KIO/UZP 120/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 120/10
WYROK
z dnia 26 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa – Modlin Sp. z
o.o., ul. gen. Wiktora Thommee 1A, 05-102 Nowy Dwór, 05-102 Warszawa protestu z
dnia 31 grudnia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Grand Metropolia Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wniosków z zastosowaniem w stosunku do Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp.
z o.o., Grand Metropolia Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa trybu
przewidzianego w art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2 2
2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa – Modlin Sp. z
o.o., ul. gen. Wiktora Thommee 1A, 05-102 Nowy Dwór, 05-102 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud.
D lok. 111, 02-055 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 043 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści trzy
złote zero groszy) przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa – Modlin Sp.
z o.o., ul. gen. Wiktora Thommee 1A, 05-102 Nowy Dwór, 05-102
Warszawa na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa
67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało złożone na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),według
stanu prawnego obowiązującego sprzed 29 stycznia 2010r.
Protest został złożony w dniu 31 grudnia 2009 r. w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego, w trybie przetargu ograniczonego przez
3 3
Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o.o., ul. Gen. Wiktora Thommee 1A, 05-
102 Nowy Dwór Mazowiecki zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest: BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa zwany dalej “Odwołującym”.
Przystępującym jest: Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Grand Metropolia Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa zwany dalej “Przystepującym”
Przedmiot zamówienia: usługi - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla zadania
inwestycyjnego pn. Budowa Portu Lotniczego Warszawa - Modlin; numer ref. postępowania:
WZ/208/09
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 18.07.2009 pod poz.2009/S 136-199386.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt. 2 i 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący złożył wniosek o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
l)Powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu;
2) Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj.
Konsorcjum w składzie: „ECM Group Polska" Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa (lider); „GRAND METROPOLIA" Sp. z o. o.
ul. 40-lecia Października 132a, 73036 Chersoń, Ukraina (partner);
3)Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w
składzie: „Scott Wilson" Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa (lider); Scott Wilson
Ltd., Scott House, Alencon Link, Basingstoke RG21 7PP, Wielka Brytania (partner);
4)Wykluczenia z postępowania Wykonawcy - PARSONS BRINCKERHOFF Limited Amber
Cort, William Armstrong Drive, Newcastle Business Park Newcastle upon Tyne, NE4 7YQ,
Wielka Brytania;
5)Powtórzenia czynności zaproszenia do składania ofert.
Odwołanie zostało wywołane pismem Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2009 r.,zgodnie z
którym zaprosił wykonawców do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Pismo to
4 4
zawierało również informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
W ocenie Izby interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku polegającego na tym, iż w przypadku nie zaniechania wykluczenia z
postępowania: l)Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: „ECM
Group Polska" Sp. z o.o.(lider); „GRAND METROPOLIA" Sp. z o. o. (partner); 2)
Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: „Scott Wilson" Sp. z o.o.
(lider); Scott Wilson Ltd. (partner); 3) Wykonawcy - PARSONS BRINCKERHOFF Limited
Amber Cort, szansa na uzyskanie zamówienia publicznego przez Odwołującego znacznie by
zmalała.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału Izba ustaliła i zważyła w zakresie
przedstawionych zarzutów.
Co do zarzutów w stosunku do konsorcjum wykonawców „ECM Group Polska" Sp. z o.o.
oraz „GRAND METROPOLIA" Sp. z o. o.
1. Zarzut dotyczył członka Konsorcjum „Grand Metropolia" Sp. z o.o., i wskazywał na
ogłoszenie zamieszczone w gazecie „Głos Ukrainy" („Głos Ukrainy"), nr 206 (4706), o
ogłoszeniu upadłości. W ocenie Odwołującego przywołane ogłoszenie stanowi dowód
na prowadzone postępowanie zmierzające do likwidacji „GRAND METROPOLIA" Sp.
z o.o., na co wskazuje zwłaszcza powołanie arbitrażowego zarządcy oraz wezwanie
wierzycieli do składania żądań w określonym terminie co jest równoznaczne z
ogłoszeniem upadłości. Wykonawca ECM Group jako Przystępujący odpierając
zarzut wszczęcia postępowania o bankructwo stwierdził, że wszczęte postępowanie
nie jest równoznaczne z ogłoszeniem upadłości ani w prawie polskim, ani w
ukraińskim. Bowiem Sąd Gospodarczy w obwodzie chersońskim w postanowieniu z
dnia 7 października 2009 r. wyraźnie orzekł jedynie o wszczęciu postępowania
5 5
upadłościowego, a nie o ogłoszeniu upadłości, a dopiero ogłoszenie upadłości,
umożliwiałoby ewentualne wykluczeniu wykonawcy. Po drugie przesłankę
wykluczenia wykonawcy z powodu upadłości lub likwidacji należy oceniać na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 17 sierpnia
2009 r. to jest w dacie składania wniosków nie było przede wszystkim podstaw do
złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego wobec Grand
Metropolii Sp. z o.o., a tym bardziej do ogłoszenia upadłości. Orzeczenie Sądu
Gospodarczego w obwodzie chersońskim zapadło w dniu 7 października 2009 r., co
wynika z załączonego odpisu z Jedynego Państwowego Rejestru oraz z treści
samego ogłoszenia zamieszczonego w „Głosie Ukrainy", na które to powołuje się
Odwołujący. Z powyższych względów Przystępujący nie powinien zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż spełnianie
warunków udziału w postępowaniu ocenia się na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego. Po trzecie, wyjaśniając aktualny stan postępowania upadłościowego
wobec spółki Grand Metropolia Sp. z o.o. Przystępujący oświadczył, że postępowanie
to zmierza do zakończenia w postaci zawarcia ugody z wierzycielem. Dalej wskazał,
że zgodnie z art. 4 ukraińskiej ustawy z dnia 14 maja 1992 roku, nr 2343-XII, „O
przywróceniu wypłacalności dłużnika lub uznaniu go bankrutem", po wszczęciu
postępowania w sprawie ogłoszenia upadłości, możliwych do zastosowania wobec
dłużnika jest kilka procedur (m.in. ugoda z wierzycielami, sanacja, czyli przywrócenie
wypłacalności), a tylko jedną z nich jest likwidacja upadłego. Jedynie upadłość
likwidacyjna prowadzi do zakończenia bytu prawnego dłużnika i jest przesłanką
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
odmiennie niż upadłość z możliwością zawarcia układu.
