KIO/UZP 66/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 66/10
WYROK
z dnia 22 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j., ul. Boguchwały 1, 71-531 Szczecin od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin, Zakład Usług
Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125A, 71-080 Szczecin protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.,
przy udziale:
- Grażyny Haręża, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WALDIX” Grażyna Haręża, ul. Ku Słońcu 22c/1, 71-073 Szczecin
zgłaszającej swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
- Władysława Błażewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
usługowy DOMEL Władysław Błażewicz, ul. Świerkowa 3, 72-200 Nowogard
zgłaszającej swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j., ul. Boguchwały 1,
71-531 Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j.,
ul. Boguchwały 1, 71-531 Szczecin,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 072 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j., ul.
Boguchwały 1, 71-531 Szczecin na rzecz Gminy Miasta Szczecin, Zakład
Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125A, 71-080 Szczecin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j.,
ul. Boguchwały 1, 71-531 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „konserwacja i utrzymanie
zieleni oraz zbieranie i transport odpadów z Cmentarza Centralnego i pozostałych cmentarzy
komunalnych w Szczecinie (w podziale na części).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2009 r., pod nr
2009/S 237-339870.
W dniu 23 grudnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest, w zakresie części II
zamówienia, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Grażynę
Haręża, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „WALDIX" Grażyna Haręża (dalej WALDIX), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.1655 z póź. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenie i odrzucenie oferty WALDIX. Analogiczne zarzuty i
żądania Odwołujący się sformułował wobec wyboru oferty złożonej przez Władysława
Błażewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy DOMEL
Władysław Błażewicz (dalej DOMEL), w zakresie części III zamówienia. Ponadto, w zakresie
części III Odwołujący się zakwestionował odrzucenie jego oferty, która to czynność pozostaje
w sprzeczności z art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący się podnosi, iż WALDIX nie ma możliwości wykonania usługi zebrania i
zagospodarowania odpadów z pojemników i dzikich wysypisk z Cmentarza Centralnego za
kwotę 160,00 zł za 1 Mg, ponieważ jedynym na terenie województwa
zachodniopomorskiego wysypiskiem odbierającym i przetwarzającym odpady,
stanowiące przedmiot zamówienia jest Zakład Odzysku i Składowania Odpadów w
Leśnie Górnym, który za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów pobiera opłatę w wysokości
150,00 zł netto za 1 Mg odpadów. Zaś, w cenie 10 zł netto za 1 Mg odpadów nie da się
uwzględnić kosztów zebrania i transportu odpadów. Ponadto, z początkiem roku 2010
wzrosną opłaty administracyjne związane ze składowaniem odpadów, stąd koszt
wykonania zamawianej usługi również musi wzrosnąć.
W konsekwencji wykonawca WALDIX w swojej ofercie, zdaniem Odwołującego się,
podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Ponadto z uwagi na to, że zasadnicza część przedmiotu zamówienia (ponad 97 %)
związana jest z kosztem zebranych i zagospodarowanych odpadów z pojemników i dzikich
wysypisk z Cmentarza Centralnego, to oferta wykonawcy WALDIX zawiera rażąco
niską cenę.
Odwołujący się nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż jego oferta nie
zawierała stawki roboczogodziny netto (wraz z narzutami, kosztami pośrednimi i zyskiem,
bez podatku VAT). Odwołujący się podnosi, iż do jego oferty załączony został kosztorys.
Jednym z elementów cenotwórczych kosztorysu jest stawka za roboczogodzinę, która tu
wynosi 12,43 zł. W konsekwencji nie da się więc zasadnie przyjąć, zdaniem Odwołującego
się, że jego oferta nie zawiera oczekiwanej stawki roboczogodziny. Stawka ta jest w ofercie
tylko, że podana w innym miejscu niż formularz ofertowy. W konsekwencji tego rodzaju błąd,
to oczywista omyłka podlegająca poprawieniu, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zakładając nawet, iż Zamawiający nie byłby sam w stanie ustalić, jak stawka roboczogodziny
wynika z przedłożonego przez Odwołującego się kosztorysu, to zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, powinien był wezwać Odwołującego się do wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący się kwestionuje również możliwość wykonania usługi polegającej na
zbieraniu i zagospodarowaniu odpadów z pojemników i dzikich wysypisk na cmentarzach, w
ramach części III zamówienia, za stawkę 80,00 zł za 1 Mg odpadów. Wobec powyższego,
wobec wykonawcy DOMEL formułuje analogiczne zarzuty i żądania, jak w odniesieniu do
wykonawcy WALDIX, powielając również podniesioną argumentację.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, o którym mowa w art. 183 ust. 1
ustawy Pzp, co na mocy przepisu art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, uznaje się za jego oddalenie.
Jednakże pismem z dnia 7 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformowała o odaleniu protestu,
podnosząc, iż oferta wykonawcy WALDIX nie zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ -
oceniając ofertę - Zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę ogólną cenę ofertową, nie
zaś, jak twierdzi Odwołujący się, wybiórczo poszczególne elementy ceny, stanowiące jej
składowe. Punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny ofertowej jako rażąco niskiej jest
wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego. W rzeczonym przypadku cena
oferowana przez wykonawcę WALDIX jest wyższa od wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego.
Oferta wykonawcy WALDIX nie zawiera informacji nieprawdziwych w zakresie
zastosowanej przez Wykonawcę stawki 160,00 zł za 1 Mg zebranych i zagospodarowanych
odpadów z Cmentarza Centralnego. Zamawiający zakwalifikował odpady z Cmentarza
Centralnego jako odpady podgrupy 20 02, co oznacza, zgodnie z obowiązującym prawem,
że są to odpady z ogrodów i parków (w tym cmentarzy). Ponadto, znaczną część odpadów z
cmentarza Centralnego stanowią odpady gromadzone selektywnie, których koszt
unieszkodliwienia czy odzysk, jest niższy niż pozostałych odpadów.
Zamawiający zwraca również uwagę, iż stawki za zbieranie i zagospodarowanie
odpadów oraz ceny ofertowe zaproponowane przez Odwołującego się i wykonawcę WALDIX
są na zbliżonym poziomie i różnica między nimi wynosi około 3%.
Z tych samych przyczyn, Zamawiający uznał zarzuty, zgłoszone wobec oferty
wykonawcy DOMEL, za nieuzasadnione.
Zdaniem Zamawiającego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego się jest zasadna
i zgodna z obowiązującym prawem, ponieważ brak stawki roboczogodziny netto (z
narzutami, kosztami pośrednimi i zyskiem, bez podatku VAT) w ofercie Odwołującego się nie
może być zakwalifikowany przez Zamawiającego jako omyłka polegająca na niezgodności
oferty z SIWZ, nie powodująca istotnych zmian w treści oferty i poprawiona w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca przedłożył w ofercie kosztorys ofertowy sporządzony
metodą uproszczoną, co oznacza, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jaką stawkę
roboczogodziny zastosował Odwołujący się.
Ponadto, sposób realizacji przedmiotu zamówienia, nie zakłada w sposób oczywisty,
że stawka roboczogodziny zastosowana w kosztorysie ofertowym musi być identyczna ze
stawką roboczogodziny netto, której zaoferowania wymagał Zamawiający, stanowiącą nośnik
cen przy wycenie prac interwencyjnych, rozliczanych na podstawie kosztorysu
powykonawczego. Oznacza to, że wezwanie Odwołującego się do wyjaśnień, odnośnie
treści złożonej oferty, stanowiłoby negocjacje, dotyczące złożonej oferty, co jest
niedopuszczalne w świetle obowiązującej ustawy Pzp.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się, wnosząc w dniu 11 stycznia
2010 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty wobec wyboru ofert najkorzystniejszych
(dodatkowo podniósł zarzut naruszenia przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 90
ust. 1 ustawy Pzp), jak i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz żądania zgłoszone w
proteście, formułując ewentualne żądanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący się zwrócił uwagę, że Zamawiający w SIWZ nie przewidział innej, niż
wynikająca z zamieszczenia 55 kompletów do segregacji w systemie dwupojemnikowym
metody segregacji odpadów (rozdział XV pkt 2 ppkt 2 lit. a.C tire trzecie SIWZ), co stanowi
znikomą część przewidzianych do odbioru odpadów. Odbierane odpady będą miały więc
zasadniczo charakter odpadów niesegregowanych. Wykonawca WALDIX w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego dokonanym pismem z dnia 31
grudnia 2009 r. wyjawił natomiast, iż jego zdaniem większość odpadów będą stanowiły
odpady segregowane. Na terenie Cmentarza Centralnego nie ma żadnej innej poza
wskazaną przez Zamawiającego możliwości „segregacji odpadów", ponieważ zgodnie z
zapisem rozdziału XV pkt 3 SIWZ cały Cmentarz Centralny stanowi obiekt zabytkowy, a sam
wykonawca WALDIX nie posiada zezwolenia na segregację odpadów. W konsekwencji
wykonawca WALDIX w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania.
