KIO/UZP 98/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Łuba
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 98/10
WYROK
z dnia 5 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa, ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii,
61-866 Poznań, ul. Garbary 15 protestu z dnia 5 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa,
ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Hand - Prod Sp. z o.o.,
02-496 Warszawa, ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa, ul. Stanisława
Leszczyńskiego 40A. na rzecz Wielkopolskiego Centrum Onkologii,
61-866 Poznań, ul. Garbary 15, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa,
ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę sprzętu
medycznego sterylnego jednorazowego użytku, m.in. półmasek filtrujących, przyrządów
do przetoczeń, elektrod wiązkowych do termoablacji, igieł typu Veresa, trokarów,
strzykawek typu Luer-Lock, strzykawek do pomp infuzyjnych, białych, zestawów do
pomp infuzyjnych Lifecare 5000 i PLUM A+, rękawic chirurgicznych specjalistycznych
sterylnych, bezpudrowych, prowadzonym przez zamawiającego - Wielkopolskie Centrum
Onkologii w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca Hand - Prod sp. z o.o. złożył
protest, a następnie odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), zarzucając zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
pakietu XIII w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, tj. z Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych
w zakładach opieki zdrowotnej - wobec żądania w opisie tego wyrobu medycznego,
tj. opisanych tam rękawic chirurgicznych specjalistycznych sterylnych, bezpudrowych, do
pracy z cytostatykami.
Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 29 oraz 36
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Zażądał określenia przedmiotu zamówienia w pakiecie XIII zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu
leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej;
Protestujący podał, że zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
w pakiecie XIII oczekiwał: „Rękawic chirurgicznych (...) służących do przygotowania
cytostatyków", które miały spełniać wymagania normy EN -374-3.
Wyjaśnił, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia
19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowaniu,
podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej, przy
przygotowywaniu leków cytostatycznych należy stosować Środki Ochrony Indywidualnej
(dalej również ŚOI).
Wymóg używania rękawic, zarejestrowanych jako ŚOI do przygotowania roztworów
leków cytostatycznych wynika przede wszystkim z § 5 cyt. Rozporządzenia, gdzie mowa jest:
o tym, że: „Przy wykonywaniu czynności polegających na rozpuszczeniu i podawaniu
leków cytostatycznych należy przestrzegać zaleceń producenta leku, w szczególności
dotyczących stosowania środków ochrony indywidualnej: rękawiczek, fartuchów,
okularów, czepków i masek." § 3.1 pkt 2 stanowi, iż: „W pomieszczeniach, w których
przygotowuje się leki cytostatyczne, powinno znajdować się wydzielone miejsce na środki
ochrony indywidualnej przeznaczane do zniszczenia (rękawiczki, fartuchy, czepki lub maski)
i oczyszczenia (okulary)”. Zgodnie natomiast z § 5.1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony
indywidualnej: „Środki ochrony indywidualnej mogą być wprowadzone do obrotu i stosowane
wyłącznie, gdy chronią zdrowie oraz zapewniają bezpieczeństwo użytkownikom, nie
stanowiąc zagrożenia dla zdrowia i bezpieczeństwa innych osób, zwierząt domowych oraz
mienia, przy założeniu prawidłowej obsługi, a także użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem".
Protestujący wskazał, że zamawiający, wymagając rękawic chirurgicznych „do pracy
z cytostatykami" wymaga przedmiotu zamówienia niezgodnego z obowiązującymi
przepisami. Rękawice chirurgiczne są wyrobem medycznym, o czym mówi dyrektywa
93/42/ECC, a rękawice opisane w przedmiocie zamówienia nie mogą być traktowane jako
środki ochrony indywidualnej, czego wymagają wskazane przepisy.
Zamawiający protest oddalił, nie podzielając stanowiska protestującego, iż żądane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rękawice chirurgiczne nie mogą
stanowić środka ochrony indywidualnej. Nie kwestionując słuszności stanowiska
protestującego odnośnie zakwalifikowania rękawic chirurgicznych do wyrobów medycznych
na podstawie dyrektywy 93/42/EWG zamawiający wskazał, iż fakt ten nie przesądza
o niemożności wykorzystania ich do celów ochrony indywidualnej. Ocenił, iż protestujący
w żaden sposób nie wykazał, że rękawice chirurgiczne nie mogą stanowić środków ochrony
indywidualnej, nie wskazał także podstawy prawnej, na której opiera swoje twierdzenie.