Poza tym Przystępujący na rozprawie oświadczył, że jeśli chodzi o aktualny stan
postępowania o bankructwo, spółka Grand Metropolia Sp. z o.o. jest trakcie
zawierania porozumienia z wierzycielem, zgodnie z listą zatwierdzoną przez sąd m.
Chersoń, co zakończy postępowanie upadłościowe ugodą z wierzycielem. Natomiast
zgodnie z art. 4 ustawy „O przywróceniu wypłacalności (...)", ugoda taka kończy
definitywnie postępowanie upadłościowe, a co za tym idzie - wyłącza możliwość
ogłoszenia upadłości spółki. Według Zamawiającego- Odwołujacy nie przedstawił
żadnego dowodu na potwierdzenie faktu otwarcia likwidacji GRAND METROPOLIA
Sp. z o.o. oraz ogłoszenia upadłości. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że
przywołane w proteście ogłoszenie stanowi o otwarciu likwidacji bądź ogłoszeniu
upadłości. Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił nawet faktu złożenia
6 6
przez Konsorcjum, którego liderem jest ECM Group Polska Sp. z o.o.
nieprawdziwych informacji, czy zmian podmiotowych po stronie wykonawcy.
Na rozprawie pełnomocnik Przystępującego przedłożył wyciąg ustawy Ukrainy o
przywróceniu zdolności płatniczej dłużnika albo o ogłoszeniu upadłości ( uznaniu go
za upadłego), która weszła w życie z dniem 1 lipca 1992r. Postanowieniem Rady
Najwyższej Ukrainy z dnia 14 maja 1992roku nr 2344-XII, zgodnie z którą
uprawnienie arbitrażowego kierującego jako zarządcy majątku ustają z dniem
zatwierdzenia przez sąd gospodarczy układu bądź z dniem powołania kierującego
sanacją albo powołania likwidatora, jeśli Ustawa nie stanowi inaczej – pkt 10. Wyciąg
z Ustawy został przedstawiony na okoliczność, że twierdzenia Odwołującego wraz z
przedłożonymi dowodami na rozprawie nie wskazują na wypełnienie wobec spółki
GRAND METROPOLIA przesłanek art.24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którą z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do
których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców,
którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym
postanowieniem sądu , jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli poprzez
likwidację majątku upadłego. Dokument – Wyciąg z Ustawy na potwierdzenie
okoliczności, że ogłoszenie upadłości nie oznacza likwidacji majątku przedłożono w
wersji ukraińsko języcznej wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza
przysięgłego języka ukraińskiego Magdalenę S. zarejestrowaną na liście tłumaczy
przysięgłych pod numerem TP/651/07 przy Ministerstwie Sprawiedliwości RP,
wykonane tłumaczenie zarejestrowano u Tłumacza w Rep. Nr 90/2010 Warszawa w
dniu 22.02.2010r. – w oryginale załączono dokumenty do akt sprawy. W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, że ogłoszona upadłość Postanowieniem Sądu w Chersoń
na Ukrainie w dniu 7 października 2009r. oznacza likwidację majątku partnera
konsorcjum to jest spółki GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. Zgodnie § 2 ust.1 pkt 1 i
ust.2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2006r. Nr 87, poz.605 z późn. zm.)
jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, dokument potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z
kolei zgodnie z art.26 ust.3 ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z powyżej
7 7
zacytowanych regulacji prawnych oraz przeznaczenia instytucji prawnej jaką jest
dokumentowanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu można wywieść
twierdzenie, że wykonawca powinien udokumentować spełnienie wymaganych
warunków udziału w postępowaniu w tym nie pozostawania w stanie likwidacji czy
upadłości na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Natomiast ogłoszenie upadłości czy postawienie w stan likwidacji po złożeniu
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może mieć znaczenie przy
zawieraniu umowy, ale nie powinno mieć jakiegokolwiek znaczenia dla statusu
wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia po złożeniu wniosku.
Reasumując powyższe okoliczności faktyczne i prawne Izba nie uwzględniła zarzutu,
ponieważ na dzień składania wniosku Odwołujący nie wykazał otwarcia likwidacji czy
upadłości partnera Przystępującego to jest spółki GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. z
siedzibą na Ukrainie.
