszą
się do usług ochrony tak w formie fizycznego dozoru oraz monitoringu obiektów i otoczenia,
jak i ochrony targowiska, czy też usług ochrony osób i mienia na terenie ośrodka
kempingowego. Dokonując oceny spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego należy wziąć pod uwagę przede wszystkim brzmienie
zapisów SIWZ w tym przedmiocie. Tutaj natomiast Zamawiający opisując warunek udziału
w postępowaniu nie dookreślił jakiego rodzaju usługi - rodzajowo czy też wartościowo - będą
miały dla niego znaczenie. Nie określił też ile usług wystarczy dla potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Generalne odwołanie się i to nie w rozdziale dotyczącym
opisu warunków udziału w postępowaniu lecz we wzorze wykazu usług do zamówień
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
ma nazbyt ogólny charakter, co pozwala na stwierdzenie, że warunek de facto nie został
opisany przez Zamawiającego, stąd też taka sytuacja nie może w sposób negatywny
skutkować dla wykonawców. śaden z wykonawców z powodu nie spełniania takiego
ogólnego wymogu nie mógłby być wykluczony z udziału w postępowaniu.
Powyższy brak doprecyzowania przez Zamawiającego warunku doświadczenia oraz
brak żądania określonych dokumentów (pozwolenie na posiadanie broni palnej, czy
maszynowej) nie może świadczyć również o konieczności unieważnienia postępowania o co
także wnioskował Odwołujący, w szczególności powyższe nie może stanowić o wadzie
postępowania skutkującej niebezpieczeństwem zawarcia nieważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający nie dopuścił się bowiem żądanego naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które miałoby wpływ na wynik postępowania, czy też tym bardziej rażącego naruszenia
przepisów w postępowaniu. Co do warunków udziału w postępowaniu to wskazać należy, że
od woli Zamawiającego zależy, w jaki sposób dokona on ich opisu, byleby wskazany opis był
zgodny z zasadą uczciwej konkurencji, której naruszenia w niniejszej sprawie Izba nie
stwierdziła. Skoro z tego opisu Zamawiający de facto w niniejszej sprawie w ogóle
zrezygnował powyższe nie może mieć negatywnego wpływu na sytuację jakiegokolwiek
wykonawcy w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednocześnie też skład orzekający Izby rozstrzygając o kosztach postępowania w
niniejszej sprawie dokonał rozliczenia tychże kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez
Odwołującego tytułem wpisu (20 000 zł), a nie z kwoty należnej wysokości wpisu od
odwołania w zamówieniach na usługi powyżej wartości progów UE (15 000 zł),
uwzględniając przy tym przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………