Z uwagi na to, że zasadnicza część części II przedmiotu zamówienia (ponad 97 %)
związana jest z kosztem zebranych i zagospodarowanych odpadów z pojemników i dzikich
wysypisk z Cmentarza Centralnego, to oferta wykonawcy WALDIX zawiera rażąco niską
cenę. Zakładając, że wykonawca ten uwzględniłby choćby tylko sam koszt odbioru odpadów
przez Składowisko Odpadów w wysokości 160 zł/Mg i najniższy możliwy koszt zebrania
odpadów na terenie Cmentarza Centralnego w kwocie 30 zł/Mg i transportu tych odpadów
(15 km) do składowiska w kwocie kolejnych 30 zł/Mg, to jego oferta zamykałaby się kwotą
1.056.000,00 zł, a więc byłaby znacznie droższa od oferty Odwołującego się. Dodatkowo
należy podkreślić, że powyższy błąd oferty wykonawcy WALDIX stanowi też nieusuwalny
błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący się podnosi, iż pewne światło na kalkulację ceny ofertowej wykonawcy
WALDIX jako pomyłkowej, może rzucać okoliczność, iż w załączonym do oferty tego
wykonawcy kosztorysie jest mowa o „dzikich wysypiskach", których nie przewiduje w tym
przypadku SIWZ. W związku z powyższym oferta WALDIX powinna zostać odrzucona,
względnie w ramach ponownej oceny ofert, wykonawca ten powinien zostać wezwany do
wyjaśnienia ww. okoliczności.
Stawka zaoferowana przez Odwołującego się nie może być w żadnym wypadku
punktem odniesienia do oceny oferty WALDIX, ponieważ Odwołujący się współpracuje ze
Składowiskiem Odpadów w Leśnie Górnym, uczestnicząc w procesie odbioru i selekcji
odpadów i z tej przyczyny stawki znajdujące się w jego ofercie mogą być tak korzystne jak
zaoferowane.
Dodatkowo podkreślić również należy, że Zamawiający w SIWZ w ogóle nie
przewidział w zakresie części III żadnej segregacji odpadów. W związku z powyższym
wykonawca DOMEL nie może wykonać tej czynności za kwotę 80,00 zł za 1 Mg, ponieważ
musi jeszcze (zgodnie z zapisem rozdziału X pkt 3 SIWZ oraz poz. 3 przedmiaru robót
stanowiącego zał. nr 7 część III do SIWZ ) uwzględnić koszty zebrania i transportu odpadów.
Oczywiste jest zatem, że podana kwota nie pokrywa nawet połowy kosztów tej usługi.
Ponadto z uwagi na to, że zaniżono koszt istotnej części przedmiotu zamówienia
(blisko 30 %), a pozostałe zaoferowane stawki oscylują w pobliżu minimum ekonomicznego,
to oferta wykonawcy DOMEL zawiera rażąco niską cenę. Zakładając, że wykonawca ten
uwzględniłby choćby tylko sam koszt odbioru odpadów przez Składowisko Odpadów w
wysokości 160 zł/Mg i najniższy możliwy koszt zebrania odpadów z pozostałych cmentarzy
komunalnych w kwocie 30 zł/Mg i transportu tych odpadów (15 km) z tych cmentarzy do
składowiska w kwocie 40 zł/Mg, to jego oferta zamykałaby się kwotą 434.888,87 zł, a więc
byłaby znacznie droższa od oferty Odwołującego się. Dodatkowo należy podkreślić, że
powyższy błąd oferty wykonawcy DOMEL stanowi też nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym oferta DOMEL powinna zostać odrzucona, względnie w ramach
ponownej oceny ofert, wykonawca ten powinien zostać wezwany do wyjaśnienia ww.
okoliczności.
Stawka zaoferowana przez Odwołującego się nie może być w żadnym wypadku
punktem odniesienia do oceny oferty DOMEL, ponieważ Odwołujący się współpracuje ze
Składowiskiem Odpadów w Leśnie Górnym uczestnicząc w procesie odbioru i selekcji
odpadów i z tej przyczyny stawki znajdujące się w jego ofercie mogą być tak niskie jak
zaoferowane.
Z ostrożności Odwołujący się wskazuje, że w sytuacji, w której nie można by dokonać
ponownej oceny ofert i oferty wykonawców WALDIX i DOMEL pozostałyby ofertami
najkorzystniejszymi w zakresie części II i części III przedmiotu zamówienia, to zmówienie w
tym zakresie będzie wykonywane z naruszeniem ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251 z póź. zm.), ponieważ żaden z tych
wykonawców nie posiada zezwolenia na segregację odpadów i w składanych ofertach nie
uwzględnił kosztu wykonania tej istotnej czynności przez inny podmiot. Przyjęcie takiego
stanu powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części II
i części III, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinno zostać unieważnione.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za unieważnieniem postępowania w
zakresie dotyczącym części II są informacje zawarte w piśmie z dnia 7 stycznia 2010 r.
zatytułowanym rozstrzygnięcie protestu, w którym Zamawiający ujawnił, że jego znaczną
część odpadów stanowią odpady zebrane selektywnie. Zgodnie z SIWZ zasadniczym
przedmiotem zamówienia są tu odpady z podgrupy 20 02 w ilości ok. 4 800 Mg, które
zgodnie z klasyfikacją, zawartą w stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2001 r., Nr
112, poz. 1206 póź. zm.) tabeli „KATALOG ODPADÓW WRAZ Z LISTĄ ODPADÓW
NIEBEZPIECZNYCH" dzielą się na trzy rodzaje odpadów tj. odpady ulegające biodegradacji
20 02 01, gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 02 , inne odpady nieulegające biodegradacji
20 02 03. W żaden sposób z takiego opisu odpadów nie wynika, iż przedmiotem odbioru
będą odpady zebrane selektywnie, a już tym bardziej, że znacząca część odpadów będzie
miała taki charakter. Selektywność zbiórki przewidzianych do odbioru odpadów nie wynika
również z zapisu z zapisu w rozdział XV pkt 2 ppkt 2 lit. a.C tire trzecie SIWZ o
zamieszczenia 55 kompletów pojemników do segregacji w systemie dwupojemnikowym,
gdyż w kontekście wymagań postawionych z punktu widzenia odbioru odpadów przez
Składowisko w Leśnie Górnym, odpady zebrane w systemie dwupojenikowym, na które
składają się (odpady organiczne, szkło i plastik) nie mogą być uznane za odpady zebrane
selektywnie. Stanowisko to potwierdzają również doświadczenia Zamawiającego, dotyczące
zbierania odpadów za pomocą ww. systemu dwupojemnikowego. Odpady zebrane w ten
sposób nie są na tyle czyste, aby mogły być traktowane nawet jako odpady odpowiadające
nazwie przewidzianego dla nich pojemnika.
Odwołujący się podnosi również, iż stwierdzenie o znaczącej części odpadów
zebranych w ww. rozumieniu „selektywnie", pozostaje w rażącej sprzeczności z podanymi w
rozdziale XV pkt 2 ppkt 2 lit. a.C przewidzianymi ilościami pojemników na odpady. Owe 55
kompletów pojemników na odpady zebrane „selektywnie" stanowi mniej niż 5 % ogółu
pojemników na odpady. Jest to więc wyraźna i zdecydowana mniejszość, a nie większość
odpadów. Co ważniejsze ww. stanowisko Zamawiającego nie wynikające z postanowień
SIWZ, co do charteru odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, jest w istocie kopią
treści przyłączenia się do postępowania protestacyjnego dokonanego w dniu 31 grudnia
2009 r. przez wykonawcę WALDIX. Z zestawienia tych okoliczności wyraźnie widać, że nie
wynikające z postanowień SIWZ założenie Zamawiającego, co do charakteru odpadów, było
wcześniej znane jednemu z wykonawców. Takie postępowanie narusza zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców w dostępie do informacji o przedmiocie zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XV SIWZ pkt 2 ppkt 2 przedmiot zamówienia w zakresie części
II obejmuje zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z Cmentarza Centralnego w
Szczecinie. Zamawiający wskazał, iż szacunkowa ilość odpadów podgrupy 20 02 wynosi ok.
4 800 Mg. Śmieci gromadzone są w pojemnikach, przy czym 55 kompletów przeznaczonych
jest do segregacji w systemie dwupojemnikowym (odpady organiczne, szkło i plastik).
Do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy, stanowiący kalkulację przedmiotu
zamówienia, sporządzoną w oparciu o przedmiar robót, zawarty w załączniku nr 7 do SIWZ.