2. Zgodnie z pkt. III.2.1 Ogłoszenia o zamówieniu, podmioty zagraniczne (Wykonawcy
którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej winni złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym mają
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające (m. in.), że nie orzeczono wobec
nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Według oświadczenia Przystępującego - na Ukrainie nie przewidziano
instytucji orzekania zakazu ubiegania się o zamówienie dla podmiotów zbiorowych,
stąd też nie prowadzi się rejestru, w którym zamieszcza się informacje o takich
podmiotach. Zamawiający podtrzymuje stanowisko, że równorzędną, do
przedstawionej przez Przystępującego (oświadczenie złożone przed właściwym
organem administracyjnym) formą dokumentu potwierdzającego brak zakazu
ubiegania się o zamówienie, byłoby oświadczenie organu uprawnionego do
reprezentacji, złożone przed właściwym organem sądowym. Odwołujący na
rozprawie nie podtrzymał zarzutu wobec partnera Przystępującego to jest spółki
GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. z siedzibą na Ukrainie w zakresie niewłaściwego
dokumentu o braku zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. W tym stanie
rzeczy Izba odstąpiła od rozpatrzenia zarzutu nie spełnienia warunku z pkt. III.2..1 w
zakresie podmiotów zagranicznych. a. 3. Ogłoszenia o zamówieniu
3. Co do zarzutu nie przedstawienia w pełnym zakresie uprawnień Pana Andrzeja S.,
które zostały zmienione w toku postępowania z teletechnicznych na
telekomunikacyjne, na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego przyznał brak
konsekwencji w tym zakresie w stosunku co do wezwania jakie zastosowano wobec
konsorcjum wykonawców Scott Wilson, gdzie stwierdzono brak pełnego zakresu
8 8
uprawnień to jest zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą jak i telekomunikacją radiową. Aktualnie przedstawione
uprawnienia dla Pana Andrzeja S. obejmują zakres telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a bez telekomunikacji radiowej. Przystępujący na
rozprawie oświadczył - gdyby zgodnie z tezą Odwołującego przyjąć, że Pan Andrzej
S. nie spełniał warunków określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu, co w niniejszym
przypadku i tak nie zachodzi, to należy zauważyć, że Przystępujący nie był
dotychczas wzywany do uzupełnienia wykazu odnośnie osoby posiadającej
uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności teletechnicznej ( telekomunikacyjnej), a zatem bez
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający przyznał na rozprawie
konieczność wezwania do uzupełnienia uprawnień telekomunikacyjnych (
teletechnicznych) tak jak to uczynił wobec innych wykonawców. Zarzut został
przyznany i uwzględniony. W związku z powyższym Przystępujący powinien być
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje
co najmniej po 1 osobie posiadającej uprawnienia budowlane do nadzorowania
(kierowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w nadzorowaniu
(kierowaniu) robotami w branży telekomunikacyjnej (liczone od dnia uzyskania
uprawnień). W związku z powyższym zarzut należy uznać za wykazany.
4. Co do zarzutu, że Pani Zofia B., wskazana jako osoba posiadająca wymagane
uprawnienia i doświadczenie w specjalności konstrukcyjno -budowlanej, nie posiada
doświadczenia w nadzorowaniu (kierowaniu) robotami budowlanymi w zakresie
przynajmniej 1 obiektu o kubaturze minimum 50 000 m3. Przystępujący zgodnie z
załączonymi zdjęciami do pisma w sprawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, podtrzymywał stanowisko,
zgodnie z którym hotele Premiere Classe, Campanille oraz Kyriad Prestige mieszczą
się w jednym budynku położonym pod jednym adresem przy ul. Towarowej 2 w
Warszawie. Właścicielem wszystkich trzech marek hoteli: Premierę Classe,
Campanille oraz Kyriad Prestige jest bowiem francuska grupa kapitałowa Louvre
Hotels.Dowód i przywołał- wydruk ze strony internetowej, zdjęcie budynku przy ul.
Towarowej 2 w Warszawie, w którym mieszczą się wszystkie 3 hotele. Izba
uwzględniając dowody złożone w sprawie wskazujące na fakt, iż hotele znajdują się
w jednym obiekcie budowlanym, pomimo osobnych wejść do poszczególnych hoteli
nie uwzględniła argumentacji Odwołującego, że obiekt przy ul. Towarowej nr 2 w
Warszawie stanowi trzy obiekty budowlane. W ocenie Izby przeznaczenie budynku
9 9
stanowiącego jeden obiekt pod względem konstrukcyjno-budowlanym na różne
działalności, wymagające spełnienia nawet różnych wymagań co do sposobu ich
użytkowania nie oznacza, że zamiast jednego obiektu powstaje kilka obiektów. Poza
tym Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, że obiekt
budynku Campanile przy ul. Towarowej Nr 2 w Warszawie stanowi kilka obiektów.
Ponadto Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że Pani Maria B. nie pełniła
nadzoru całego obiektu, a tylko pełniła nadzór jego poszczególnych części,
wyodrębnionych na różnej klasy hotele. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego w
zakresie braku wymaganego doświadczenia Pani Zofii B. jest niezasadny i nie
poparty żadnymi dowodami. Zgodnie z art. 6 k.c, w związku z art.14 ustawy Pzp
Odwołujący powinien udowodnić swoje twierdzenia, z których wywodzi skutki prawne.
Reasumując powyższy stan faktyczny i prawny Izba nie uznała powyższego zarzutu
za wykazany przez Odwołującego.
5. Zdaniem Odwołującego nie jest jasne czy sformułowanie „budynek użyteczności
publicznej" użyte w wykazie wykonanych usług jest tożsame z tym samym pojęciem
w rozumieniu prawa polskiego. Jednakże również w tym przypadku Protestujący
nie wskazał na "czym polega różnica w rozumieniu tego pojęcia na gruncie dwóch
porządków prawnych”. Ponadto Odwołujący nie udowodnił, że obiekty wskazane
przez Partnera Przystępującego to jest GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. z siedzibą
na Ukrainie nie są obiektami użyteczności publicznej w związki z art.6 k.c. i art.14
ustawy Pzp. Reasumując powyższe Izba nie uznała powyższego zarzutu za
wykazany przez Odwołującego.
Co do zarzutów w stosunku Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o.
1. Co do zarzutu dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. W
przedmiotowym przypadku bezsprzeczna jest okoliczność, iż Wykonawca -
PARSONS BRINCKERHOFF Limited Amber Cort był dwukrotnie wzywany do
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu z powodu zakresu uprawnień budowlanych osoby wskazanej, jako
posiadająca wymagane uprawnienia i doświadczenie w specjalności
telekomunikacyjnej (15 października 2009 r. oraz 2 grudnia 2009 r.). Przystępujący
oświadczył, że oba wezwania Zamawiającego do uzupełnienia, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, dotyczyły różnych kwestii. W pierwszym wezwaniu (pismo z dnia 5
października 2009 r.) Zamawiający w zakresie osoby wskazanej jako posiadająca
wymagane uprawnienia i doświadczenie w specjalności telekomunikacyjnej (warunek
10 1
określony w pkt III 2.3 ppkt 2 lit. e) ogłoszenia o zamówieniu) wezwał Uczestnika
wyłącznie do uzupełnienia potwierdzenia przez osobę uprawnioną w imieniu
wykonawcy za zgodność z oryginałem przedłożonych przez Uczestnika dwóch
dokumentów: (1) potwierdzających posiadanie przez wskazaną we wniosku osobę
(Pana Janusza P.) wymaganych przez Zamawiającego uprawnień oraz (2)
potwierdzających przynależność do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa. Wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyłącznie strony formalnej i nie
odnosiło się do kwestii merytorycznej (tzn. zakresu uprawnień posiadanych przez
Pana Janusza P.).
