Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 24/10

WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Envirotech Sp. z o.o., Marek Bazylewicz prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe ELEKTROBUD ul. Jana
Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o., ul. Toruńska 146, 87-800
Włocławek protestu z dnia 23 grudnia 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Envirotech Sp. z o. o., Marek Bazylewicz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe
ELEKTROBUD ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum Envirotech Sp. z o. o., Marek
Bazylewicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe ELEKTROBUD ul. Jana
Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Envirotech Sp. z o. o., Marek Bazylewicz
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe ELEKTROBUD ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o. o., ul. Toruńska 146, 87-800 Włocławek, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum Envirotech Sp. z o.o., Marek
Bazylewicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe ELEKTROBUD ul. Jana
Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. we Włocławku
- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja i przebudowa Głównej Przepompowni
Ścieków we Włocławku.

17 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o. o. z siedzibą we Włocławku,
Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie, Molewski Sp. j. z siedzibą w
miejscowości Chodecz oraz Contrast Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp. zwanych
dalej:„Konsorcjum HUSAR".

Wybór dokonany przez zamawiającego stał się przedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Envirotech Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu oraz Marka Bazylewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe
„ELEKTROBUD" z siedzibą we Wschowie.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655) przez odrzucenie oferty złożonej przez niego w postępowaniu, co
w konsekwencji doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum HUSAR, zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez odwołującego się.
Odwołujący się wniósł o: unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum HUSAR, przywrócenia oferty odwołującego się do postępowania
i jej oceny zgodnie z ustalonymi kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania
ponownej oceny ofert, a w konsekwencji wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez odwołującego się.
Uzasadniając podniesione zarzuty, wywiódł że nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty,
gdyż ABB wyprodukuje rozdzielnicę wg schematu ideowego dotyczącego rozdzielnicy
wskazanej w załączniku Nr 7, a wymaganie w treści referencji typu oferowanej rozdzielnicy
jest nieuzasadnione prawnie i faktycznie.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 24
grudnia 2009 r., odwołanie 5 stycznia 2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania z zachowaniem
terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

Zamawiający pismem z 31 grudnia 2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, że
podstawowymi dokumentami będącymi deklaracją spełnienia warunków są wypełnione
formularze oferty załączone do siwz. Wszystkie inne dokumenty są jedynie potwierdzeniem
złożonych w wypełnionych formularzach deklaracji. Skoro w załączniku nr 7 odwołujący się
zadeklarował dostawę rozdzielnicy typu RNM-OB-630 wyprodukowanej przez Marka
Bazylewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe „ELEKTROBUD", zwanego dalej: „Elektrobud", to powinien,
zgodnie z opisanymi wymaganiami, dołączyć dokumenty dotyczące tego urządzenia.
Przedstawiając karty katalogowe i certyfikaty dotyczące rozdzielnicy innego typu odwołujący
się dokonał zmiany treści oferty po terminie wyznaczonym na składanie ofert i tym samym w
wyniku postępowania, odrzucił ofertę.

Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Potwierdzenie zarzutów
spowoduje konieczność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się, a
ponieważ zaoferował on najniższą cenę w postępowaniu, będzie to równoznaczne z
możliwością uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się złożył ofertę podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, a w toku uzupełniania dokumentów dopuścił się zmiany jej treści z obrazą art. 87
ust. 1 ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym w
orzecznictwie Izby poglądem, treść siwz to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy
ma odpowiadać opisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu
wymagań zamawiającego do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty
odpowiada treści siwz. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia
oraz merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia
stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
Zamawiający w rozdziale 12 ust. 3 siwz wymagał wskazania producenta oraz typu
oferowanej rozdzielnicy, wymagał również złożenia referencji od użytkowników oferowanych
urządzeń. W złożonym wykazie odwołujący się zaoferował rozdzielnicę RNM-OB-630
wyprodukowaną przez „Elektrobud". 24 listopada 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego
się do uzupełnienia oferty o wymagane dokumenty, m.in. o karty katalogowe, aprobaty
techniczne, certyfikaty bezpieczeństwa oraz co najmniej 2 referencje od użytkowników
zaoferowanej rozdzielnicy. W odpowiedzi odwołujący się złożył dokumenty dotyczące
rozdzielnicy, której producentem ma być ABB Sp. z o. o., w tym trzy referencje dotyczące
montażu, z których dwie nie wskazywały typu rozdzielnic, a kolejna wskazywało typ
zamontowanej rozdzielnicy jako RMN.
W toku postępowania odwołujący się wyjaśnił również, że ABB Sp. z o. o. zaprojektuje,
wyprodukuje oraz zainstaluje rozdzielnicę wg schematu ideowego rozdzielnicy RNM-OB-
630. Niesporne jest między stronami, że siwz nie zawierała wymagania w stosunku do
wykonawcy, aby posiadał on certyfikat jakościowy zgodny z ISO 9000 i środowiskowy
zgodny z ISO 140000. Posiadanie takiego certyfikatu było natomiast wymagane w stosunku
do firmy, która miała zaprojektować, wykonać i zainstalować rozdzielnicę elektryczną. W
pierwotnie złożonym załączniku Nr 7 wskazana została rozdzielnica wyprodukowana przez
nieposiadającego obu wymaganych certyfikatów.
W świetle powyższego przedmiotem sporu pozostaje, czy dopuszczalne jest wskazanie w
ramach wezwania dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
rozdzielnicy wyprodukowanej przez ABB?
W ocenie Izby na tak postawione pytanie udzielić należy odpowiedzi negatywnej.
Nietrafnie powołuje zamawiający okoliczność, że skoro rozdzielnica stanowi produkt
oferowany na indywidualne zamówienie, to nie ma dwóch takich samych rozdzielnic, i w
konsekwencji nie można wymagać wskazania ich nazw w wymaganych przez
zamawiającego referencjach.
Po pierwsze: postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje formalizm, którego celem jest
m. in. ochrona wykonawców przed arbitralnym działaniem ze strony zamawiających. Z
powyższego wynika nakaz, potwierdzony przez stanowisko doktryny i orzecznictwa,
posługiwania się przy interpretacji postanowień siwz przede wszystkim wykładnią literalną.
Jednym z postulatów wykładni literalnej jest używanie pojęć w ich powszechnie stosowanym
znaczeniu.
Izba zważyła zatem, że pod pojęciem „producent” rozumieć należy podmiot, który
rozdzielnicę faktycznie wytworzy. Wskazując w ofercie jako producenta odwołujący się
zobowiązał się do świadczenia rozdzielnicy wytworzonej przez dany podmiot. Oferując w
ramach uzupełnienie rozdzielnicę wyprodukowaną przez ABB dopuścił się zmiany treści
oferty. Zamawiający wymagał, aby zaoferowana rozdzielnica została zaprojektowana,
wyprodukowana oraz zainstalowana przez wykonawcę posiadającego wymagane certyfikaty
ISO. Odwołujący się zaoferował rozdzielnicę pochodzącą bezpośrednio od firmy „Elektrobud”
producenta nieposiadającego wymaganych certyfikatów, co powoduje niezgodność
oferowanego świadczenia z wymaganiami siwz.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie można mówić o tożsamości
technologicznej świadczenia, w sytuacji, gdy ich wytwórcy posiadają inne właściwości,
którym zamawiający przypisał istotne znaczenie. Podnieść też należy, że oświadczenie, iż
rozdzielnicę zaprojektuje, wyprodukuje oraz zainstaluje ABB wskazuje na wykonanie
zamówienia przy pomocy podwykonawcy. Tymczasem w treści formularza ofertowego
odwołujący się zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Powyższe stanowi
dokonaną zmianę treści oferty w zakresie sposobu realizacji zamówienia naruszającą art. 87
ust. 1 ustawy. Potwierdza również niezgodność oferty odwołującego się z treścią siwz.
Po drugie: Zamawiający ustalił wymóg złożenia referencji nie dla potwierdzenia spełniania
przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, ale celem potwierdzenia spełniania
przez oferowane roboty budowlane wymagań zamawiającego. Referencje stanowią zatem
dokument o charakterze przedmiotowym, co znajduje oparcie w taksatywnym katalogu
zawartym w § rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Wymaganie
zamawiającego, co do wskazania w dokumencie referencji typu danej rozdzielnicy zostało
wprost wskazane w odpowiedziach na pytania do treści siwz z 10 listopada 2009 r.
Udzielone odpowiedzi stanowią wykładnię autentyczną treści siwz i wiążą zamawiającego na
równi z wykonawcami. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać ustalonych przez siebie
w ten sposób wymagań, działanie przeciwne narusza art. 7 ust. 1 ustawy. Sektor zamówień
publicznych stanowi element obrotu gospodarczego, co wymaga od jego uczestników
podejmowania działań zmierzających do ochrony ich praw. Profesjonalizm wykonawcy
polega na dokładaniu należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Jego wyrazem jest m. in adekwatna reakcja na kolejno
ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia
przez wykonawcę. Skoro odwołujący się utrzymuje, że nie jest celowe ani też de facto
możliwe podane typu oferowanej rozdzielnicy w dokumencie referencyjnym, to winien w
terminie ustawowym wnieść protest na ustalone w treści odpowiedzi wymaganie, czego
zaniechał. Obecnie podważanie wymagania zamawiającego stanowi próbę
zakwestionowania wyjaśnienia treści siwz z naruszeniem terminu na dokonanie tej
czynności. Terminy wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych na wnoszenie
środków ochrony prawnej (w konsekwencji na podnoszenie zarzutów) mają charakter zawity,
ich upływ powoduje utratę prawa do kwestionowania czynności zamawiającego.

Zamawiający w siwz zobowiązał wykonawców do wskazania producenta i typu oferowanej
rozdzielnicy oraz złożenia dokumentów dotyczących danej rozdzielnicy, w tym wymaganych
referencji. Odwołujący się nie złożył dokumentów odnoszących się do zaoferowanej
rozdzielnicy a ich uzupełnienie nie może być uznane za skuteczne, gdyż doprowadziło do
zmiany treści oferty.

Mając powyższe na uwadze, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. Izba
orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, w wysokości 3050 zł
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).









Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………