Zdaniem zamawiającego rękawice chirurgiczne spełniają wymogi zasadnicze opisane
w przywołanym w proteście Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
21 grudnia 2005 roku w sprawie wymagań zasadniczych dla środków ochrony indywidualnej,
w szczególności wymogi określone w § 31 ust. 1, a także w § 5 ust. 1.
Dodatkowo wskazał, iż zgodnie z art. 2 pkt 4) ustawy o wyrobach medycznych, jej
przepisów nie stosuje się do środków ochrony indywidualnej, jednakże zapis ten nie
przekreśla możliwości używania wyrobów medycznych jako środków ochrony indywidualnej -
w takim przypadku nie znajdą do nich zastosowania przepisy ustawy o wyrobach
medycznych, a przepisy regulujące wymogi dotyczące środków ochrony indywidualnej,
w tym w szczególności przepisy cytowanego Rozporządzenia Ministra Gospodarki.
Odwołujący ponowił we wskazanym powyżej zakresie zarzuty, żądania
i argumentację zawarte uprzednio w proteście.
Dodatkowo podniósł, że art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dla wszystkich potencjalnych
uczestników postępowania o zamówienie publiczne. Opis musi być na tyle oczywisty, aby nie
budził jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez
zainteresowane podmioty porównywalnych ofert.
Wyjaśnił, że w odróżnieniu od ŚOI, w szpitalach szeroko stosowane są rękawice
zarejestrowane jako wyroby medyczne, które powinny być stosowane przez personel
w trakcie wykonywania czynności z pacjentem. Rękawice opisane w przedmiocie
zamówienia nie mogą bowiem być traktowane jako środki ochrony indywidualnej, czego
wymagają wskazane przepisy, a co za tym idzie nie mogą być wykorzystywane do
przygotowania roztworów leków cytostatycznych.
W podsumowaniu stwierdził, że zamawiający dopuścił się uchybienia w postaci
sporządzenia SIWZ - w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII SIWZ w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
a także oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu
29 grudnia 2009 r., tj. przed dniem 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający opracował treść
SIWZ w sposób uniemożliwiający albo co najmniej utrudniający złożenie oferty,
czego konsekwencją byłoby nakazanie zamawiającemu doprowadzenia treści SIWZ do
stanu umożliwiającego wykonawcy złożenie oferty, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Złożone przez Odwołującego na rozprawie pisma: Państwowej Inspekcji Pracy
Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy z dnia 02.11.2009 r. oraz Centralnego Instytutu
Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z dnia 06.07.2009 r. Izba uznała za
stanowisko samego odwołującego.
Izba uznała, że Odwołujący nie podtrzymał drugiego z zarzutów, zawartego
uprzednio w proteście, tj. zarzutu sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy
Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców - wobec opisania
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, ponieważ w treści
odwołania odwołujący wprost stwierdził, iż podtrzymuje zarzuty podniesione w proteście
w części dotyczącej sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami (str. 2 odwołania ostatni akapit).
Zarzut sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII
niezgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia
19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowywaniu,
podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej - wobec
żądania w opisie pakietu XIII wyrobu medycznego, tj. rękawic chirurgicznych
specjalistycznych sterylnych, bezpudrowych do pracy z cystotastykami ze wskazaniem
(co odwołujący doprecyzował na rozprawie) naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 oraz 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut odwołującego sprowadza się do tego, że zamawiający, który
w przedmiotowym postępowaniu wskazał cel zakupu rękawic chirurgicznych,
tj. do przygotowania cytostatyków nie zażądał zaoferowania środków ochrony indywidualnej
w postaci rękawic, ale zażądał rękawic chirurgicznych, które - w ocenie odwołującego - są
wyrobami medycznymi, a nie są środkami ochrony indywidualnej czy wyrobami o podwójnym
przeznaczeniu, tj. nie są jednocześnie wyrobami medycznymi i środkami ochrony
indywidualnej. Zarzut odwołującego odnosi się wyłącznie do niezgodności opisu rękawic
chirurgicznych (celu zakupu) ze wskazanym Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki
Społecznej.