2. Natomiast drugie wezwanie Uczestnika przez Zamawiającego do uzupełnienia w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (pismo z dnia 25 listopada 2009 r.) dotyczyło uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia
budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej. W dniu 5 października 2009 r. Zamawiający wezwał
PARSONS BRINCKERHOFF Limited do uzupełnienia dokumentów m. in. poprzez
przedstawienie konkretnego dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganych
uprawnień przez Pana Janusza P., potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez
osobę uprawnioną. PARSONS BRINCKERHOFF Limited uzupełnił dokumenty
przedstawiając wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Ponieważ Pan Janusz
P. posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej, a ich
zakres nie obejmuje telekomunikacji radiowej. W związku z tym Zamawiający dnia 15
listopada 2009 r. wezwał PARSONS BRINCKERHOFF Limited do uzupełnienia
wykazu dysponowania potencjałem kadrowym w zakresie osoby spełniającej wymóg
pkt III.2.3 ppkt 2 lit. e ogłoszenia o zamówieniu, z uwzględnieniem sprostowania do
ogłoszenia. W odpowiedzi na wezwanie dnia 2 grudnia 2009 r. PARSONS
BRINCKERHOFF Limited uzupełnił wskazane dokumenty poprzez wskazanie Pana
Antoniego S. posiadającego uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania)
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności teletechnicznej. W związku z
tym uznać należy, że Zamawiający dnia 15 listopada 2009 r. prawidłowo dokonał
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. W ocenie Zamawiającego
bowiem uprawnienia Pana Janusza P. były niezgodne z określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu wymogami w zakresie telekomunikacji radiowej. W konsekwencji
Uczestnik został wezwany do uzupełnienia wykazu osób oraz stosownych
dokumentów potwierdzających, że osoby tam wskazane posiadają wymagane
uprawnienia oraz przynależą do Odpowiedniej Okręgowej Izby Inżynierów
11 1
Budownictwa. Tak więc wezwanie z dnia 25 listopada 2009 r. dotyczyło kwestii
merytorycznych, tzn. zakresu kwestionowanych uprawnień. W odpowiedzi Uczestnik
pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. uzupełnił wymagane dokumenty poprzez
przedłożenie nowego wykazu osób, wskazującego w zakresie osoby posiadającej
uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej osobę Pana Antoniego S., oraz
stosowne dokumenty potwierdzające wymogi określone przez Zamawiającego
W związku z powyższym, Izba nie uwzględnia zarzutów Odwołującego wobec konsorcjum
wykonawców Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o.
Co do zarzutów w stosunku do konsorcjum wykonawców Scott Wilson Sp. z o.o.
1) Zarzut Odwołującego dotyczył kwestii, iż w Wykazie zrealizowanych usług, wskazano
dwie usługi, w opisie których podano, iż obejmowały pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
(cyt. nadzór budowlany /Inżynier Kontraktu/. Zapis taki w ocenie Odwołującego budzi
wątpliwości, po pierwsze - z uwagi na nieuprawnione utożsamianie i sprowadzanie
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu jedynie do nadzoru (z pominięciem elementu
zarządzania), po drugie - z uwagi na treść dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług, z których nie wynika, aby zakres usług obejmował pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu; Reasumując - nie wykazano w sposób wystarczająco
jednoznaczny, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został spełniony; W
ocenie Izby warunek został spełniony co potwierdza złożony Wykaz do oferty , w którym
Wykonawca potwierdził pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług jak sama nazwa wskazuje nie stanowią Wykazu usług, a
Odwołujący nie wykazał stawianych zarzutów zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art.14 ustawy
Pzp. W związku z powyższym w ocenie Izby zarzut nie został wykazany.
2) Zarzut dotyczy wskazania, jako osoby posiadającej wymagane uprawnienia i
doświadczenie w specjalności telekomunikacyjnej zarówno Pana Andrzeja D. (posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń, wystawione 22 września 1998 r.), jak i Pana Edwarda A. (posiada uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji radiowej bez ograniczeń). Zakres uprawnień każdego z Panów nie
odpowiada jednak (aktualnemu zarówno obecnie, jak i chwili upływu terminu do składania
12 1
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zakresowi uprawnień do
nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej. Warunek udziału w postępowaniu dotyczył zaś osoby posiadającej
uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, nie zaś osób, których uprawnienia łącznie
odpowiadają zakresowi uprawnień budowlanych do nadzorowania (kierowania) robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Warunki
udziału w postępowaniu mogą zaś być interpretowane wyłącznie w sposób literalny (tj.
zgodnie z ich znaczeniem na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego). Izba w tym
zakresie podzieliła stanowisko Zamawiającego, reprezentowane również na rozprawie
uznając, że Wykonawca miał prawo wskazać dwie osoby, z których każda posiada inne
uprawnienia będące przedmiotem odrębnych decyzji organów upoważnionych do
potwierdzenia posiadania uprawnień.
W związku z powyższym, Izba nie uwzględnia zarzutów Odwołującego wobec konsorcjum
wykonawców Scott Wilson Sp. z o.o.
Potwierdził się tylko zarzut w stosunku do konsorcjum wykonawców: ECM Group Polska Sp.
z o.o. i Grand Metropolia Sp. z o.o. w zakresie braku uprawnień budowlanych
telekomunikacyjnych i Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentu
w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Reasumując powyższe wywody Izba uwzględniła odwołanie uznając, że naruszenie ustawy
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co w myśl art. 191 ust.1a ustawy Pzp
nakazuje uwzględnienie odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zasądzając na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Urzędu Zamówień
Publicznych oraz koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.
