Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 28/10

WYROK
z dnia 16 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Luiza Łamejko
Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze,
ul. Wolności 337 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA Elektrownie
Ostrołęka S.A., 07-401 Ostrołęka, ul. Elektryczna 5 protestu z dnia 10 grudnia 2009r.

przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding
S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337,

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337


U z a s a d n i e n i e

Odwołujący Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. w Zabrzu
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługę transportu kolejowego w
zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicę Zamawiającego, którym jest
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S A. w roku 2010, zarzucił Zamawiającemu, że
rozstrzygając protest wniesiony przez PKP Cargo S.A. poprzez jego uwzględnienie, naruszył
1/ art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy poprzez ich
niezasadne zastosowanie,
2/ art. 65 kc w zw. z art. 14 pzp poprzez uznanie, że gwarancja ubezpieczeniowa nie
umożliwia zaspokojenia Zamawiającego we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia go z postępowania, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w części obejmujące wniesienie wadium (ocena gwarancji ubezpieczeniowej), unieważnienie
czynności wyboru oferty PKP Cargo S.A. oraz powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty zakwestionował stanowisko Zamawiającego, który w wyniku
uwzględnienia protestu PKP Cargo, unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego,
dokonał oceny jego gwarancji ubezpieczeniowej oraz wykluczył Odwołującego z
postępowania i wybrał ofertę protestującego.

Odwołujący stwierdził, że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa przewiduje
możliwość zaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a tym samym
umożliwia realizację obowiązku zamawiającego związanych z przepadkiem wadium
umożliwia zaspokojenie ewentualnych roszczeń określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5.
Odwołujący wskazał, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania
zapisów ustawy. Zauważył, że niniejszej sprawie zgodnie z gwarancją ubezpieczeniową,
gwarant zobowiązał się, że zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo kwotę odpowiadającą
wysokości wadium wymaganego w przetargu z dnia 20.11.2009 r. na usługę transportu
kolejowego w zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicę ENERGA Elektrownie
Ostrołęka S.A. w roku 2010, a podstawą do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest tylko i
wyłącznie oryginał gwarancji. W ocenie odwołującego z treści gwarancji wynika, że daje ona
możliwość zaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a dokument
gwarancji nie może być interpretowany w oderwaniu od uwzględnianej przez ubezpieczyciela
okoliczności, że gwarancja była udzielana w celu ubiegania się o zamówienie publiczne i
dotyczy sytuacji określony przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiającemu prawo zatrzymania wadium przysługuje z mocy.
Zauważył, że odmienne poglądy powoływane przez protestującego dotyczą gwarancji
warunkowych, a nie bezwarunkowej złożonej w niniejszej sprawie. Wskazał, że
postanowienia § 5 ust. 2 gwarancji nie oznaczają warunków realizacji uprawnień przez
Zamawiającego i nie stanowią przesłanek wypłaty wadium lecz mają na celu ułatwienie
procedury badania zasadności zgłoszonego roszczenia wskazując m. in. wymóg podpisania
żądania zapłaty przez osoby upoważnione, czego nie wskazuje ustawa Pzp. W konsekwencji
stwierdził, że postanowienia § 5 nie ograniczają możliwości zaspokojenia Zamawiającego,
lecz ułatwiają dochodzenie jego roszczeń. Wskazał ponadto, że postanowienia SIWZ
powołują przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 z pominięciem wymienionych w art.
46 ust. 4a ustawy., a oświadczenia wskazane w gwarancji ubezpieczeniowej dotyczą
przypadków wskazanych wprost w SIWZ. Tym samym Odwołujący zauważył, że gwarancja
odwołuje się wprost do postanowień SIWZ w związku z czym powołał wyrok KIO sygn.
KIO/UZP 209/09 gdzie stwierdzono m. in., że skoro wykonawca złożył gwarancję wadialną o
treści wymaganej przez Zamawiającego, niesłuszne byłoby uznanie, że nie wniósł wadium i
obarczenie go odpowiedzialnością za zaniedbanie Zamawiającego.

Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
W wyniku rozpatrzenia protestu wniesionego przez obecnego Przystępującego stwierdził, że
zachodzi podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy. Wskazał na orzeczenia KIO w podobnych sprawach, w
których stwierdzono m. in.:

- gdy z treści gwarancji bankowej wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków,
w których Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust.
4a i 5, taką sytuację uznaje się za równoważną niezłożeniu wadium (209/09),
- gwarancja wadialna, która nie przewiduje możliwości zaspokojenia we wszystkich
możliwych sytuacjach przewidzianych ustawą uniemożliwia realizację uprawnień
Zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a wadium w takim przypadku należy
uznać za nie złożone (283/09),
- wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia się z gwarancji zgodnego z przepisami ustawy nie była kwestionowana
(579/09)
- brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek
realizacji wadium obliguje Zamawiającego do uznania, że wadium nie zostało wniesione
(594/09).
Przystępujący PKP Cargo S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na
uwzględnienie przez Zamawiającego wniesionego protestu, w którym zawarta została
argumentacja merytoryczna mająca wskazywać na zasadność wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Podniósł również brak interesu prawnego w złożeniu odwołania.

Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz treść gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej wadium
wniesione przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp). Ponadto zamawiający
zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznać jedynie takie wadium, które
zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest
właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień zamawiającego poprzez konsekwencję
przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach
działań lub zaniechań wykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia
skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia
jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli
wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów
ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.
Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań
niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Również wykonawcy powinni
zadbać, aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać
zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą.
Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść
gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy
przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego
odwzorowania zapisów ustawy. Dopuszczalne jest na przykład ogólne odesłanie w treści
gwarancji do przepisów prawa zamówień publicznych. Natomiast w sytuacji, gdy w treści
gwarancji wskazuje się na konkretne przypadki zatrzymania wadium, uznać należy, że są to,
w braku odmiennych, przypadki stanowiące enumeratywne tj. pełne wyliczenie.
W przedłożonym dokumencie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej gwarant
zadeklarował, że zapłaci kwotę na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez
Beneficjenta w okresie ważności gwarancji. Pisemne żądanie zapłaty musi być złożone w
siedzibie Generali T.U. S.A. w Warszawie, przy ul. Postępu 15b. śądanie zapłaty winno być
podpisane przez osoby upoważnione do podejmowania w imieniu Beneficjenta zobowiązań
finansowych, a także winno zawierać:
1/ oświadczenie, iż:
a. ubezpieczający odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
b. ubezpieczający nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
lub

c. zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
2/ potwierdzenie autentyczności podpisów osób uprawnionych do reprezentowania
Beneficjenta, sporządzone przez bank, prowadzący główny rachunek Beneficjenta lub
potwierdzone notarialnie.
Z powyższego należy wnioskować, że określono przesłanki wypłaty wadium, które co do
zasady pokrywają się z przesłankami zawartymi w art. 46 ust. 5 ustawy, a jednocześnie nie
wskazano przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 4a ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w siwz w pkt 13.8 zamawiający podał, iż
wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz
zamawiającego, jeżeli:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców
jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej
utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz się nie odnosi,
czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.
Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iż zamawiający nie będzie zobligowany i
uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone
przez wykonawców mają mu to umożliwić.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza, że cytowane zapisy siwz nie mają charakteru
normatywnego i w żadnym razie nie określają, jak ma wyglądać gwarancja ubezpieczeniowa
wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał
jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,
czym rzeczywiście mógł wprowadzać wykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu
okoliczności skutkujących utratą wadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców
do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do
podanego w siwz.
Jak zostało już podniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności
skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku, gdyby zamawiający contra
legem tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we
wnoszonych przez nich wadiach, hipotetycznie rozważać można skutki prawne realizacji
przez wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast

w przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w
przedmiotowym przypadku, wykonawcy i zamawiający nie są zwolnieni ze stosowania
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy.
W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się
zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46
Pzp, uznać należy, iż Zamawiający zasadnie przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.


























Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………