Krajowa Izba Odwoławcza jest właściwa do rozpoznawania odwołań od rozstrzygnięć
protestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp). Odwołanie zaś (tak też protest) przysługuje wnoszącemu je wykonawcy, o ile jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Użyte w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie „ustawa” należy rozumieć jako
naruszenie przepisów tej właśnie ustawy i aktów wykonawczych do tejże ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak o tyle, o ile odwołuje się do nich ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Takie rozumienie tego pojęcia wywieść należy po pierwsze z zasady, iż posłużenie
się przez ustawodawcę w akcie prawnym pojęciem „ustawa” bez bliższego określenia, jak je
rozumieć, oznacza ustawę, w której posłużono się tym pojęciem, po drugie z zasadą
zakazującą powtarzania przepisów zamieszczanych już w innych aktach.
Potwierdzeniem tego jest fakt, iż ustawodawca, odwołując się do innej niż Prawo
zamówień publicznych ustawy używa zwrotu „odrębne przepisy”, jak ma to miejsce w art. 89
ust. 1 pkt 8 oraz 146 ust. 1.
Objęcie zaś pojęciem „ustawa” przepisów aktów wykonawczych do ustawy wiązać
należy z tym, iż akty wykonawcze do ustawy wydawane są wyłącznie na podstawie delegacji
ustawowej i służyć mają jej wykonaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie jest właściwa do rozpoznania
wskazanego zarzutu, tj. nie jest właściwa do badania zgodności działań zamawiającego
z przepisami aktu wykonawczego do ustawy Kodeks Pracy, tj. Rozporządzenia Ministra
Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach
opieki zdrowotnej.
W konsekwencji Izba nie mogła przypisać zamawiającemu naruszenia wskazanych
przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy
Pzp zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.
Dodatkowo jedynie Izba wskazuje, że ujawniony przez zamawiającego
w postanowieniach SIWZ cel zakupu rękawic pozostaje tożsamy dla wszystkich
potencjalnych wykonawców, którzy zechcą złożyć swoje oferty w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i sam w sobie pozostaje bez wpływu na
możliwość zaoferowania rękawic.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa, ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii,
61-866 Poznań, ul. Garbary 15 protestu z dnia 5 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa,
ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Hand - Prod Sp. z o.o.,
02-496 Warszawa, ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa, ul. Stanisława
Leszczyńskiego 40A. na rzecz Wielkopolskiego Centrum Onkologii,
61-866 Poznań, ul. Garbary 15, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa,
ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę sprzętu
medycznego sterylnego jednorazowego użytku, m.in. półmasek filtrujących, przyrządów
do przetoczeń, elektrod wiązkowych do termoablacji, igieł typu Veresa, trokarów,
strzykawek typu Luer-Lock, strzykawek do pomp infuzyjnych, białych, zestawów do
pomp infuzyjnych Lifecare 5000 i PLUM A+, rękawic chirurgicznych specjalistycznych
sterylnych, bezpudrowych, prowadzonym przez zamawiającego - Wielkopolskie Centrum
Onkologii w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca Hand - Prod sp. z o.o. złożył
protest, a następnie odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), zarzucając zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
pakietu XIII w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, tj. z Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych
w zakładach opieki zdrowotnej - wobec żądania w opisie tego wyrobu medycznego,
tj. opisanych tam rękawic chirurgicznych specjalistycznych sterylnych, bezpudrowych, do
pracy z cytostatykami.
Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 29 oraz 36
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Zażądał określenia przedmiotu zamówienia w pakiecie XIII zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu
leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej;
Protestujący podał, że zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
w pakiecie XIII oczekiwał: „Rękawic chirurgicznych (...) służących do przygotowania
cytostatyków", które miały spełniać wymagania normy EN -374-3.
Wyjaśnił, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia
19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowaniu,
podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej, przy
przygotowywaniu leków cytostatycznych należy stosować Środki Ochrony Indywidualnej
(dalej również ŚOI).