13 1
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa – Modlin Sp. z
o.o., ul. gen. Wiktora Thommee 1A, 05-102 Nowy Dwór, 05-102 Warszawa protestu z
dnia 31 grudnia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Grand Metropolia Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wniosków z zastosowaniem w stosunku do Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp.
z o.o., Grand Metropolia Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa trybu
przewidzianego w art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2 2
2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa – Modlin Sp. z
o.o., ul. gen. Wiktora Thommee 1A, 05-102 Nowy Dwór, 05-102 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud.
D lok. 111, 02-055 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 043 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści trzy
złote zero groszy) przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa – Modlin Sp.
z o.o., ul. gen. Wiktora Thommee 1A, 05-102 Nowy Dwór, 05-102
Warszawa na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa
67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało złożone na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),według
stanu prawnego obowiązującego sprzed 29 stycznia 2010r.
Protest został złożony w dniu 31 grudnia 2009 r. w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego, w trybie przetargu ograniczonego przez
3 3
Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o.o., ul. Gen. Wiktora Thommee 1A, 05-
102 Nowy Dwór Mazowiecki zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest: BUD-INVENT Sp. z o.o., ul Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa zwany dalej “Odwołującym”.
Przystępującym jest: Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z o.o., Grand Metropolia Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa zwany dalej “Przystepującym”
Przedmiot zamówienia: usługi - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla zadania
inwestycyjnego pn. Budowa Portu Lotniczego Warszawa - Modlin; numer ref. postępowania:
WZ/208/09
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 18.07.2009 pod poz.2009/S 136-199386.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt. 2 i 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący złożył wniosek o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
l)Powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu;
2) Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj.
Konsorcjum w składzie: „ECM Group Polska" Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa (lider); „GRAND METROPOLIA" Sp. z o. o.
ul. 40-lecia Października 132a, 73036 Chersoń, Ukraina (partner);
3)Wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w
składzie: „Scott Wilson" Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa (lider); Scott Wilson
Ltd., Scott House, Alencon Link, Basingstoke RG21 7PP, Wielka Brytania (partner);
4)Wykluczenia z postępowania Wykonawcy - PARSONS BRINCKERHOFF Limited Amber
Cort, William Armstrong Drive, Newcastle Business Park Newcastle upon Tyne, NE4 7YQ,
Wielka Brytania;
5)Powtórzenia czynności zaproszenia do składania ofert.
Odwołanie zostało wywołane pismem Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2009 r.,zgodnie z
którym zaprosił wykonawców do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Pismo to
4 4
zawierało również informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
W ocenie Izby interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku polegającego na tym, iż w przypadku nie zaniechania wykluczenia z
postępowania: l)Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: „ECM
Group Polska" Sp. z o.o.(lider); „GRAND METROPOLIA" Sp. z o. o. (partner); 2)
Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum w składzie: „Scott Wilson" Sp. z o.o.
(lider); Scott Wilson Ltd. (partner); 3) Wykonawcy - PARSONS BRINCKERHOFF Limited
Amber Cort, szansa na uzyskanie zamówienia publicznego przez Odwołującego znacznie by
zmalała.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału Izba ustaliła i zważyła w zakresie
przedstawionych zarzutów.
Co do zarzutów w stosunku do konsorcjum wykonawców „ECM Group Polska" Sp. z o.o.
oraz „GRAND METROPOLIA" Sp. z o. o.
1. Zarzut dotyczył członka Konsorcjum „Grand Metropolia" Sp. z o.o., i wskazywał na
ogłoszenie zamieszczone w gazecie „Głos Ukrainy" („Głos Ukrainy"), nr 206 (4706), o
ogłoszeniu upadłości. W ocenie Odwołującego przywołane ogłoszenie stanowi dowód
na prowadzone postępowanie zmierzające do likwidacji „GRAND METROPOLIA" Sp.
z o.o., na co wskazuje zwłaszcza powołanie arbitrażowego zarządcy oraz wezwanie
wierzycieli do składania żądań w określonym terminie co jest równoznaczne z
ogłoszeniem upadłości. Wykonawca ECM Group jako Przystępujący odpierając
zarzut wszczęcia postępowania o bankructwo stwierdził, że wszczęte postępowanie
nie jest równoznaczne z ogłoszeniem upadłości ani w prawie polskim, ani w
ukraińskim. Bowiem Sąd Gospodarczy w obwodzie chersońskim w postanowieniu z
dnia 7 października 2009 r. wyraźnie orzekł jedynie o wszczęciu postępowania
5 5
upadłościowego, a nie o ogłoszeniu upadłości, a dopiero ogłoszenie upadłości,
umożliwiałoby ewentualne wykluczeniu wykonawcy. Po drugie przesłankę
wykluczenia wykonawcy z powodu upadłości lub likwidacji należy oceniać na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 17 sierpnia
2009 r. to jest w dacie składania wniosków nie było przede wszystkim podstaw do
złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego wobec Grand
Metropolii Sp. z o.o., a tym bardziej do ogłoszenia upadłości. Orzeczenie Sądu
Gospodarczego w obwodzie chersońskim zapadło w dniu 7 października 2009 r., co
wynika z załączonego odpisu z Jedynego Państwowego Rejestru oraz z treści
samego ogłoszenia zamieszczonego w „Głosie Ukrainy", na które to powołuje się
Odwołujący. Z powyższych względów Przystępujący nie powinien zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż spełnianie
warunków udziału w postępowaniu ocenia się na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego. Po trzecie, wyjaśniając aktualny stan postępowania upadłościowego
wobec spółki Grand Metropolia Sp. z o.o. Przystępujący oświadczył, że postępowanie
to zmierza do zakończenia w postaci zawarcia ugody z wierzycielem. Dalej wskazał,
że zgodnie z art. 4 ukraińskiej ustawy z dnia 14 maja 1992 roku, nr 2343-XII, „O
przywróceniu wypłacalności dłużnika lub uznaniu go bankrutem", po wszczęciu
postępowania w sprawie ogłoszenia upadłości, możliwych do zastosowania wobec
dłużnika jest kilka procedur (m.in. ugoda z wierzycielami, sanacja, czyli przywrócenie
wypłacalności), a tylko jedną z nich jest likwidacja upadłego. Jedynie upadłość
likwidacyjna prowadzi do zakończenia bytu prawnego dłużnika i jest przesłanką
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
odmiennie niż upadłość z możliwością zawarcia układu.