W poz. 1 kosztorysu ofertowego wycenie podlegała usługa, na którą składało się zbieranie
(odbiór), transport i zagospodarowanie odpadów z Cmentarza Centralnego ciągnikami
kołowymi z przyczepami na odległość 15 km z uwzględnieniem opłaty za przyjęcie odpadu.
W ofercie wykonawcy WALDIX przedmiotowa usługa została skalkulowana na
poziomie 160,00 zł za 1 Mg.
Jednocześnie Odwołujący się stoi na stanowisku, iż jedynym składowiskiem,
znajdującym się na terenie województwa zachodniopomorskiego, odbierającym i
przetwarzającym odpady, stanowiące przedmiot zamówienia jest Zakład Odzysku i
Składowania Odpadów w Leśnie Górnym.
W tych okolicznościach powstaje pytanie, czy skalkulowanie usługi zawartej w poz. 1
kosztorysu ofertowego można zakwalifikować jako złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). W
opinii Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Otóż, należy
zauważyć, iż hipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie dotyczy oświadczeń
wykonawcy, co do jakiegoś stanu rzeczy (oświadczenia wiedzy), które zostały przedstawione
w ofercie niezgodnie z prawdą, a znaczenie tego oświadczenia jest takie, iż wpływa na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc powyższe do niniejszej
sprawy należy stwierdzić, iż wycena konkretnej pozycji kosztorysowej, a co za tym idzie,
złożenie oświadczenia co ceny realizacji konkretnej usługi, nie stanowi oświadczenia wiedzy
wykonawcy. W konsekwencji uznać należy, iż przedmiotowy zarzut został sformułowany
wadliwie, bowiem nie odnosi się do okoliczności objętych hipotezą normy zawartej we
wskazanym przepisie. Okoliczności podane przez Odwołującego się można oceniać co
najwyżej w świetle rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji.
Przechodząc do oceny niniejszego stanu faktycznego w aspekcie rażąco niskiej ceny
stwierdzić należy, iż Zamawiający w każdym postępowaniu, ze względu na treść przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4, zobowiązany jest do dokonywania analizy ofert pod tym kątem. W
przedmiotowym stanie faktycznym, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu i przebiegu
rozprawy, Zamawiający takie badanie przeprowadził i stwierdził, iż cena oferty wykonawcy
WALDIX jest wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia i niższa od oferty Odwołującego
się o ok. 3%. W tych okolicznościach Zamawiający przyjął, iż brak podstaw do
przypuszczenia, iż zaoferowana cena wykazuje cechy ceny rażąco niskiej.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej postępowanie Zamawiającego było słuszne,
a wyprowadzony wniosek właściwy. Należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąć pod uwagę
dokonując kwalifikacji ceny do wskazanej kategorii pojęciowej. W tym zakresie istotny jest
wkład orzecznictwa, z którego Zamawiający skorzystał. Zamawiający dokonał porównania
cen ofert z wartością szacunkową powiększoną o podatek VAT i na tym porównaniu nie
poprzestał, a dokonywał dalszej analizy, co jest jak najbardziej właściwe. Ustawodawca
wskazuje bowiem, że w celu właściwej kwalifikacji ceny należy odnieść ją do przedmiotu
zamówienia. Wyraźnie więc z tego wynika, że intencją ustawodawcy było dokonanie analizy
ceny z uwzględnieniem warunków danego zamówienia. Gdyby bowiem wolą ustawodawcy
było odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy też kryteriów, biorąc
pod uwagę racjonalność ustawodawcy, stworzony zostałby zamknięty katalog cech
kwalifikujących cenę jako rażąco niską. Stąd też, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
punktem odniesienia w ramach przedmiotu zamówienia, może być oprócz wspomnianej
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, również relacja między
cenami poszczególnych ofert.
Nie zasługuje na uznanie stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego się, iż ze
względu na bardzo korzystne warunki współpracy składowiska w Leśnie Górnym z
Odwołującym się porównywanie ofert między sobą nie jest uzasadnione. Wręcz przeciwnie,
nie można bowiem z góry zakładać, iż tak korzystną ofertą handlową dysponuje jedynie
Odwołujący się. Ponadto, wszelkie budzące wątpliwości dysproporcje między cenami ofert
mogą być podstawą do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu, nie sposób nie zwrócić uwagi na cel przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, regulacja przywołanego przepisu ma za
zadanie ochronę Zamawiającego przed sytuacją, w której może dojść do udzielenia
zamówienia wykonawcy nie dającemu rękojmi wykonania, czy też należytego wykonania
zamówienia, ze względu na zaproponowanie nierealnych cen. Porównanie cen ofert w
niniejszym postępowaniu służy stwierdzeniu przedmiotowej okoliczności. Krajowa Izba
Odwoławcza podziela pogląd ukształtowany w orzecznictwie, że co do zasady należy brać
pod uwagę cenę całkowitą, jednakże w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż cena wykonania usługi określonej w poz. 1
kosztorysu ofertowego stanowi 97% wartości zamówienia oraz mając na względzie
powołaną przez Odwołującego się argumentację, a zwłaszcza dowody przedstawione na
rozprawie, konieczne staje się dokonanie rozstrzygnięcia, czy cena zaoferowana przez
wykonawcę WALDIX pozwoli na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony
przez Zamawiającego.
Izba uznała, iż przesądzające w niniejszej sprawie są dowody przedstawione przez
wykonawcę WADIX, załączone do pisma z dnia 15 marca 2010 r., zawierającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, w postaci umowy ze składowiskiem wraz z
załącznikami oraz pisma składowiska z dnia 19 stycznia 2010 r. Dowód przeprowadzony z
przedmiotowych dokumentów potwierdza stanowisko wykonawcy WALDIX, iż za realne
należy uznać wykonanie spornej usługi za cenę zaproponowaną przez wykonawcę WALDIX.
W tym miejscu nadmienić wypada, iż przedstawienie szczegółowych wniosków, które
wynikają z powołanych dokumentów nie jest możliwe ze względu na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do przedmiotowych dokumentów.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż powołane przez
Odwołującego się dowody nie potwierdzają, iż jedynym składowiskiem, które jest w stanie
przyjąć odpady stanowiące przedmiot zamówienia jest składowisko w Leśnie Górnym. Jak
wynika bowiem z pisma z dnia 2 marca 2010 r. firma „EKO-MYŚL” Sp. z o.o., prowadząca
składowisko odpadów, jest gotowa przyjąć odpad o kodzie 20 02 01, który jak wynika z
kwitów wagowych przedstawionych przez Odwołującego się na rozprawie, jest dominującym
odpad wśród odpadów z podgrupy 20 02. Co zaś do ceny za przyjęcie przedmiotowego
odpadu, stwierdzić należy, iż przedmiotowe pismo nie może być podstawą do uznania jej za
wiążącą w stosunkach z innymi wykonawcami, skoro przedmiotowe pismo nie stanowi nawet
oferty w rozumieniu k.c., przedłożonej innym wykonawcom, poza Odwołującym się. W tym
kontekście pismo z dnia 7 stycznia 2010 r., sporządzone przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej w Goleniowe nie wnosi nic do sprawy, poza tym, że składowisko to nie będzie
odbierać odpadu o kodzie 20 02 01, która to okoliczność nie jest przez strony
kwestionowana.
Idąc dalej śladem wniosków wynikających z powoływanego pisma z dnia 2 marca
2010 r. stwierdzić należy, iż składowisko prowadzone przez „EKO-MYŚL” Sp. z o.o. jest
gotowe, co potwierdziło, odbierać odpady o kodzie 20 02 01, jest uprawnione do odzysku
odpadów o kodzie 20 02 02, co wynika z załącznika nr 2 do decyzji Marszałka Województwa
Zachodniopomorskiego. Na podstawie przedmiotowej decyzji nie można również wykluczyć,
iż odpad o kodzie 20 02 03 podlega przyjęciu na wskazane składowisko, tym bardziej, że
przedmiotowa decyzja przyznaje uprawnienie do prowadzenia składowiska odpadów innych
niż niebezpieczne i obojętne, a rodzaje odpadów, jakie mogą być zbierane na składowisku
zestawiono, jak wynika z decyzji, w tabelach nr 3 i 4 złącznika nr 1, którego Odwołujący się
nie dołączył.