Wymóg używania rękawic, zarejestrowanych jako ŚOI do przygotowania roztworów
leków cytostatycznych wynika przede wszystkim z § 5 cyt. Rozporządzenia, gdzie mowa jest:
o tym, że: „Przy wykonywaniu czynności polegających na rozpuszczeniu i podawaniu
leków cytostatycznych należy przestrzegać zaleceń producenta leku, w szczególności
dotyczących stosowania środków ochrony indywidualnej: rękawiczek, fartuchów,
okularów, czepków i masek." § 3.1 pkt 2 stanowi, iż: „W pomieszczeniach, w których
przygotowuje się leki cytostatyczne, powinno znajdować się wydzielone miejsce na środki
ochrony indywidualnej przeznaczane do zniszczenia (rękawiczki, fartuchy, czepki lub maski)
i oczyszczenia (okulary)”. Zgodnie natomiast z § 5.1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony
indywidualnej: „Środki ochrony indywidualnej mogą być wprowadzone do obrotu i stosowane
wyłącznie, gdy chronią zdrowie oraz zapewniają bezpieczeństwo użytkownikom, nie
stanowiąc zagrożenia dla zdrowia i bezpieczeństwa innych osób, zwierząt domowych oraz
mienia, przy założeniu prawidłowej obsługi, a także użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem".
Protestujący wskazał, że zamawiający, wymagając rękawic chirurgicznych „do pracy
z cytostatykami" wymaga przedmiotu zamówienia niezgodnego z obowiązującymi
przepisami. Rękawice chirurgiczne są wyrobem medycznym, o czym mówi dyrektywa
93/42/ECC, a rękawice opisane w przedmiocie zamówienia nie mogą być traktowane jako
środki ochrony indywidualnej, czego wymagają wskazane przepisy.
Zamawiający protest oddalił, nie podzielając stanowiska protestującego, iż żądane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rękawice chirurgiczne nie mogą
stanowić środka ochrony indywidualnej. Nie kwestionując słuszności stanowiska
protestującego odnośnie zakwalifikowania rękawic chirurgicznych do wyrobów medycznych
na podstawie dyrektywy 93/42/EWG zamawiający wskazał, iż fakt ten nie przesądza
o niemożności wykorzystania ich do celów ochrony indywidualnej. Ocenił, iż protestujący
w żaden sposób nie wykazał, że rękawice chirurgiczne nie mogą stanowić środków ochrony
indywidualnej, nie wskazał także podstawy prawnej, na której opiera swoje twierdzenie.
Zdaniem zamawiającego rękawice chirurgiczne spełniają wymogi zasadnicze opisane
w przywołanym w proteście Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
21 grudnia 2005 roku w sprawie wymagań zasadniczych dla środków ochrony indywidualnej,
w szczególności wymogi określone w § 31 ust. 1, a także w § 5 ust. 1.
Dodatkowo wskazał, iż zgodnie z art. 2 pkt 4) ustawy o wyrobach medycznych, jej
przepisów nie stosuje się do środków ochrony indywidualnej, jednakże zapis ten nie
przekreśla możliwości używania wyrobów medycznych jako środków ochrony indywidualnej -
w takim przypadku nie znajdą do nich zastosowania przepisy ustawy o wyrobach
medycznych, a przepisy regulujące wymogi dotyczące środków ochrony indywidualnej,
w tym w szczególności przepisy cytowanego Rozporządzenia Ministra Gospodarki.
Odwołujący ponowił we wskazanym powyżej zakresie zarzuty, żądania
i argumentację zawarte uprzednio w proteście.
Dodatkowo podniósł, że art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dla wszystkich potencjalnych
uczestników postępowania o zamówienie publiczne. Opis musi być na tyle oczywisty, aby nie
budził jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez
zainteresowane podmioty porównywalnych ofert.
Wyjaśnił, że w odróżnieniu od ŚOI, w szpitalach szeroko stosowane są rękawice
zarejestrowane jako wyroby medyczne, które powinny być stosowane przez personel
w trakcie wykonywania czynności z pacjentem. Rękawice opisane w przedmiocie
zamówienia nie mogą bowiem być traktowane jako środki ochrony indywidualnej, czego
wymagają wskazane przepisy, a co za tym idzie nie mogą być wykorzystywane do
przygotowania roztworów leków cytostatycznych.