Poza tym Przystępujący na rozprawie oświadczył, że jeśli chodzi o aktualny stan
postępowania o bankructwo, spółka Grand Metropolia Sp. z o.o. jest trakcie
zawierania porozumienia z wierzycielem, zgodnie z listą zatwierdzoną przez sąd m.
Chersoń, co zakończy postępowanie upadłościowe ugodą z wierzycielem. Natomiast
zgodnie z art. 4 ustawy „O przywróceniu wypłacalności (...)", ugoda taka kończy
definitywnie postępowanie upadłościowe, a co za tym idzie - wyłącza możliwość
ogłoszenia upadłości spółki. Według Zamawiającego- Odwołujacy nie przedstawił
żadnego dowodu na potwierdzenie faktu otwarcia likwidacji GRAND METROPOLIA
Sp. z o.o. oraz ogłoszenia upadłości. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że
przywołane w proteście ogłoszenie stanowi o otwarciu likwidacji bądź ogłoszeniu
upadłości. Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił nawet faktu złożenia
6 6
przez Konsorcjum, którego liderem jest ECM Group Polska Sp. z o.o.
nieprawdziwych informacji, czy zmian podmiotowych po stronie wykonawcy.
Na rozprawie pełnomocnik Przystępującego przedłożył wyciąg ustawy Ukrainy o
przywróceniu zdolności płatniczej dłużnika albo o ogłoszeniu upadłości ( uznaniu go
za upadłego), która weszła w życie z dniem 1 lipca 1992r. Postanowieniem Rady
Najwyższej Ukrainy z dnia 14 maja 1992roku nr 2344-XII, zgodnie z którą
uprawnienie arbitrażowego kierującego jako zarządcy majątku ustają z dniem
zatwierdzenia przez sąd gospodarczy układu bądź z dniem powołania kierującego
sanacją albo powołania likwidatora, jeśli Ustawa nie stanowi inaczej – pkt 10. Wyciąg
z Ustawy został przedstawiony na okoliczność, że twierdzenia Odwołującego wraz z
przedłożonymi dowodami na rozprawie nie wskazują na wypełnienie wobec spółki
GRAND METROPOLIA przesłanek art.24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którą z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do
których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców,
którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym
postanowieniem sądu , jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli poprzez
likwidację majątku upadłego. Dokument – Wyciąg z Ustawy na potwierdzenie
okoliczności, że ogłoszenie upadłości nie oznacza likwidacji majątku przedłożono w
wersji ukraińsko języcznej wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza
przysięgłego języka ukraińskiego Magdalenę S. zarejestrowaną na liście tłumaczy
przysięgłych pod numerem TP/651/07 przy Ministerstwie Sprawiedliwości RP,
wykonane tłumaczenie zarejestrowano u Tłumacza w Rep. Nr 90/2010 Warszawa w
dniu 22.02.2010r. – w oryginale załączono dokumenty do akt sprawy. W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, że ogłoszona upadłość Postanowieniem Sądu w Chersoń
na Ukrainie w dniu 7 października 2009r. oznacza likwidację majątku partnera
konsorcjum to jest spółki GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. Zgodnie § 2 ust.1 pkt 1 i
ust.2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2006r. Nr 87, poz.605 z późn. zm.)
jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, dokument potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z
kolei zgodnie z art.26 ust.3 ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z powyżej
7 7
zacytowanych regulacji prawnych oraz przeznaczenia instytucji prawnej jaką jest
dokumentowanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu można wywieść
twierdzenie, że wykonawca powinien udokumentować spełnienie wymaganych
warunków udziału w postępowaniu w tym nie pozostawania w stanie likwidacji czy
upadłości na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Natomiast ogłoszenie upadłości czy postawienie w stan likwidacji po złożeniu
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może mieć znaczenie przy
zawieraniu umowy, ale nie powinno mieć jakiegokolwiek znaczenia dla statusu
wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia po złożeniu wniosku.
Reasumując powyższe okoliczności faktyczne i prawne Izba nie uwzględniła zarzutu,
ponieważ na dzień składania wniosku Odwołujący nie wykazał otwarcia likwidacji czy
upadłości partnera Przystępującego to jest spółki GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. z
siedzibą na Ukrainie.
2. Zgodnie z pkt. III.2.1 Ogłoszenia o zamówieniu, podmioty zagraniczne (Wykonawcy
którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej winni złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym mają
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające (m. in.), że nie orzeczono wobec
nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Według oświadczenia Przystępującego - na Ukrainie nie przewidziano
instytucji orzekania zakazu ubiegania się o zamówienie dla podmiotów zbiorowych,
stąd też nie prowadzi się rejestru, w którym zamieszcza się informacje o takich
podmiotach. Zamawiający podtrzymuje stanowisko, że równorzędną, do
przedstawionej przez Przystępującego (oświadczenie złożone przed właściwym
organem administracyjnym) formą dokumentu potwierdzającego brak zakazu
ubiegania się o zamówienie, byłoby oświadczenie organu uprawnionego do
reprezentacji, złożone przed właściwym organem sądowym. Odwołujący na
rozprawie nie podtrzymał zarzutu wobec partnera Przystępującego to jest spółki
GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. z siedzibą na Ukrainie w zakresie niewłaściwego
dokumentu o braku zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. W tym stanie
rzeczy Izba odstąpiła od rozpatrzenia zarzutu nie spełnienia warunku z pkt. III.2..1 w
zakresie podmiotów zagranicznych. a. 3. Ogłoszenia o zamówieniu
3. Co do zarzutu nie przedstawienia w pełnym zakresie uprawnień Pana Andrzeja S.,
które zostały zmienione w toku postępowania z teletechnicznych na
telekomunikacyjne, na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego przyznał brak
konsekwencji w tym zakresie w stosunku co do wezwania jakie zastosowano wobec
konsorcjum wykonawców Scott Wilson, gdzie stwierdzono brak pełnego zakresu
8 8
uprawnień to jest zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą jak i telekomunikacją radiową. Aktualnie przedstawione
uprawnienia dla Pana Andrzeja S. obejmują zakres telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a bez telekomunikacji radiowej. Przystępujący na
rozprawie oświadczył - gdyby zgodnie z tezą Odwołującego przyjąć, że Pan Andrzej
S. nie spełniał warunków określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu, co w niniejszym
przypadku i tak nie zachodzi, to należy zauważyć, że Przystępujący nie był
dotychczas wzywany do uzupełnienia wykazu odnośnie osoby posiadającej
uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności teletechnicznej ( telekomunikacyjnej), a zatem bez
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający przyznał na rozprawie
konieczność wezwania do uzupełnienia uprawnień telekomunikacyjnych (
teletechnicznych) tak jak to uczynił wobec innych wykonawców. Zarzut został
przyznany i uwzględniony. W związku z powyższym Przystępujący powinien być
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje
co najmniej po 1 osobie posiadającej uprawnienia budowlane do nadzorowania
(kierowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej z co najmniej 3 letnim doświadczeniem w nadzorowaniu
(kierowaniu) robotami w branży telekomunikacyjnej (liczone od dnia uzyskania
uprawnień). W związku z powyższym zarzut należy uznać za wykazany.
