Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 72/10

WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Luiza Łamejko
Marzena Teresa Ordysińska


Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05.03.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161
Warszawa, ul. Obozowa 43 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Warszawski, 00-927 Warszawa, Krakowskie Przedmieście 26/28 protestu z dnia 23
grudnia 2009 r.

przy udziale Dariusza Apelskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„PARTNER” Dariusz Apelski, 06-100 Pułtusk, ul. Daszyńskiego 98/22 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie Sp. z o.o., 01-161 Warszawa, ul. Obozowa 43 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161 Warszawa, ul.
Obozowa 43;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161 Warszawa, ul.
Obozowa 43;


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Warszawski w
trybie przetargu nieograniczonego na „wywóz nieczystości stałych z poszczególnych
jednostek Uniwersytetu Warszawskiego (DZP-371-69/2009)”, ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2009 r., S 202-290975, wobec
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty PARTNER Dariusz Apelski, w dniu
23 grudnia 2009r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest
w dniu 4 stycznia 2010 r. oddalając go. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu
14 stycznia 2010 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując
jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
O czynnościach zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia protestu
odwołujący został powiadomiony w dniu 15 grudnia 2009 r.

W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1,2,3,4, art. 7 ust 1 i 3 ustawy
PrZamPubl, do których doszło na skutek wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i która zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zakwestionował, jakoby wybrany wykonawca posiadał w dniu upływu
terminu do składania ofert zezwolenie na odbiór na odbiór danego rodzaju odpadu, a także
wszystkich umów z przyjmującymi odpady, co miał wynikać z braku wiedzy tego wykonawcy
o rodzajach i kodach odbieranych odpadów. Brak tych dokumentów powinien prowadzić do
wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Kolejna wątpliwość
odwołującego dotyczyła referencji wystawionych przez podmiot będący posiadaczem
odpadów odbieranych od ich wytwórcy, co mogło wynikać ze zmowy podmiotów mającej na
celu wystawienie sobie nawzajem referencji dla potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Referencje wystawione przez Polsuper, ponieważ nie potwierdzają
odbierania odpadów z pojemników, które są odbierane samochodami bezpylnymi, w ocenie
odwołującego nie mogą być uznane dla potwierdzenia należytego wykonania usługi
odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Polsuper, jako
posiadacz odpadów odebranych od ich wytwórcy mógł jedynie zlecić ich transport na
docelowe wysypisko, co nie jest przedmiotem zamówienia. Odwołujący odniósł się również
do kalkulacji ceny wskazując na jej wysokość rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż kalkulacja dotyczy wyłącznie kosztu utylizacji, paliwa
i pracy ludzi bezpośrednio związanych ze świadczoną usługą oraz przyjętych na minimalnym
poziomie kosztów ogólnych oraz że dotyczy tylko usługi, która ma być świadczona na rzecz
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny oferty i nakazanie wykluczenia z
postępowania PARTNER’a i dokonanie wyboru oferty odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Dariusz
Apelski.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.

Izba w toku posiedzenia uznała, iż odwołanie oraz protest wniesione zostały z
zachowaniem terminów ustawowych, a zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu
merytorycznemu na rozprawie.
Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia wynika z
okoliczności, iż odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana jako druga w
kolejności za ofertą wybraną. W przypadku potwierdzenia się zarzutów podnoszonych we
wnoszonych środkach ochrony prawnej, oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, iż czynność zamawiającego
narusza interes prawny odwołującego, co prowadzi do wypełnienia przesłanki do
rozpoznania odwołania przez Izbę.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku zezwoleń na świadczenie przedmiotowej usługi
oraz umów ze składowiskiem obejmujących wszystkie rodzaje odpadów objętych
zamówieniem, odwołujący na rozprawie oświadczył, iż nie kwestionuje posiadania przez
wybranego wykonawcę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki
odbierania nieczystości od właścicieli nieruchomości oraz transportu nieczystości.

Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż brak w ofercie umów z wysypiskami na
składowanie wszystkich rodzajów odpadów stanowiących przedmiot zamówienia i opisanych
kodami, oznacza, iż wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców posiadania aktualnych na czas trwania
niniejszego zamówienia podpisanych umów z wysypiskami lub dokumentów
potwierdzających, że są współwłaścicielami czy też dzierżawcami wysypiska lub
dokumentów stwierdzających, że wysypisko jest oddane wykonawcy w zarząd lub, że jest
zarządcą wysypiska (art. 4 par. 1 pkt 3.1.3 siwz.). Tak określona treść specyfikacji nie
pozwala na stwierdzenie, iż wykonawcy mieli wykazać się umowami zawartymi z
wysypiskami obejmującymi wszystkie rodzaje odpadów opisanych kodami. Oznacz to, iż
każda umowa dotycząca odbioru odpadów, niezależnie od ich rodzaju potwierdzać mogła
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Do oferty PARTNER załączył oświadczenie, w
którym potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu (str. 11 oferty) oraz umowy
zawarte z Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej w Płońsku Sp. z o.o. z dnia
31.12.2008 r. (str. 35-39 oferty), z Zakładem Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Gminy
Grodzisk Mazowiecki z dnia 28.03.2007 r. (str. 40-48) oraz ze spółką STENA Sp. z o.o. (str.
49-52 oferty). Izba uznała, iż złożone umowy potwierdzają spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, iż umowa zawarta z wysypiskiem na odbiór i ich
składowanie w dniu 31.12.2008 r. nie była ważna w dacie upływu terminu do składania ofert
– 25.11.2009 r. Przyjmując, iż aktualność tej umowy mogła rodzić wątpliwości (z uwagi na
nie ujawnioną treść dotyczącą terminu trwania umowy), to złożona na rozprawie kolejna
umowa zawarta z tym samym odbiorcą w dniu 25.11.2009 r., potwierdza, iż wykonawca
posiada umowę z wysypiskiem na okres wykonywania przedmiotowego zamówienia (termin
rozpoczęcia wykonania przedmiotu umowy wskazany został od 01.01.2010 do 31.12.2010
r.). Odwołujący nie przedstawił dowodu mogącego wskazywać, iż w dacie złożenia oferty,
umowa z wysypiskiem została zakończona. Sam w toku rozprawy wyjaśniał, iż umowy
zawierane są co do zasady na okres jednego roku, co by wskazywało iż umowa załączona
do oferty dotyczyła roku 2009. Ciężar dowodu braku potwierdzenia aktualności umowy
spoczywał na odwołującym. Dowodu takiego odwołujący nie przedstawił. Dopiero złożona na
rozprawie przez przystępującego umowa wskazywać może, iż termin zakończenia umowy
zawartej w dniu 31 grudnia 2008 r., upływał w dniu 31.12.2009 r., co nie potwierdzałoby, iż
umowa ta była aktualna w czasie trwania przedmiotowego zamówienia. Dopiero umowa
zawarta z wysypiskiem w dniu 25.11.2009 r. potwierdza wymaganą w siwz aktualność. Izba
nie uwzględniła odwołania w zakresie pierwszej z omawianych umów, gdyż w ocenie Izby
umowa zawarta z kompostownią była wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia
wymagania opisanego w siwz. Izba uznała, iż kompostowania chociaż nie jest wysypiskiem,
to jako podmiot odbierający odpady i dokonujący ich przetworzenia spełnia w większym