Ponadto, należy zauważyć, iż zasady gospodarowania odpadami są określone w
ustawie o odpadach. Krajowa Izba Odwoławcza, ani Zamawiający, na podstawie
dokumentacji zdjęciowej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też doświadczenia życiowego
nie jest uprawnieny do klasyfikowania odpadów będących przedmiotem zamówienia i
wskazania sposobu postępowania z odpadami, jak chciałby tego Odwołujący się. Nie może
również tego uczynić, na podstawie kwitów wagowych, przedstawionych przez
Odwołującego się. W tym miejscu wypada wskazać, iż zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o
odpadach, to zarządzający składowiskiem odpadów jest obowiązany sprawdzić zgodność
przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi w karcie przekazania odpadu, jak również
odmówić przyjęcia odpadów na składowisko odpadów, których skład jest niezgodny z
dokumentami wymaganymi przy obrocie odpadami lub zezwoleniem na składowanie
odpadów niebezpiecznych na wydzielonej części innego składowiska odpadów lub
zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów. Oznacza to, iż kwalifikacji odpadów dokonuje ich posiadacz, jednakże podlega to
kontroli zarządzającego składowiskiem. Jeśli więc składowisko w Leśnie Górnym
kwalifikowało odpady stanowiące przedmiot zamówienia w istotnej części jako odpady
ulegające biodegradacji to nie oznacza to, iż w taki sam sposób przebiegnie kwalifikacja na
innym składowisku. Sam Zamawiający zresztą, nie będąc uprawniony do narzucania
szczegółowych rozwiązań w tym zakresie, wskazał w SIWZ, iż odpady mają być poddane
procesowi unieszkodliwiania lub odzyskowi. Konkretne decyzje w tym zakresie
podejmowane są przez określone składowisko. Gospodarowanie tym odpadami wbrew
regulacji wynikających z ustawy o odpadach, może rodzić daleko idące konsekwencje,
łącznie z cofnięciem pozwolenia na prowadzenie składowiska, jednakże nie może być
podstawą do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do usługi zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów. Tym bardziej, że jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca
odpadów, przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, odzysku,
unieszkodliwiania odpadów, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami przenosi się na
tego następnego posiadacza odpadów (art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach). Nie można zatem
obarczać odpowiedzialnością wykonawcy, który skalkulował cenę spornej usługi w oparciu o
kwalifikację odpadów, a co za tym idzie, również wycenę za przyjęcie, dokonaną przez
składowisko odpadów, nawet gdyby sposób gospodarowania z tym odpadami był sprzeczny
z ustawą o odpadach. Wykonawca nie ma bowiem wpływu na dokonaną ocenę i nie ponosi
w tym przedmiocie odpowiedzialności.
Protokół z dnia 2 stycznia 2010 r. sporządzony przez składowisko odpadów w Leśnie
Górnym i porozumienie z dnia 4 stycznia 2010 r. obrazuje nie tylko korzystne warunki
współpracy z Odwołującym się, ale przede wszystkim daje podstawy do stwierdzenia, biorąc
pod uwagę twierdzenia Odwołującego się, że koszt przekazania odpadów na składowisko
ma niebagatelne znaczenie dla wyceny spornej usługi i przy uwzględnieniu niewielkich
odległości transportu, iż wysokość marży, którą jest obciążona cena spornej usługi
zaoferowanej przez Odwołującego się jest znaczna. To uzasadnia twierdzenie, że nawet
gdyby przyjąć mniej korzystne warunki współpracy ze składowiskami, to koszt usługi
wykonawcy WALDIX kształtuje się na realnym poziomie.
Przeprowadzenie dalszych dowodów z dokumentów w postaci decyzji było, zdaniem
Izby, bezprzedmiotowe, skoro z dowodów przedstawionych przez wykonawcę WALDIX, jak i
wskazanego dowodu przedstawionego przez Odwołującego się wynika, że nie znalazła
potwierdzenia okoliczność, iż jedynym składowiskiem odpadów, odbierającym odpady z
cmentarzy, nie jest składowisko w Leśnie Górnym, a tym samym nie można przyjąć, jak
chciałby tego Odwołujący się, za wiążącą stawkę proponowaną przez to składowisko, za
odbiór odpadów biodegradowalnych. Z powyższych przyczyn brak również podstaw do
przesłuchania świadków. W tych okolicznościach za nieuzasadniony należy uznać zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W przedmiocie naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż
wskazany zarzut, nie znajduje oparcia w okolicznościach sprawy. Zgodnie z dyspozycją
normy zawartej we powołanym przepisie, Zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ. Postępowanie
Zamawiającego nie pozostaje w sprzeczności z analizowaną normą, bowiem Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie ustalonego, jedynego kryterium
oceny ofert, jakim była cena.
Co do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego się, Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, iż brak podstaw do jego uwzględnienia. Zwrócić bowiem
należy uwagę, iż zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 ppkt 3 SIWZ przedmiot zamówienia, w
ramach części III, stanowią usługi konserwacji i utrzymania zieleni na pozostałych
cmentarzach komunalnych w Szczecinie oraz zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów ze wskazanych cmentarzy. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, iż przedmiot
zamówienia obejmuje również prace interwencyjne, tj. „prace nie wyszczególnione w
zakresie przedmiotu zamówienia, których z uwagi na nieprzewidywalny charakter nie można
określić (np. usuwanie skutków wichury) i które są niezbędne dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia” (lit. H wskazanej jednostki redakcyjnej SIWZ). Jednocześnie,
zgodnie z rozdziałem X pkt 2 SIWZ, każdy z wykonawców został zobowiązany do
przedstawienia w ofercie cenowej, ceny brutto i stawki podatku VAT oraz stawki
roboczogodziny netto (z narzutami, tj. kosztami pośrednimi i zyskiem, bez podatku VAT).
Dodatkowo, jak postanowił Zamawiający, cena ofertowa, z wyjątkiem stawki roboczogodziny
netto, musi wynikać z kosztorysu ofertowego, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do
SIWZ (rozdział X pkt 3 SIWZ). Co więcej, w kryterium oceny ofert, stawka roboczogodziny,
stanowiła 20% wagi w kryterium cena.
Odwołujący się całkowicie pomija wskazane okoliczności. Ponadto, jak wynika z
treści argumentacji podniesionej w proteście i odwołaniu, Odwołujący się utożsamia wycenę
roboczogodziny, która jest elementem cenotwórczym usług skalkulowanych w kosztorysie
ofertowym z wyceną roboczogodziny za wykonanie prac interwencyjnych. Jak trafnie
wskazuje Zamawiajacy, stawki te mogą być różne, odmienny bowiem jest zakres i charakter
prac podlegających wycenie. Z powyższego niezbicie wynika, iż nie jest prawdą, jak twierdzi
Odwołujący się, iż w kosztorysie ofertowym skalkulowane są sporne prace, skoro
Odwołujący się nie dostrzega różnicy pomiędzy pracami interwencyjnymi, a tymi, które
stanowią „właściwy przedmiot zamówienia”, a w istocie nie zorientował się, iż takiego
podziału Zamawiający dokonał. Oznacza to, iż Odwołujący się w ogóle nie wycenił tego
rodzaju prac. W istocie więc uzupełnienie przedmiotowego braku doprowadziłoby do
akceptacji sytuacji, w której wycena przedmiotu zamówienia następowałby po otwarciu ofert i
z uwzględnieniem wiedzy, co do cen stawki za roboczogodzinę ofert konkurencyjnych. Nie
inaczej bowiem należy odczytać podanie w proteście przez Odwołującego się stawki za
roboczogodzinę. Uzupełnienie więc przedmiotowej informacji, jako stanowiącej jeden z
elementów podlegających ocenie w ramach kryterium oceny ofert, z pewnością nie należy
kwalifikować jako poprawienie omyłki, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty (art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Przedmiotowa wada oferty nie podlega również sanowianiu w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zastosowanie procedury wyjaśnień nie może bowiem prowadzić do
uzupełnienia treści oferty, a ma jedynie na celu wyjaśnienie wątpliwości, które mogą powstać
na tle złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli. W tych okolicznościach zachodziły
podstawy, zdaniem Izby, do odrzucenia oferty Odwołującego się w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Rację zaś należy przyznać Odwołującemu się, iż brak podstaw do odrzucenia jego
oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Hipotezą tego przepisu są
objęte okoliczności, w których ofertę składa wykonawca wykluczony z postępowania lub też
wykonawca nie zaproszony do składania ofert. Z powyższą sytuacją w niniejszym
postępowaniu nie mamy do czynienia, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony. Stwierdzenie powyższego pozostaje jednakże
bez wpływu na dokonane rozstrzygnięcie, z uwagi na treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy
Pzp. Przedmiotowe naruszenia nie ma bowiem wpływu na wynik prowadzonego
postępowania.
Co do zarzutów sformułowanych wobec wykonawcy DOMEL i złożonej przez niego
oferty, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w
zakresie części II zamówienia wobec wykonawcy WALDIX.