W podsumowaniu stwierdził, że zamawiający dopuścił się uchybienia w postaci
sporządzenia SIWZ - w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII SIWZ w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
a także oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu
29 grudnia 2009 r., tj. przed dniem 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający opracował treść
SIWZ w sposób uniemożliwiający albo co najmniej utrudniający złożenie oferty,
czego konsekwencją byłoby nakazanie zamawiającemu doprowadzenia treści SIWZ do
stanu umożliwiającego wykonawcy złożenie oferty, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Złożone przez Odwołującego na rozprawie pisma: Państwowej Inspekcji Pracy
Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy z dnia 02.11.2009 r. oraz Centralnego Instytutu
Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z dnia 06.07.2009 r. Izba uznała za
stanowisko samego odwołującego.
Izba uznała, że Odwołujący nie podtrzymał drugiego z zarzutów, zawartego
uprzednio w proteście, tj. zarzutu sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy
Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców - wobec opisania
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, ponieważ w treści
odwołania odwołujący wprost stwierdził, iż podtrzymuje zarzuty podniesione w proteście
w części dotyczącej sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami (str. 2 odwołania ostatni akapit).
Zarzut sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII
niezgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia
19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowywaniu,
podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej - wobec
żądania w opisie pakietu XIII wyrobu medycznego, tj. rękawic chirurgicznych
specjalistycznych sterylnych, bezpudrowych do pracy z cystotastykami ze wskazaniem
(co odwołujący doprecyzował na rozprawie) naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 oraz 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut odwołującego sprowadza się do tego, że zamawiający, który
w przedmiotowym postępowaniu wskazał cel zakupu rękawic chirurgicznych,
tj. do przygotowania cytostatyków nie zażądał zaoferowania środków ochrony indywidualnej
w postaci rękawic, ale zażądał rękawic chirurgicznych, które - w ocenie odwołującego - są
wyrobami medycznymi, a nie są środkami ochrony indywidualnej czy wyrobami o podwójnym
przeznaczeniu, tj. nie są jednocześnie wyrobami medycznymi i środkami ochrony
indywidualnej. Zarzut odwołującego odnosi się wyłącznie do niezgodności opisu rękawic
chirurgicznych (celu zakupu) ze wskazanym Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki
Społecznej.
Krajowa Izba Odwoławcza jest właściwa do rozpoznawania odwołań od rozstrzygnięć
protestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp). Odwołanie zaś (tak też protest) przysługuje wnoszącemu je wykonawcy, o ile jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Użyte w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie „ustawa” należy rozumieć jako
naruszenie przepisów tej właśnie ustawy i aktów wykonawczych do tejże ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak o tyle, o ile odwołuje się do nich ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Takie rozumienie tego pojęcia wywieść należy po pierwsze z zasady, iż posłużenie
się przez ustawodawcę w akcie prawnym pojęciem „ustawa” bez bliższego określenia, jak je
rozumieć, oznacza ustawę, w której posłużono się tym pojęciem, po drugie z zasadą
zakazującą powtarzania przepisów zamieszczanych już w innych aktach.
Potwierdzeniem tego jest fakt, iż ustawodawca, odwołując się do innej niż Prawo
zamówień publicznych ustawy używa zwrotu „odrębne przepisy”, jak ma to miejsce w art. 89
ust. 1 pkt 8 oraz 146 ust. 1.
Objęcie zaś pojęciem „ustawa” przepisów aktów wykonawczych do ustawy wiązać
należy z tym, iż akty wykonawcze do ustawy wydawane są wyłącznie na podstawie delegacji
ustawowej i służyć mają jej wykonaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie jest właściwa do rozpoznania
wskazanego zarzutu, tj. nie jest właściwa do badania zgodności działań zamawiającego
z przepisami aktu wykonawczego do ustawy Kodeks Pracy, tj. Rozporządzenia Ministra
Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach
opieki zdrowotnej.
W konsekwencji Izba nie mogła przypisać zamawiającemu naruszenia wskazanych
przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy
Pzp zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.
Dodatkowo jedynie Izba wskazuje, że ujawniony przez zamawiającego
w postanowieniach SIWZ cel zakupu rękawic pozostaje tożsamy dla wszystkich
potencjalnych wykonawców, którzy zechcą złożyć swoje oferty w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i sam w sobie pozostaje bez wpływu na
możliwość zaoferowania rękawic.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………