zakresie wymaganie zamawiającego. Celem umów zawieranych, czy to z wysypiskiem, czy
też kompostownią jest przekazanie odbiorcy odpadów, który zobowiązany jest do ich
zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. W przypadku kompostowni
odpady te podlegają procesom technologicznym kompostowania, a w przypadku wysypiska
są na nim składowane i unieszkodliwiane zgodnie z zasadami ochrony środowiska. W
pierwszej kolejności odpady powinny być poddawane odzyskowi i dopiero te, których nie
udało się poddać odzyskowi podlegają unieszkodliwianiu. Zasady gospodarowania
odpadami wskazują, iż odpady przekazane do odzysku nie są składowane na wysypiskach,
a zatem w takim przypadku umowa z kompostownią zastępuje umowę z wysypiskiem.
Ponieważ zamawiający nie wymagał przedstawienia umów, które będą potwierdzały rodzaj
odpadów opisanych w załączniku nr 1 za pomocą kodów, zatem umowy nie podlegały tak
szczegółowej weryfikacji. Stanowiłoby to zaostrzenie warunku opisanego w siwz na etapie
oceny ofert, co jest niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do rażącego naruszenia przepisów
ustawy, nakazujących zamawiającemu zachowanie przejrzystości prowadzonego
postępowania.
Izba uznała, iż załączone do oferty referencje wystawione przez „UNIBEP” S.A. oraz
„POLSUPER” Sp. z o.o. potwierdzają doświadczenie wymagane przez zamawiającego w
siwz. Zamawiający w art. 4 par. 1 pkt 3.2.1 określił rodzaj usługi odpowiadający przedmiotowi
zamówienia, jako wywóz nieczystości stałych. Wykonawcy mieli wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na wywozie nieczystości
stałych o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 zł. brutto. Odwołujący w proteście oraz
odwołaniu kwestionował referencje wystawioną przez „POLSUPER” Sp. z o.o. Zdaniem
składu orzekającego stwierdzenie zawarte w referencji, iż PARTNER Dariusz Apelski jest
partnerem w zakresie wywozu odpadów komunalnych kontenerami od 2005 r. i wywiązuje
się ze swoich zobowiązań z należytą starannością, jest wystarczające dla pozytywnej oceny
doświadczenia wykonawcy. Obie referencje załączone do oferty dotyczą wywozu
nieczystości stałych, na co wskazuje oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu nr 3
(str. 53 oferty), a załączone referencje potwierdzają ich należyte wykonanie. Zapis
specyfikacji nie precyzował rodzaju nieczystości, których wywozem mieli wykazać się
wykonawcy. Odnoszenie opisu warunku do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w
sytuacji kiedy zamawiający doprecyzował znaczenie pojęcia „usługi odpowiadającej
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, jest nadinterpretacją treści
specyfikacji. Zamawiający był zobowiązany opisać warunek udziału w postępowaniu w
sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia. Skoro żaden z wykonawców nie
zakwestionował zapisu specyfikacji w zakresie wymaganego doświadczenia, to na etapie
oceny ofert jego interpretacja nie może zaostrzać zakresu znaczeniowego pojęcia wywóz
nieczystości stałych. W tym kierunku zmierzała argumentacja odwołującego, który oczekiwał,

aby treść referencji wskazywała na odbiór odpadów z pojemników samochodami
bezpylnymi. Nie mogła ona odnieść zamierzonego skutku w postaci uznania, iż załączone
referencje nie mogły być uznane za prawidłowe.
W odniesieniu do zaoferowanej ceny, którą odwołujący oceniał jako rażąco niską,
Izba uznała twierdzenia odwołującego za gołosłowne. Na rozprawie odwołujący nie
rozszerzał argumentacji zawartej w proteście i odwołaniu, nie przedstawił również żadnych
dowodów mogących wskazywać na rażąco niską cenę oferty PARTNER. Sam odwołujący
przyznał, iż cena wskazana w ofercie obejmuje koszt utylizacji, paliwa i pracy ludzi
bezpośrednio związanych ze świadczoną usługą oraz przyjętych na minimalnym poziomie
kosztów ogólnych i dotyczy wyłącznie usługi, która ma być świadczona na rzecz
zamawiającego (odwołanie strona 3 i 5). Analiza odwołującego kosztów świadczenia
przedmiotowej usługi, jest własną analizą opartą o doświadczenie oraz potencjał
ekonomiczny wykonawcy i nie może stanowić dowodu na okoliczność zaoferowania w innej
ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający, jak również przystępujący nie mieli obowiązku
weryfikowania przedstawionej przez odwołującego własnej analizy kalkulacji ceny oferty
wybranej, jak również składania dowodów na poparcie prawidłowości wysokości ceny.
Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na odwołującym. Zdanie Izby, 7% różnica w
wysokości ceny oferty wybranej i drugiej w kolejności oferty odwołującego, nie wskazywała
na konieczność zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.

Mając powyższe na uwadze odwołanie należało oddalić jako bezzasadne. O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6
i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………