Izba odmówiła rozstrzygnięcia w przedmiocie pozostałych zarzutów, mając na
względzie przepis art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Z mocy powołanego przepisu Izba nie jest
uprawniona do rozstrzygania zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego w kwocie 4.072,00 zł, stanowiące koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j., ul. Boguchwały 1, 71-531 Szczecin od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin, Zakład Usług
Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125A, 71-080 Szczecin protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.,
przy udziale:
- Grażyny Haręża, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „WALDIX” Grażyna Haręża, ul. Ku Słońcu 22c/1, 71-073 Szczecin
zgłaszającej swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
- Władysława Błażewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
usługowy DOMEL Władysław Błażewicz, ul. Świerkowa 3, 72-200 Nowogard
zgłaszającej swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j., ul. Boguchwały 1,
71-531 Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j.,
ul. Boguchwały 1, 71-531 Szczecin,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 072 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j., ul.
Boguchwały 1, 71-531 Szczecin na rzecz Gminy Miasta Szczecin, Zakład
Usług Komunalnych, ul. Ku Słońcu 125A, 71-080 Szczecin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SIAL W. Kimber, B. Kimber Sp. j.,
ul. Boguchwały 1, 71-531 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „konserwacja i utrzymanie
zieleni oraz zbieranie i transport odpadów z Cmentarza Centralnego i pozostałych cmentarzy
komunalnych w Szczecinie (w podziale na części).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2009 r., pod nr
2009/S 237-339870.
W dniu 23 grudnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest, w zakresie części II
zamówienia, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Grażynę
Haręża, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „WALDIX" Grażyna Haręża (dalej WALDIX), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.1655 z póź. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenie i odrzucenie oferty WALDIX. Analogiczne zarzuty i
żądania Odwołujący się sformułował wobec wyboru oferty złożonej przez Władysława
Błażewicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy DOMEL
Władysław Błażewicz (dalej DOMEL), w zakresie części III zamówienia. Ponadto, w zakresie
części III Odwołujący się zakwestionował odrzucenie jego oferty, która to czynność pozostaje
w sprzeczności z art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący się podnosi, iż WALDIX nie ma możliwości wykonania usługi zebrania i
zagospodarowania odpadów z pojemników i dzikich wysypisk z Cmentarza Centralnego za
kwotę 160,00 zł za 1 Mg, ponieważ jedynym na terenie województwa
zachodniopomorskiego wysypiskiem odbierającym i przetwarzającym odpady,
stanowiące przedmiot zamówienia jest Zakład Odzysku i Składowania Odpadów w
Leśnie Górnym, który za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów pobiera opłatę w wysokości
150,00 zł netto za 1 Mg odpadów. Zaś, w cenie 10 zł netto za 1 Mg odpadów nie da się
uwzględnić kosztów zebrania i transportu odpadów. Ponadto, z początkiem roku 2010
wzrosną opłaty administracyjne związane ze składowaniem odpadów, stąd koszt
wykonania zamawianej usługi również musi wzrosnąć.
W konsekwencji wykonawca WALDIX w swojej ofercie, zdaniem Odwołującego się,
podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Ponadto z uwagi na to, że zasadnicza część przedmiotu zamówienia (ponad 97 %)
związana jest z kosztem zebranych i zagospodarowanych odpadów z pojemników i dzikich
wysypisk z Cmentarza Centralnego, to oferta wykonawcy WALDIX zawiera rażąco
niską cenę.
Odwołujący się nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż jego oferta nie
zawierała stawki roboczogodziny netto (wraz z narzutami, kosztami pośrednimi i zyskiem,
bez podatku VAT). Odwołujący się podnosi, iż do jego oferty załączony został kosztorys.
Jednym z elementów cenotwórczych kosztorysu jest stawka za roboczogodzinę, która tu
wynosi 12,43 zł. W konsekwencji nie da się więc zasadnie przyjąć, zdaniem Odwołującego
się, że jego oferta nie zawiera oczekiwanej stawki roboczogodziny. Stawka ta jest w ofercie
tylko, że podana w innym miejscu niż formularz ofertowy. W konsekwencji tego rodzaju błąd,
to oczywista omyłka podlegająca poprawieniu, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zakładając nawet, iż Zamawiający nie byłby sam w stanie ustalić, jak stawka roboczogodziny
wynika z przedłożonego przez Odwołującego się kosztorysu, to zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, powinien był wezwać Odwołującego się do wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący się kwestionuje również możliwość wykonania usługi polegającej na
zbieraniu i zagospodarowaniu odpadów z pojemników i dzikich wysypisk na cmentarzach, w
ramach części III zamówienia, za stawkę 80,00 zł za 1 Mg odpadów. Wobec powyższego,
wobec wykonawcy DOMEL formułuje analogiczne zarzuty i żądania, jak w odniesieniu do
wykonawcy WALDIX, powielając również podniesioną argumentację.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, o którym mowa w art. 183 ust. 1
ustawy Pzp, co na mocy przepisu art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, uznaje się za jego oddalenie.
Jednakże pismem z dnia 7 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformowała o odaleniu protestu,
podnosząc, iż oferta wykonawcy WALDIX nie zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ -
oceniając ofertę - Zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę ogólną cenę ofertową, nie
zaś, jak twierdzi Odwołujący się, wybiórczo poszczególne elementy ceny, stanowiące jej
składowe. Punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny ofertowej jako rażąco niskiej jest
wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego. W rzeczonym przypadku cena
oferowana przez wykonawcę WALDIX jest wyższa od wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego.
Oferta wykonawcy WALDIX nie zawiera informacji nieprawdziwych w zakresie
zastosowanej przez Wykonawcę stawki 160,00 zł za 1 Mg zebranych i zagospodarowanych
odpadów z Cmentarza Centralnego. Zamawiający zakwalifikował odpady z Cmentarza
Centralnego jako odpady podgrupy 20 02, co oznacza, zgodnie z obowiązującym prawem,
że są to odpady z ogrodów i parków (w tym cmentarzy). Ponadto, znaczną część odpadów z
cmentarza Centralnego stanowią odpady gromadzone selektywnie, których koszt
unieszkodliwienia czy odzysk, jest niższy niż pozostałych odpadów.
Zamawiający zwraca również uwagę, iż stawki za zbieranie i zagospodarowanie
odpadów oraz ceny ofertowe zaproponowane przez Odwołującego się i wykonawcę WALDIX
są na zbliżonym poziomie i różnica między nimi wynosi około 3%.
Z tych samych przyczyn, Zamawiający uznał zarzuty, zgłoszone wobec oferty
wykonawcy DOMEL, za nieuzasadnione.
Zdaniem Zamawiającego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego się jest zasadna
i zgodna z obowiązującym prawem, ponieważ brak stawki roboczogodziny netto (z
narzutami, kosztami pośrednimi i zyskiem, bez podatku VAT) w ofercie Odwołującego się nie
może być zakwalifikowany przez Zamawiającego jako omyłka polegająca na niezgodności
oferty z SIWZ, nie powodująca istotnych zmian w treści oferty i poprawiona w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca przedłożył w ofercie kosztorys ofertowy sporządzony
metodą uproszczoną, co oznacza, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jaką stawkę
roboczogodziny zastosował Odwołujący się.
Ponadto, sposób realizacji przedmiotu zamówienia, nie zakłada w sposób oczywisty,
że stawka roboczogodziny zastosowana w kosztorysie ofertowym musi być identyczna ze
stawką roboczogodziny netto, której zaoferowania wymagał Zamawiający, stanowiącą nośnik
cen przy wycenie prac interwencyjnych, rozliczanych na podstawie kosztorysu
powykonawczego. Oznacza to, że wezwanie Odwołującego się do wyjaśnień, odnośnie
treści złożonej oferty, stanowiłoby negocjacje, dotyczące złożonej oferty, co jest
niedopuszczalne w świetle obowiązującej ustawy Pzp.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się, wnosząc w dniu 11 stycznia
2010 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty wobec wyboru ofert najkorzystniejszych
(dodatkowo podniósł zarzut naruszenia przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 90
ust. 1 ustawy Pzp), jak i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz żądania zgłoszone w
proteście, formułując ewentualne żądanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący się zwrócił uwagę, że Zamawiający w SIWZ nie przewidział innej, niż
wynikająca z zamieszczenia 55 kompletów do segregacji w systemie dwupojemnikowym
metody segregacji odpadów (rozdział XV pkt 2 ppkt 2 lit. a.C tire trzecie SIWZ), co stanowi
znikomą część przewidzianych do odbioru odpadów. Odbierane odpady będą miały więc
zasadniczo charakter odpadów niesegregowanych. Wykonawca WALDIX w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego dokonanym pismem z dnia 31
grudnia 2009 r. wyjawił natomiast, iż jego zdaniem większość odpadów będą stanowiły
odpady segregowane. Na terenie Cmentarza Centralnego nie ma żadnej innej poza
wskazaną przez Zamawiającego możliwości „segregacji odpadów", ponieważ zgodnie z
zapisem rozdziału XV pkt 3 SIWZ cały Cmentarz Centralny stanowi obiekt zabytkowy, a sam
wykonawca WALDIX nie posiada zezwolenia na segregację odpadów. W konsekwencji
wykonawca WALDIX w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania.
