Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 139/10

WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek Bujak
Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez UNIBEP S.A., MAKBUD oddział UNIBEP S.A. w Łomży, 17-100 Bielsk Podlaski,
ul. 3 Maja 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Ostrołęka, 07-400
Ostrołęka, Plac Gen. J. Bema 1 protestu z dnia 5 stycznia 2010 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, Plac Gen.
J. Bema 1
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez UNIBEP S.A., MAKBUD oddział UNIBEP
S.A. w Łomży, 17-100 Bielsk Podlaski, ul. 3 Maja 19,

2) dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Ostrołęka, 07-400
Ostrołęka, Plac Gen. J. Bema 1 na rzecz UNIBEP S.A., MAKBUD oddział
UNIBEP S.A. w Łomży, 17-100 Bielsk Podlaski, ul. 3 Maja 19 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać zwrotu kwoty 5556 zł 00 gr. (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy ) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz UNIBEP S.A., MAKBUD oddział UNIBEP S.A.
w Łomży, 17-100 Bielsk Podlaski, ul. 3 Maja 19


U z a s a d n i e n i e

I. Miasto Ostrołęka (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Remont ulicy Stefana Jaracza i ulicy łączącej ul. Stefana Jaracza
z ul. Korczaka w Ostrołęce". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 23.11.209 r., poz. 402004 i Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 31 grudnia 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyniku postępowania – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „OSTRADA" Sp. z o.o. Oferta złożona przez
UNIBEP S.A. - MAKBUD Oddział UNIBEP S.A. w Łomży (z najniższą ceną), została odrzucona na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, w związku z niezałączeniem do
oferty kosztorysu ofertowego dotyczącego ogrodzenia Domu Dziecka.
W dniu 5 stycznia 2010 r. UNIBEP S.A. - MAKBUD Oddział UNIBEP S.A. w Łomży (dalej:
Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 15 stycznia 2010 r.
poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 19 stycznia 2010 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu): art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.

Odwołujący wskazywał, że cena oferty została określona w SIWZ jako cena ryczałtowa,
a więc sposób jej obliczenia nie powinien mieć dla Zamawiającego znaczenia,
w konsekwencji brak w ofercie jednego z kosztorysów nie powinien skutkować odrzuceniem
oferty. Ponadto podniósł, że z pkt 24.8 SIWZ wynika wyraźnie, iż pozycje, dla których nie
zostaną ujęte przez wykonawcę ceny jednostkowe uważane będą. że zostały ujęte w innych
cenach pozycji wymienionych w przedmiarze robót. W tym kontekście zdaniem
Odwołującego brak jednego z kosztorysów jest brakiem co do formy, nie co do treści oferty,
a więc jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych.
Zamawiający oddalając protest, nie zgodził się z argumentacją przedstawioną
w proteście i stwierdził, że oferta Odwołującego została odrzucona z przedmiotowego
postępowania, ze względu na jej niezgodność z SIWZ. Zamawiający w ustępie 14.3. pkt 1
lit. k SIWZ żądał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie
przedmiarów robót, projektów wykonawczych oraz specyfikacji technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych. Jednakże skoro w ofercie Odwołującego brakuje całego
kosztorysu, trudno przyjąć Zamawiającemu, iż ma do czynienia z nieistotnymi brakami cen
jednostkowych czy pozycji. W sytuacji, kiedy w ogóle do oferty nie załączono jednego
z wymaganych kosztorysów, nie można mówić o nieistotnych różnicach między kosztorysem
i przedmiarem. Dlatego też, w opinii Zamawiającego, oferta Odwołującego jest sprzeczna
z SIWZ, ponieważ nie uwzględnia w całości dokumentu wymaganego w SIWZ jakim jest
kosztorys ofertowy dot. ogrodzenia Domu Dziecka w Ostrołęce.
Odwołujący w odwołaniu wnosił o:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
2. Unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wskazanej
przez Zamawiającego.
3. Dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert.
4. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez Odwołującego - na
zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Prawie
zamówień publicznych.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Bezsporne było, że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma charakter ryczałtowy.
2. Wykonawcy, zgodnie z ust. 14.3. pkt 1 lit. k SIWZ mieli do oferty załączyć kosztorysy
sporządzone wg przedmiarów, m.in. kosztorys ogrodzenia, którego Odwołujący do oferty
nie załączył.
3. Zamawiający zawarł w SIWZ postanowienie, iż pozycje, dla których nie zostaną ujęte
przez wykonawcę ceny jednostkowe uważane będą, że zostały ujęte w innych cenach
pozycji wymienionych w przedmiarze robót (pkt 24.8 SIWZ).
4. Zamawiający podzielił przedmiary, stanowiące załącznik do SIWZ na trzy branże
(drogową, sanitarną i elektryczną), a przedmiar ogrodzenia umieścił w branży drogowej.
Równocześnie ilość przedmiarów (cztery) załączonych do SIWZ nie odpowiada liczbie
branż (trzy), właśnie z powodu wyodrębnienia osobnego przedmiaru dla branży drogowej
w zakresie ogrodzenia.
5. Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż uwzględnił w cenie oferty wartość wynagrodzenia
za kosztorys ogrodzenia.

Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, skład orzekający przyznał rację
Odwołującemu, który twierdził, że brak załączenia do oferty kosztorysu dla części branży
drogowej – ogrodzenia jest uchybieniem wyłącznie co do formy, a nie co do treści oferty,
a więc w konsekwencji oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, iż w umowie na roboty budowlane przy
ustaleniu wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe
pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Zamawiający wyrażenie wskazał, że cena
ofertowa powinna uwzględniać wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia, a ofertę
należy opracować ,,w oparciu o dokumentację techniczną i opis przedmiotu zamówienia”
(załącznik III do SIWZ, str. 38). O zakresie prac do wykonania decyduje tylko i wyłącznie
dokumentacja techniczna. Tejże zasady o charakterze ogólnym Zamawiający w SIWZ
w żaden sposób nie zmodyfikował, a przeciwnie, wzmocnił ją, wskazując, że jeżeli
w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym nie zostaną wycenione wszystkie pozycje
przedmiarowe, to uzna, że uwzględniono ich wartość w pozostałych pozycjach
kosztorysowych (pkt 24.8 SIWZ). Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia, czy
wykonawca składając ofertę załączył do niej kosztorysy odpowiadające przedmiarom co do

każdej pozycji. Skoro Zamawiający wprost dopuszczał pominięcie kilku pozycji
przedmiarowych, to nie ma podstaw, aby wyłączyć możliwość pominięcia akurat pozycji
dotyczących ogrodzenia.
Wykonawca składając ofertę wyraźnie oświadczył (pkt 8.3 formularza ofertowego), że
za kwotę podaną w ofercie wykona całościowy – a więc zgodny z dokumentacją projektową –
zakres zamówienia.
Wobec powyższego brak jednego z kosztorysów ofertowych nie wpływa na ocenę, czy treść
oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama
okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wskazany w SIWZ, lecz należy
każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten (brakujący) dokument na treść oferty rozumianą jako
zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową,
kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty – bowiem nie
wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy, a zasada ta nie została przez
Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowana w SIWZ.
Treść oferty winna zawierać takie określenie przedmiotu zamówienia i ceny, aby można było
zawrzeć umowę na przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. W okolicznościach niniejszej
sprawy nie budzi wątpliwości, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia,
opisanego dokumentacją techniczną załączoną do SIWZ, za cenę podaną przez niego
w formularzu ofertowym.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego uwzględniono zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
i orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.










Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:


………………………………


………………………………