4. Co do zarzutu, że Pani Zofia B., wskazana jako osoba posiadająca wymagane
uprawnienia i doświadczenie w specjalności konstrukcyjno -budowlanej, nie posiada
doświadczenia w nadzorowaniu (kierowaniu) robotami budowlanymi w zakresie
przynajmniej 1 obiektu o kubaturze minimum 50 000 m3. Przystępujący zgodnie z
załączonymi zdjęciami do pisma w sprawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, podtrzymywał stanowisko,
zgodnie z którym hotele Premiere Classe, Campanille oraz Kyriad Prestige mieszczą
się w jednym budynku położonym pod jednym adresem przy ul. Towarowej 2 w
Warszawie. Właścicielem wszystkich trzech marek hoteli: Premierę Classe,
Campanille oraz Kyriad Prestige jest bowiem francuska grupa kapitałowa Louvre
Hotels.Dowód i przywołał- wydruk ze strony internetowej, zdjęcie budynku przy ul.
Towarowej 2 w Warszawie, w którym mieszczą się wszystkie 3 hotele. Izba
uwzględniając dowody złożone w sprawie wskazujące na fakt, iż hotele znajdują się
w jednym obiekcie budowlanym, pomimo osobnych wejść do poszczególnych hoteli
nie uwzględniła argumentacji Odwołującego, że obiekt przy ul. Towarowej nr 2 w
Warszawie stanowi trzy obiekty budowlane. W ocenie Izby przeznaczenie budynku
9 9
stanowiącego jeden obiekt pod względem konstrukcyjno-budowlanym na różne
działalności, wymagające spełnienia nawet różnych wymagań co do sposobu ich
użytkowania nie oznacza, że zamiast jednego obiektu powstaje kilka obiektów. Poza
tym Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, że obiekt
budynku Campanile przy ul. Towarowej Nr 2 w Warszawie stanowi kilka obiektów.
Ponadto Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że Pani Maria B. nie pełniła
nadzoru całego obiektu, a tylko pełniła nadzór jego poszczególnych części,
wyodrębnionych na różnej klasy hotele. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego w
zakresie braku wymaganego doświadczenia Pani Zofii B. jest niezasadny i nie
poparty żadnymi dowodami. Zgodnie z art. 6 k.c, w związku z art.14 ustawy Pzp
Odwołujący powinien udowodnić swoje twierdzenia, z których wywodzi skutki prawne.
Reasumując powyższy stan faktyczny i prawny Izba nie uznała powyższego zarzutu
za wykazany przez Odwołującego.
5. Zdaniem Odwołującego nie jest jasne czy sformułowanie „budynek użyteczności
publicznej" użyte w wykazie wykonanych usług jest tożsame z tym samym pojęciem
w rozumieniu prawa polskiego. Jednakże również w tym przypadku Protestujący
nie wskazał na "czym polega różnica w rozumieniu tego pojęcia na gruncie dwóch
porządków prawnych”. Ponadto Odwołujący nie udowodnił, że obiekty wskazane
przez Partnera Przystępującego to jest GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. z siedzibą
na Ukrainie nie są obiektami użyteczności publicznej w związki z art.6 k.c. i art.14
ustawy Pzp. Reasumując powyższe Izba nie uznała powyższego zarzutu za
wykazany przez Odwołującego.
Co do zarzutów w stosunku Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o.
1. Co do zarzutu dwukrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. W
przedmiotowym przypadku bezsprzeczna jest okoliczność, iż Wykonawca -
PARSONS BRINCKERHOFF Limited Amber Cort był dwukrotnie wzywany do
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu z powodu zakresu uprawnień budowlanych osoby wskazanej, jako
posiadająca wymagane uprawnienia i doświadczenie w specjalności
telekomunikacyjnej (15 października 2009 r. oraz 2 grudnia 2009 r.). Przystępujący
oświadczył, że oba wezwania Zamawiającego do uzupełnienia, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, dotyczyły różnych kwestii. W pierwszym wezwaniu (pismo z dnia 5
października 2009 r.) Zamawiający w zakresie osoby wskazanej jako posiadająca
wymagane uprawnienia i doświadczenie w specjalności telekomunikacyjnej (warunek
10 1
określony w pkt III 2.3 ppkt 2 lit. e) ogłoszenia o zamówieniu) wezwał Uczestnika
wyłącznie do uzupełnienia potwierdzenia przez osobę uprawnioną w imieniu
wykonawcy za zgodność z oryginałem przedłożonych przez Uczestnika dwóch
dokumentów: (1) potwierdzających posiadanie przez wskazaną we wniosku osobę
(Pana Janusza P.) wymaganych przez Zamawiającego uprawnień oraz (2)
potwierdzających przynależność do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa. Wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyłącznie strony formalnej i nie
odnosiło się do kwestii merytorycznej (tzn. zakresu uprawnień posiadanych przez
Pana Janusza P.).