Z uwagi na to, że zasadnicza część części II przedmiotu zamówienia (ponad 97 %)
związana jest z kosztem zebranych i zagospodarowanych odpadów z pojemników i dzikich
wysypisk z Cmentarza Centralnego, to oferta wykonawcy WALDIX zawiera rażąco niską
cenę. Zakładając, że wykonawca ten uwzględniłby choćby tylko sam koszt odbioru odpadów
przez Składowisko Odpadów w wysokości 160 zł/Mg i najniższy możliwy koszt zebrania
odpadów na terenie Cmentarza Centralnego w kwocie 30 zł/Mg i transportu tych odpadów
(15 km) do składowiska w kwocie kolejnych 30 zł/Mg, to jego oferta zamykałaby się kwotą
1.056.000,00 zł, a więc byłaby znacznie droższa od oferty Odwołującego się. Dodatkowo
należy podkreślić, że powyższy błąd oferty wykonawcy WALDIX stanowi też nieusuwalny
błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący się podnosi, iż pewne światło na kalkulację ceny ofertowej wykonawcy
WALDIX jako pomyłkowej, może rzucać okoliczność, iż w załączonym do oferty tego
wykonawcy kosztorysie jest mowa o „dzikich wysypiskach", których nie przewiduje w tym
przypadku SIWZ. W związku z powyższym oferta WALDIX powinna zostać odrzucona,
względnie w ramach ponownej oceny ofert, wykonawca ten powinien zostać wezwany do
wyjaśnienia ww. okoliczności.
Stawka zaoferowana przez Odwołującego się nie może być w żadnym wypadku
punktem odniesienia do oceny oferty WALDIX, ponieważ Odwołujący się współpracuje ze
Składowiskiem Odpadów w Leśnie Górnym, uczestnicząc w procesie odbioru i selekcji
odpadów i z tej przyczyny stawki znajdujące się w jego ofercie mogą być tak korzystne jak
zaoferowane.
Dodatkowo podkreślić również należy, że Zamawiający w SIWZ w ogóle nie
przewidział w zakresie części III żadnej segregacji odpadów. W związku z powyższym
wykonawca DOMEL nie może wykonać tej czynności za kwotę 80,00 zł za 1 Mg, ponieważ
musi jeszcze (zgodnie z zapisem rozdziału X pkt 3 SIWZ oraz poz. 3 przedmiaru robót
stanowiącego zał. nr 7 część III do SIWZ ) uwzględnić koszty zebrania i transportu odpadów.
Oczywiste jest zatem, że podana kwota nie pokrywa nawet połowy kosztów tej usługi.
Ponadto z uwagi na to, że zaniżono koszt istotnej części przedmiotu zamówienia
(blisko 30 %), a pozostałe zaoferowane stawki oscylują w pobliżu minimum ekonomicznego,
to oferta wykonawcy DOMEL zawiera rażąco niską cenę. Zakładając, że wykonawca ten
uwzględniłby choćby tylko sam koszt odbioru odpadów przez Składowisko Odpadów w
wysokości 160 zł/Mg i najniższy możliwy koszt zebrania odpadów z pozostałych cmentarzy
komunalnych w kwocie 30 zł/Mg i transportu tych odpadów (15 km) z tych cmentarzy do
składowiska w kwocie 40 zł/Mg, to jego oferta zamykałaby się kwotą 434.888,87 zł, a więc
byłaby znacznie droższa od oferty Odwołującego się. Dodatkowo należy podkreślić, że
powyższy błąd oferty wykonawcy DOMEL stanowi też nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym oferta DOMEL powinna zostać odrzucona, względnie w ramach
ponownej oceny ofert, wykonawca ten powinien zostać wezwany do wyjaśnienia ww.
okoliczności.
Stawka zaoferowana przez Odwołującego się nie może być w żadnym wypadku
punktem odniesienia do oceny oferty DOMEL, ponieważ Odwołujący się współpracuje ze
Składowiskiem Odpadów w Leśnie Górnym uczestnicząc w procesie odbioru i selekcji
odpadów i z tej przyczyny stawki znajdujące się w jego ofercie mogą być tak niskie jak
zaoferowane.
Z ostrożności Odwołujący się wskazuje, że w sytuacji, w której nie można by dokonać
ponownej oceny ofert i oferty wykonawców WALDIX i DOMEL pozostałyby ofertami
najkorzystniejszymi w zakresie części II i części III przedmiotu zamówienia, to zmówienie w
tym zakresie będzie wykonywane z naruszeniem ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251 z póź. zm.), ponieważ żaden z tych
wykonawców nie posiada zezwolenia na segregację odpadów i w składanych ofertach nie
uwzględnił kosztu wykonania tej istotnej czynności przez inny podmiot. Przyjęcie takiego
stanu powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części II
i części III, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinno zostać unieważnione.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za unieważnieniem postępowania w
zakresie dotyczącym części II są informacje zawarte w piśmie z dnia 7 stycznia 2010 r.
zatytułowanym rozstrzygnięcie protestu, w którym Zamawiający ujawnił, że jego znaczną
część odpadów stanowią odpady zebrane selektywnie. Zgodnie z SIWZ zasadniczym
przedmiotem zamówienia są tu odpady z podgrupy 20 02 w ilości ok. 4 800 Mg, które
zgodnie z klasyfikacją, zawartą w stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2001 r., Nr
112, poz. 1206 póź. zm.) tabeli „KATALOG ODPADÓW WRAZ Z LISTĄ ODPADÓW
NIEBEZPIECZNYCH" dzielą się na trzy rodzaje odpadów tj. odpady ulegające biodegradacji
20 02 01, gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 02 , inne odpady nieulegające biodegradacji
20 02 03. W żaden sposób z takiego opisu odpadów nie wynika, iż przedmiotem odbioru
będą odpady zebrane selektywnie, a już tym bardziej, że znacząca część odpadów będzie
miała taki charakter. Selektywność zbiórki przewidzianych do odbioru odpadów nie wynika
również z zapisu z zapisu w rozdział XV pkt 2 ppkt 2 lit. a.C tire trzecie SIWZ o
zamieszczenia 55 kompletów pojemników do segregacji w systemie dwupojemnikowym,
gdyż w kontekście wymagań postawionych z punktu widzenia odbioru odpadów przez
Składowisko w Leśnie Górnym, odpady zebrane w systemie dwupojenikowym, na które
składają się (odpady organiczne, szkło i plastik) nie mogą być uznane za odpady zebrane
selektywnie. Stanowisko to potwierdzają również doświadczenia Zamawiającego, dotyczące
zbierania odpadów za pomocą ww. systemu dwupojemnikowego. Odpady zebrane w ten
sposób nie są na tyle czyste, aby mogły być traktowane nawet jako odpady odpowiadające
nazwie przewidzianego dla nich pojemnika.
Odwołujący się podnosi również, iż stwierdzenie o znaczącej części odpadów
zebranych w ww. rozumieniu „selektywnie", pozostaje w rażącej sprzeczności z podanymi w
rozdziale XV pkt 2 ppkt 2 lit. a.C przewidzianymi ilościami pojemników na odpady. Owe 55
kompletów pojemników na odpady zebrane „selektywnie" stanowi mniej niż 5 % ogółu
pojemników na odpady. Jest to więc wyraźna i zdecydowana mniejszość, a nie większość
odpadów. Co ważniejsze ww. stanowisko Zamawiającego nie wynikające z postanowień
SIWZ, co do charteru odpadów stanowiących przedmiot zamówienia, jest w istocie kopią
treści przyłączenia się do postępowania protestacyjnego dokonanego w dniu 31 grudnia
2009 r. przez wykonawcę WALDIX. Z zestawienia tych okoliczności wyraźnie widać, że nie
wynikające z postanowień SIWZ założenie Zamawiającego, co do charakteru odpadów, było
wcześniej znane jednemu z wykonawców. Takie postępowanie narusza zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców w dostępie do informacji o przedmiocie zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XV SIWZ pkt 2 ppkt 2 przedmiot zamówienia w zakresie części
II obejmuje zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z Cmentarza Centralnego w
Szczecinie. Zamawiający wskazał, iż szacunkowa ilość odpadów podgrupy 20 02 wynosi ok.
4 800 Mg. Śmieci gromadzone są w pojemnikach, przy czym 55 kompletów przeznaczonych
jest do segregacji w systemie dwupojemnikowym (odpady organiczne, szkło i plastik).
Do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy, stanowiący kalkulację przedmiotu
zamówienia, sporządzoną w oparciu o przedmiar robót, zawarty w załączniku nr 7 do SIWZ.
