Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 32/10

POSTANOWIENIE
z dnia 18 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostka Wojskowa Nr 4408, ul. Wojska
Polskiego 1, 66-100 Sulechów protestu z dnia 9 października 2009 r.,

przy udziale xxx zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Impel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Security Polska Sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław.


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „usługa ochrony terenów,
obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i porządku na terenie chronionym, realizowana na
rzecz Jednostki Wojskowej nr 4408 w Sulechowie w całodobowym systemie zmianowym
przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) w formie bezpośredniej
ochrony fizycznej." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2009 r., pod nr 2009/S 212-806050.
W dniu 17 grudnia 2009 r. Stanisław Kucy prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia „CARE-TRANS Stanisław Kucy” wniósł protest wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o. i Impel Security
Provider Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu zaniechanie czynności wykluczenia
wskazanego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, co stanowi, zdaniem Protestującego,
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2. Wobec powyższego Protestujący
wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp.
z o.o. i Impel Security Provider Sp. z o.o. z niniejszego postępowania oraz powtórzenie
czynności badania ofert.
W dniu 21 grudnia 2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o. i Impel Security Provider Sp. z o.o. zgłosili
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, z żądaniem
oddalenia protestu.
W dniu 28 grudnia 2009 r. Zamawiający uwzględnił protest.
Od przedmiotowego rozstrzygnięcia protestu odwołanie wniósł wykonawca Impel
Security Polska sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 29
ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co
następuje:
W niniejszym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o. i Impel Security Provider Sp. z o.o.
Przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosił ten sam
podmiot, który już w początkowej części pisma z dnia 21 grudnia 2009 r. oznaczył się w
sposób następujący: „Wykonawca: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. (…) Impel
Security Provider Sp. z o.o. Zaś, odwołanie zostało wniesione przez firmę Impel Security
Polska Sp. z o.o., która określiła się mianem „Odwołujący”.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp jest sytuacja, w
której protest lub odwołanie składa podmiot nieuprawniony. W orzecznictwie przyjmuje się, iż
wskazana norma znajdzie zastosowanie również w okolicznościach, w których odwołanie
zostało wniesione przez podmiot uprawniony, jednakże przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia, które poprzedzało odwołanie, takiego wymogu nie
spełnia. Powstaje zatem pytanie, jakie podmioty mieszczą się w kategorii „pomiotów
uprawnionych” do wnoszenia środków ochrony prawnej.
W celu udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie zwrócić należy uwagę, iż zgodnie
z dyspozycją przepisu art. 184 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się od rozstrzygnięcia
protestu. Z powyższego wynika, iż byt prawny odwołania jest ściśle związany z istnieniem
protestu, stanowiąc kolejny etap na drodze korzystania ze środków ochrony prawnej. W
związku z powyższym nie ulega wątpliwości, iż stanowiąc kontynuację procedury
odwoławczej, wnoszone musi być przez podmiot tożsamy.
Skoro zatem przepis art. 181 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż uczestnikami
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się wykonawcy, przy
spełnieniu określonych warunków, to w konsekwencji należy przyjąć, iż jako że od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, to może je wnieść jedynie podmiot, który
występował na etapie postępowania protestacyjnego. Zatem, odwołanie może wnieść bądź
przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu bądź wnoszący
protest.
Powyższe potwierdza również okoliczność, iż odwołanie musi być poprzedzone
protestem (ewentualnie przystąpieniem do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu). W niniejszej sprawie oznacza to tyle, że odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
może wnieść podmiot zgłaszający przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
protestu. Skoro więc przedmiotowe przystąpienie, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 181
ust. 4 ustawy Pzp zgłosił wykonawca, który złożył ofertę, to nie ulega wątpliwości, iż
odwołanie od niekorzystnego dla tego podmiotu rozstrzygnięcia protestu może wnieść ten
sam wykonawca.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu odwołanie wniósł jeden z podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie jest to więc ani wykonawca, ani
podmiot zgłaszający przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, nie jest to wreszcie podmiot, który złożył ofertę. Pomiot ten nie jest w ogóle
uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów wskazany podmiot
nie może wnieść samodzielnie odwołania we własnym imieniu.
Jednocześnie z treści odwołania w żaden sposób nie wynika, iż podmiot ten działa w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie,
jako stronę postępowania (Odwołującego się) wskazano jedynie firmę Impel Security Polska
Sp. z o.o. Z tego określenia nie wynika, iż Odwołujący się działa w imieniu Konsorcjum.
Dodatkowo wymaga podkreślenia, iż żądania sformułowane w odwołaniu, a dotyczące
unieważnienia czynności wykluczenia odnoszą się wyłącznie do Odwołującego się, którym
jest, zgodnie ze wskazaniem zawartym w treści odwołania, jedynie Impel Security Polska
Sp. z o.o.
Prawidłowość oceny przedmiotowej sprawy potwierdza również okoliczność, że zgoła
odmienne, określona jest strona wnosząca przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku protestu. Wskazano bowiem, że wykonawcą jest Konsorcjum: Impel Security Polska
Sp. z o.o. (…) Impel Security Provider Sp. z o.o. Zaś, z treści przystąpienia, w sposób
bezsporny wynika, kto jest stroną niniejszego postępowania, jak i okoliczność, że za stronę,
tj. Konsorcjum, działa jej pełnomocnik. W tym miejscu należy wskazać na fragment treści
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, który brzmi w
sposób następujący: „działając w imieniu Impel Polska Sp. z o.o. – lidera konsorcjum Impel
Security Polska Sp. z o.o. i Impel Security Provider Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum”)
– niniejszym zgłaszam (…) przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu (...).”
Z okoliczności sprawy jasno wynika więc, iż zgłoszenie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, zaś odwołanie wniósł Impel Polska Sp. z o.o.
jedynie we własnym imieniu. Okoliczność faktyczna, iż jest to jednocześnie lider Konsorcjum,
które złożyło ofertę, nie może mieć rozstrzygającego znaczenia. Po pierwsze, wskazać
należy, iż oznaczenie strony w treści odwołania jest precyzyjne i nie budzi wątpliwości. Po
drugie, uwzględnienie wskazanej okoliczności faktycznej w aspekcie kontekstu sytuacyjnego
branego pod uwagę przy wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) skutkowałoby
prowadzeniem wykładni przeciwko treści dokumentu (odwołania), co jest niedopuszczalne.
Po trzecie, obserwuje się praktykę, iż w przypadku braku zgody uczestnika Konsorcjum do
wniesienia odwołania, inni uczestnicy wnoszą wskazany środek ochrony prawnej
samodzielnie, mimo iż takiego uprawnienia nie posiadają i co z oczywistych względów nie
zasługuje na ochronę prawną.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).



















Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………