2. Natomiast drugie wezwanie Uczestnika przez Zamawiającego do uzupełnienia w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (pismo z dnia 25 listopada 2009 r.) dotyczyło uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia
budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej. W dniu 5 października 2009 r. Zamawiający wezwał
PARSONS BRINCKERHOFF Limited do uzupełnienia dokumentów m. in. poprzez
przedstawienie konkretnego dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganych
uprawnień przez Pana Janusza P., potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez
osobę uprawnioną. PARSONS BRINCKERHOFF Limited uzupełnił dokumenty
przedstawiając wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Ponieważ Pan Janusz
P. posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej, a ich
zakres nie obejmuje telekomunikacji radiowej. W związku z tym Zamawiający dnia 15
listopada 2009 r. wezwał PARSONS BRINCKERHOFF Limited do uzupełnienia
wykazu dysponowania potencjałem kadrowym w zakresie osoby spełniającej wymóg
pkt III.2.3 ppkt 2 lit. e ogłoszenia o zamówieniu, z uwzględnieniem sprostowania do
ogłoszenia. W odpowiedzi na wezwanie dnia 2 grudnia 2009 r. PARSONS
BRINCKERHOFF Limited uzupełnił wskazane dokumenty poprzez wskazanie Pana
Antoniego S. posiadającego uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania)
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności teletechnicznej. W związku z
tym uznać należy, że Zamawiający dnia 15 listopada 2009 r. prawidłowo dokonał
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. W ocenie Zamawiającego
bowiem uprawnienia Pana Janusza P. były niezgodne z określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu wymogami w zakresie telekomunikacji radiowej. W konsekwencji
Uczestnik został wezwany do uzupełnienia wykazu osób oraz stosownych
dokumentów potwierdzających, że osoby tam wskazane posiadają wymagane
uprawnienia oraz przynależą do Odpowiedniej Okręgowej Izby Inżynierów
11 1
Budownictwa. Tak więc wezwanie z dnia 25 listopada 2009 r. dotyczyło kwestii
merytorycznych, tzn. zakresu kwestionowanych uprawnień. W odpowiedzi Uczestnik
pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. uzupełnił wymagane dokumenty poprzez
przedłożenie nowego wykazu osób, wskazującego w zakresie osoby posiadającej
uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej osobę Pana Antoniego S., oraz
stosowne dokumenty potwierdzające wymogi określone przez Zamawiającego
W związku z powyższym, Izba nie uwzględnia zarzutów Odwołującego wobec konsorcjum
wykonawców Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o.
Co do zarzutów w stosunku do konsorcjum wykonawców Scott Wilson Sp. z o.o.
1) Zarzut Odwołującego dotyczył kwestii, iż w Wykazie zrealizowanych usług, wskazano
dwie usługi, w opisie których podano, iż obejmowały pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
(cyt. nadzór budowlany /Inżynier Kontraktu/. Zapis taki w ocenie Odwołującego budzi
wątpliwości, po pierwsze - z uwagi na nieuprawnione utożsamianie i sprowadzanie
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu jedynie do nadzoru (z pominięciem elementu
zarządzania), po drugie - z uwagi na treść dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług, z których nie wynika, aby zakres usług obejmował pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu; Reasumując - nie wykazano w sposób wystarczająco
jednoznaczny, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został spełniony; W
ocenie Izby warunek został spełniony co potwierdza złożony Wykaz do oferty , w którym
Wykonawca potwierdził pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług jak sama nazwa wskazuje nie stanowią Wykazu usług, a
Odwołujący nie wykazał stawianych zarzutów zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art.14 ustawy
Pzp. W związku z powyższym w ocenie Izby zarzut nie został wykazany.
2) Zarzut dotyczy wskazania, jako osoby posiadającej wymagane uprawnienia i
doświadczenie w specjalności telekomunikacyjnej zarówno Pana Andrzeja D. (posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń, wystawione 22 września 1998 r.), jak i Pana Edwarda A. (posiada uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji radiowej bez ograniczeń). Zakres uprawnień każdego z Panów nie
odpowiada jednak (aktualnemu zarówno obecnie, jak i chwili upływu terminu do składania
12 1
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zakresowi uprawnień do
nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej. Warunek udziału w postępowaniu dotyczył zaś osoby posiadającej
uprawnienia budowlane do nadzorowania (kierowania) robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, nie zaś osób, których uprawnienia łącznie
odpowiadają zakresowi uprawnień budowlanych do nadzorowania (kierowania) robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Warunki
udziału w postępowaniu mogą zaś być interpretowane wyłącznie w sposób literalny (tj.
zgodnie z ich znaczeniem na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego). Izba w tym
zakresie podzieliła stanowisko Zamawiającego, reprezentowane również na rozprawie
uznając, że Wykonawca miał prawo wskazać dwie osoby, z których każda posiada inne
uprawnienia będące przedmiotem odrębnych decyzji organów upoważnionych do
potwierdzenia posiadania uprawnień.
W związku z powyższym, Izba nie uwzględnia zarzutów Odwołującego wobec konsorcjum
wykonawców Scott Wilson Sp. z o.o.
Potwierdził się tylko zarzut w stosunku do konsorcjum wykonawców: ECM Group Polska Sp.
z o.o. i Grand Metropolia Sp. z o.o. w zakresie braku uprawnień budowlanych
telekomunikacyjnych i Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentu
w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Reasumując powyższe wywody Izba uwzględniła odwołanie uznając, że naruszenie ustawy
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co w myśl art. 191 ust.1a ustawy Pzp
nakazuje uwzględnienie odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zasądzając na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Urzędu Zamówień
Publicznych oraz koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.
13 1
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………