W poz. 1 kosztorysu ofertowego wycenie podlegała usługa, na którą składało się zbieranie
(odbiór), transport i zagospodarowanie odpadów z Cmentarza Centralnego ciągnikami
kołowymi z przyczepami na odległość 15 km z uwzględnieniem opłaty za przyjęcie odpadu.
W ofercie wykonawcy WALDIX przedmiotowa usługa została skalkulowana na
poziomie 160,00 zł za 1 Mg.
Jednocześnie Odwołujący się stoi na stanowisku, iż jedynym składowiskiem,
znajdującym się na terenie województwa zachodniopomorskiego, odbierającym i
przetwarzającym odpady, stanowiące przedmiot zamówienia jest Zakład Odzysku i
Składowania Odpadów w Leśnie Górnym.
W tych okolicznościach powstaje pytanie, czy skalkulowanie usługi zawartej w poz. 1
kosztorysu ofertowego można zakwalifikować jako złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). W
opinii Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Otóż, należy
zauważyć, iż hipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie dotyczy oświadczeń
wykonawcy, co do jakiegoś stanu rzeczy (oświadczenia wiedzy), które zostały przedstawione
w ofercie niezgodnie z prawdą, a znaczenie tego oświadczenia jest takie, iż wpływa na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc powyższe do niniejszej
sprawy należy stwierdzić, iż wycena konkretnej pozycji kosztorysowej, a co za tym idzie,
złożenie oświadczenia co ceny realizacji konkretnej usługi, nie stanowi oświadczenia wiedzy
wykonawcy. W konsekwencji uznać należy, iż przedmiotowy zarzut został sformułowany
wadliwie, bowiem nie odnosi się do okoliczności objętych hipotezą normy zawartej we
wskazanym przepisie. Okoliczności podane przez Odwołującego się można oceniać co
najwyżej w świetle rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji.
Przechodząc do oceny niniejszego stanu faktycznego w aspekcie rażąco niskiej ceny
stwierdzić należy, iż Zamawiający w każdym postępowaniu, ze względu na treść przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4, zobowiązany jest do dokonywania analizy ofert pod tym kątem. W
przedmiotowym stanie faktycznym, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu i przebiegu
rozprawy, Zamawiający takie badanie przeprowadził i stwierdził, iż cena oferty wykonawcy
WALDIX jest wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia i niższa od oferty Odwołującego
się o ok. 3%. W tych okolicznościach Zamawiający przyjął, iż brak podstaw do
przypuszczenia, iż zaoferowana cena wykazuje cechy ceny rażąco niskiej.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej postępowanie Zamawiającego było słuszne,
a wyprowadzony wniosek właściwy. Należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąć pod uwagę
dokonując kwalifikacji ceny do wskazanej kategorii pojęciowej. W tym zakresie istotny jest
wkład orzecznictwa, z którego Zamawiający skorzystał. Zamawiający dokonał porównania
cen ofert z wartością szacunkową powiększoną o podatek VAT i na tym porównaniu nie
poprzestał, a dokonywał dalszej analizy, co jest jak najbardziej właściwe. Ustawodawca
wskazuje bowiem, że w celu właściwej kwalifikacji ceny należy odnieść ją do przedmiotu
zamówienia. Wyraźnie więc z tego wynika, że intencją ustawodawcy było dokonanie analizy
ceny z uwzględnieniem warunków danego zamówienia. Gdyby bowiem wolą ustawodawcy
było odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy też kryteriów, biorąc
pod uwagę racjonalność ustawodawcy, stworzony zostałby zamknięty katalog cech
kwalifikujących cenę jako rażąco niską. Stąd też, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
punktem odniesienia w ramach przedmiotu zamówienia, może być oprócz wspomnianej
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, również relacja między
cenami poszczególnych ofert.
Nie zasługuje na uznanie stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego się, iż ze
względu na bardzo korzystne warunki współpracy składowiska w Leśnie Górnym z
Odwołującym się porównywanie ofert między sobą nie jest uzasadnione. Wręcz przeciwnie,
nie można bowiem z góry zakładać, iż tak korzystną ofertą handlową dysponuje jedynie
Odwołujący się. Ponadto, wszelkie budzące wątpliwości dysproporcje między cenami ofert
mogą być podstawą do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu, nie sposób nie zwrócić uwagi na cel przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, regulacja przywołanego przepisu ma za
zadanie ochronę Zamawiającego przed sytuacją, w której może dojść do udzielenia
zamówienia wykonawcy nie dającemu rękojmi wykonania, czy też należytego wykonania
zamówienia, ze względu na zaproponowanie nierealnych cen. Porównanie cen ofert w
niniejszym postępowaniu służy stwierdzeniu przedmiotowej okoliczności. Krajowa Izba
Odwoławcza podziela pogląd ukształtowany w orzecznictwie, że co do zasady należy brać
pod uwagę cenę całkowitą, jednakże w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż cena wykonania usługi określonej w poz. 1
kosztorysu ofertowego stanowi 97% wartości zamówienia oraz mając na względzie
powołaną przez Odwołującego się argumentację, a zwłaszcza dowody przedstawione na
rozprawie, konieczne staje się dokonanie rozstrzygnięcia, czy cena zaoferowana przez
wykonawcę WALDIX pozwoli na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony
przez Zamawiającego.
Izba uznała, iż przesądzające w niniejszej sprawie są dowody przedstawione przez
wykonawcę WADIX, załączone do pisma z dnia 15 marca 2010 r., zawierającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, w postaci umowy ze składowiskiem wraz z
załącznikami oraz pisma składowiska z dnia 19 stycznia 2010 r. Dowód przeprowadzony z
przedmiotowych dokumentów potwierdza stanowisko wykonawcy WALDIX, iż za realne
należy uznać wykonanie spornej usługi za cenę zaproponowaną przez wykonawcę WALDIX.
W tym miejscu nadmienić wypada, iż przedstawienie szczegółowych wniosków, które
wynikają z powołanych dokumentów nie jest możliwe ze względu na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do przedmiotowych dokumentów.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż powołane przez
Odwołującego się dowody nie potwierdzają, iż jedynym składowiskiem, które jest w stanie
przyjąć odpady stanowiące przedmiot zamówienia jest składowisko w Leśnie Górnym. Jak
wynika bowiem z pisma z dnia 2 marca 2010 r. firma „EKO-MYŚL” Sp. z o.o., prowadząca
składowisko odpadów, jest gotowa przyjąć odpad o kodzie 20 02 01, który jak wynika z
kwitów wagowych przedstawionych przez Odwołującego się na rozprawie, jest dominującym
odpad wśród odpadów z podgrupy 20 02. Co zaś do ceny za przyjęcie przedmiotowego
odpadu, stwierdzić należy, iż przedmiotowe pismo nie może być podstawą do uznania jej za
wiążącą w stosunkach z innymi wykonawcami, skoro przedmiotowe pismo nie stanowi nawet
oferty w rozumieniu k.c., przedłożonej innym wykonawcom, poza Odwołującym się. W tym
kontekście pismo z dnia 7 stycznia 2010 r., sporządzone przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej w Goleniowe nie wnosi nic do sprawy, poza tym, że składowisko to nie będzie
odbierać odpadu o kodzie 20 02 01, która to okoliczność nie jest przez strony
kwestionowana.
Idąc dalej śladem wniosków wynikających z powoływanego pisma z dnia 2 marca
2010 r. stwierdzić należy, iż składowisko prowadzone przez „EKO-MYŚL” Sp. z o.o. jest
gotowe, co potwierdziło, odbierać odpady o kodzie 20 02 01, jest uprawnione do odzysku
odpadów o kodzie 20 02 02, co wynika z załącznika nr 2 do decyzji Marszałka Województwa
Zachodniopomorskiego. Na podstawie przedmiotowej decyzji nie można również wykluczyć,
iż odpad o kodzie 20 02 03 podlega przyjęciu na wskazane składowisko, tym bardziej, że
przedmiotowa decyzja przyznaje uprawnienie do prowadzenia składowiska odpadów innych
niż niebezpieczne i obojętne, a rodzaje odpadów, jakie mogą być zbierane na składowisku
zestawiono, jak wynika z decyzji, w tabelach nr 3 i 4 złącznika nr 1, którego Odwołujący się
nie dołączył.
Ponadto, należy zauważyć, iż zasady gospodarowania odpadami są określone w
ustawie o odpadach. Krajowa Izba Odwoławcza, ani Zamawiający, na podstawie
dokumentacji zdjęciowej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też doświadczenia życiowego
nie jest uprawnieny do klasyfikowania odpadów będących przedmiotem zamówienia i
wskazania sposobu postępowania z odpadami, jak chciałby tego Odwołujący się. Nie może
również tego uczynić, na podstawie kwitów wagowych, przedstawionych przez
Odwołującego się. W tym miejscu wypada wskazać, iż zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o
odpadach, to zarządzający składowiskiem odpadów jest obowiązany sprawdzić zgodność
przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi w karcie przekazania odpadu, jak również
odmówić przyjęcia odpadów na składowisko odpadów, których skład jest niezgodny z
dokumentami wymaganymi przy obrocie odpadami lub zezwoleniem na składowanie
odpadów niebezpiecznych na wydzielonej części innego składowiska odpadów lub
zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów. Oznacza to, iż kwalifikacji odpadów dokonuje ich posiadacz, jednakże podlega to
kontroli zarządzającego składowiskiem. Jeśli więc składowisko w Leśnie Górnym
kwalifikowało odpady stanowiące przedmiot zamówienia w istotnej części jako odpady
ulegające biodegradacji to nie oznacza to, iż w taki sam sposób przebiegnie kwalifikacja na
innym składowisku. Sam Zamawiający zresztą, nie będąc uprawniony do narzucania
szczegółowych rozwiązań w tym zakresie, wskazał w SIWZ, iż odpady mają być poddane
procesowi unieszkodliwiania lub odzyskowi. Konkretne decyzje w tym zakresie
podejmowane są przez określone składowisko. Gospodarowanie tym odpadami wbrew
regulacji wynikających z ustawy o odpadach, może rodzić daleko idące konsekwencje,
łącznie z cofnięciem pozwolenia na prowadzenie składowiska, jednakże nie może być
podstawą do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do usługi zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów. Tym bardziej, że jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca
odpadów, przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, odzysku,
unieszkodliwiania odpadów, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami przenosi się na
tego następnego posiadacza odpadów (art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach). Nie można zatem
obarczać odpowiedzialnością wykonawcy, który skalkulował cenę spornej usługi w oparciu o
kwalifikację odpadów, a co za tym idzie, również wycenę za przyjęcie, dokonaną przez
składowisko odpadów, nawet gdyby sposób gospodarowania z tym odpadami był sprzeczny
z ustawą o odpadach. Wykonawca nie ma bowiem wpływu na dokonaną ocenę i nie ponosi
w tym przedmiocie odpowiedzialności.
Protokół z dnia 2 stycznia 2010 r. sporządzony przez składowisko odpadów w Leśnie
Górnym i porozumienie z dnia 4 stycznia 2010 r. obrazuje nie tylko korzystne warunki
współpracy z Odwołującym się, ale przede wszystkim daje podstawy do stwierdzenia, biorąc
pod uwagę twierdzenia Odwołującego się, że koszt przekazania odpadów na składowisko
ma niebagatelne znaczenie dla wyceny spornej usługi i przy uwzględnieniu niewielkich
odległości transportu, iż wysokość marży, którą jest obciążona cena spornej usługi
zaoferowanej przez Odwołującego się jest znaczna. To uzasadnia twierdzenie, że nawet
gdyby przyjąć mniej korzystne warunki współpracy ze składowiskami, to koszt usługi
wykonawcy WALDIX kształtuje się na realnym poziomie.
Przeprowadzenie dalszych dowodów z dokumentów w postaci decyzji było, zdaniem
Izby, bezprzedmiotowe, skoro z dowodów przedstawionych przez wykonawcę WALDIX, jak i
wskazanego dowodu przedstawionego przez Odwołującego się wynika, że nie znalazła
potwierdzenia okoliczność, iż jedynym składowiskiem odpadów, odbierającym odpady z
cmentarzy, nie jest składowisko w Leśnie Górnym, a tym samym nie można przyjąć, jak
chciałby tego Odwołujący się, za wiążącą stawkę proponowaną przez to składowisko, za
odbiór odpadów biodegradowalnych. Z powyższych przyczyn brak również podstaw do
przesłuchania świadków. W tych okolicznościach za nieuzasadniony należy uznać zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W przedmiocie naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż
wskazany zarzut, nie znajduje oparcia w okolicznościach sprawy. Zgodnie z dyspozycją
normy zawartej we powołanym przepisie, Zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ. Postępowanie
Zamawiającego nie pozostaje w sprzeczności z analizowaną normą, bowiem Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie ustalonego, jedynego kryterium
oceny ofert, jakim była cena.
Co do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego się, Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, iż brak podstaw do jego uwzględnienia. Zwrócić bowiem
należy uwagę, iż zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 ppkt 3 SIWZ przedmiot zamówienia, w
ramach części III, stanowią usługi konserwacji i utrzymania zieleni na pozostałych
cmentarzach komunalnych w Szczecinie oraz zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów ze wskazanych cmentarzy. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, iż przedmiot
zamówienia obejmuje również prace interwencyjne, tj. „prace nie wyszczególnione w
zakresie przedmiotu zamówienia, których z uwagi na nieprzewidywalny charakter nie można
określić (np. usuwanie skutków wichury) i które są niezbędne dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia” (lit. H wskazanej jednostki redakcyjnej SIWZ). Jednocześnie,
zgodnie z rozdziałem X pkt 2 SIWZ, każdy z wykonawców został zobowiązany do
przedstawienia w ofercie cenowej, ceny brutto i stawki podatku VAT oraz stawki
roboczogodziny netto (z narzutami, tj. kosztami pośrednimi i zyskiem, bez podatku VAT).
Dodatkowo, jak postanowił Zamawiający, cena ofertowa, z wyjątkiem stawki roboczogodziny
netto, musi wynikać z kosztorysu ofertowego, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do
SIWZ (rozdział X pkt 3 SIWZ). Co więcej, w kryterium oceny ofert, stawka roboczogodziny,
stanowiła 20% wagi w kryterium cena.
Odwołujący się całkowicie pomija wskazane okoliczności. Ponadto, jak wynika z
treści argumentacji podniesionej w proteście i odwołaniu, Odwołujący się utożsamia wycenę
roboczogodziny, która jest elementem cenotwórczym usług skalkulowanych w kosztorysie
ofertowym z wyceną roboczogodziny za wykonanie prac interwencyjnych. Jak trafnie
wskazuje Zamawiajacy, stawki te mogą być różne, odmienny bowiem jest zakres i charakter
prac podlegających wycenie. Z powyższego niezbicie wynika, iż nie jest prawdą, jak twierdzi
Odwołujący się, iż w kosztorysie ofertowym skalkulowane są sporne prace, skoro
Odwołujący się nie dostrzega różnicy pomiędzy pracami interwencyjnymi, a tymi, które
stanowią „właściwy przedmiot zamówienia”, a w istocie nie zorientował się, iż takiego
podziału Zamawiający dokonał. Oznacza to, iż Odwołujący się w ogóle nie wycenił tego
rodzaju prac. W istocie więc uzupełnienie przedmiotowego braku doprowadziłoby do
akceptacji sytuacji, w której wycena przedmiotu zamówienia następowałby po otwarciu ofert i
z uwzględnieniem wiedzy, co do cen stawki za roboczogodzinę ofert konkurencyjnych. Nie
inaczej bowiem należy odczytać podanie w proteście przez Odwołującego się stawki za
roboczogodzinę. Uzupełnienie więc przedmiotowej informacji, jako stanowiącej jeden z
elementów podlegających ocenie w ramach kryterium oceny ofert, z pewnością nie należy
kwalifikować jako poprawienie omyłki, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty (art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Przedmiotowa wada oferty nie podlega również sanowianiu w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zastosowanie procedury wyjaśnień nie może bowiem prowadzić do
uzupełnienia treści oferty, a ma jedynie na celu wyjaśnienie wątpliwości, które mogą powstać
na tle złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli. W tych okolicznościach zachodziły
podstawy, zdaniem Izby, do odrzucenia oferty Odwołującego się w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Rację zaś należy przyznać Odwołującemu się, iż brak podstaw do odrzucenia jego
oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Hipotezą tego przepisu są
objęte okoliczności, w których ofertę składa wykonawca wykluczony z postępowania lub też
wykonawca nie zaproszony do składania ofert. Z powyższą sytuacją w niniejszym
postępowaniu nie mamy do czynienia, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony. Stwierdzenie powyższego pozostaje jednakże
bez wpływu na dokonane rozstrzygnięcie, z uwagi na treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy
Pzp. Przedmiotowe naruszenia nie ma bowiem wpływu na wynik prowadzonego
postępowania.
Co do zarzutów sformułowanych wobec wykonawcy DOMEL i złożonej przez niego
oferty, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w
zakresie części II zamówienia wobec wykonawcy WALDIX.
Izba odmówiła rozstrzygnięcia w przedmiocie pozostałych zarzutów, mając na
względzie przepis art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Z mocy powołanego przepisu Izba nie jest
uprawniona do rozstrzygania zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego w kwocie 4.072,00 zł, stanowiące koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………