KIO/UZP 141/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 141/10
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roberta Fronczka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą REM-BUD
Zakład Usługowo-Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Grudusk, w imieniu której działa Gminny
Ośrodek Kultury w Grudusku, ul. Plac Grunwaldu 4, 06-460 Grudusk protestu
z dnia 04 stycznia 2010 r.
przy udziale Pawła Giżyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Ogólnobudowlane „BUD-POL" Paweł Giżyński, ul. Świerkowa 15, 06-500 Mława
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Grudusk, w imieniu której działa Ośrodek
Kultury w Grudusku, ul. Plac Grunwaldu 4, 06-460 Grudusk i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roberta Fronczka prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-
Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Grudusk,
w imieniu której działa Ośrodek Kultury w Grudusku, ul. Plac Grunwaldu
4, 06-460 Grudusk na rzecz Roberta Fronczka prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-Handlowy Robert
Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roberta Fronczka prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-
Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na remontu świetlic wiejskich w Humięcinie, Humięcinie-Andrychach,
Zakrzewię Wielkim w ramach projektu: „Zwiększenie dostępu mieszkańców Gminy Grudusk
do kultury i wypoczynku poprzez remont świetlic", zostało wszczęte przez Gminę Grudusk,
w imieniu której działa Gminny Ośrodek Kultury w Grudusku, w imieniu którego zamówienie
realizuje Dyrektor Gminnego Ośrodka Kultury, ul. Plac Grunwaldu 4, 06-460 Grudusk zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 227257-2009
z dnia 01.12.2009 r.
Pismem z dnia 31.12.2009 r. Zamawiający poinformował pocztą za potwierdzeniem
odbioru uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego o wyniku postępowania,
tj.: wyborze firmy Paweł Giżyński prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą Usługi
Ogólnobudowlane „BUD-POL" Paweł Giżyński, ul. Świerkowa 15, 06-500 Mława zwanym
dalej: „BUD-POL" albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu oferty: Robert
Fronczek prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-
Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk zwany dalej: „REM-BUD” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Wskazał, że wadium wniesione przez Wykonawcę
w pieniądzu powinno zostać wpłacone na rachunek Zamawiającego przelewem (czynności
tej dokonano poprzez wpłatę wadium w kasie banku) (art. 45 ust. 7 Pzp, Rozdz. VIII pkt 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”).
W dniu 06.01.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” REM-BUD złożył protest na:
1) odrzucenie oferty Protestującego, 2) rozstrzygniecie postępowania przez wybór oferty
BUD-POL. Stosowną informacje otrzymał w dniu 04.01.2010 r. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty firmy BUD-POL,
3) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Protestującego;
4) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazał, że w wyniku dokonanych przez Zamawiającego naruszeń:
1) art. 45 ust. 7 Pzp przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przez pojęcie
„przelewu na rachunek bankowy" należy rozumieć wyłącznie czynność bankową „polecenia
przelewu" o której mowa w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe, to jest wykładnię
sprzeczną z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonym w art. 7
Pzp i niechroniącą żadnych innych uzasadnionych dóbr, celów i interesów; 2) art. 89 ust. 1
Pzp przez jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty Protestującego
w sytuacji braku przesłanek do takiego odrzucenia.
Stwierdził, że przepis art. 45 ust. 7 Pzp stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu
wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Określenia
„wpłaca się przelewem" nie można zawężać jedynie do jednego ze sposobów płatności
realizowanych przez banki, z wymienionych w art. 63 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), to jest tylko do polecenia
przelewu. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności" dowodzi, że nie jest to zamknięty
katalog instrumentów bankowych, mogących służyć przelewaniu - przekazywaniu środków
pieniężnych, pomiędzy uczestnikami obrotu. Z tych względów, nie jest wykluczone, że wpłata
gotówkowa, podlega dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy
(przelewu). Ponadto określenie „wpłaca się przelewem" nie oddaje istoty polecenia przelewu,
do którego nie można odnosić określenia „wpłata". Przepis art. 45 ust. 7 Pzp nie odsyła
wprost do przepisów Prawa bankowego, zatem przepisy tej ustawy mogą znajdować jedynie
zastosowanie posiłkowo. Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod redakcją G.
Wicika i P. Wiśniewskiego wydawnictwo CH. Beck 2007 r. str. 299, podaje, że przez
wnoszenie wadium w pieniądzu przelewem na rachunek zamawiającego, została
wyeliminowana możliwość wnoszenia wadium w gotówce w kasie Zamawiającego,
a w zamyśle ustawodawcy przepis ten miał przeciwdziałać wprowadzaniu do legalnego
obrotu pieniędzy z nielegalnych źródeł. Nawet w przypadku wpłat gotówkowych, cel ten jest
realizowany na podstawie stosownych procedur ustalonych w przepisach ustawy z dnia 16
listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości
majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz
o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).
Banki oraz inne podmioty wymienione wart. 2 tej ustawy mają określone obowiązki związane
z rejestracją transakcji, których równowartość co do zasady, przekracza 15 000 euro.
W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy podstawowe znaczenie przypisują
uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą wadium, co jest jednoznaczne
z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium (tak SN w uchwale
z 4.01.1995 r., sygn. akt: III CZP 164/94 (OSNC 1995/4/62). Zbliżone stanowisko zawiera
komentarz do Prawa zamówień publicznych wydanie z 2007 r. pod redakcją T.
Czajkowskiego, str. 199-200: „wadium może być wniesione w pieniądzu, przy czym
ustawodawca wyłącza możliwość wniesienia wadium w gotówce. Wadium w pieniądzu
wpłaca się na rachunek bankowy zamawiającego. Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek
wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ."
Data uznania rachunku wierzyciela, która jest decydująca przy wnoszeniu wadium,
zależy od sprawności procedur międzybankowych. Aby wyeliminować ten czynnik
niepewności, na który wykonawca nie ma przecież wpływu, może on dokonać takiej samej
czynności poprzez wpłatę na rachunek bankowy prowadzony na zlecenie Zamawiającego.
Nadal pozostanie to czynnością bankową, a dla Zamawiającego nie będzie to miało
absolutnie żadnych innych skutków niż czynność polecenia przelewu. Nie ucierpi na tej
czynności ani żaden interes Zamawiającego ani żaden interes publiczny. Celem regulacji jest
bowiem wyłącznie to aby operacje pieniężne dokonywane były za pośrednictwem banków.
Przywołał przy tym wyrok KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09.
Pismem z dnia 07.01.2010 r. Zamawiający przekazał pocztą za potwierdzeniem
odbioru uczestnikom postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 11.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) do postępowania
protestacyjnego przystąpił BUD-POL, który otrzymał wezwanie w dniu 08.01.2010 r.,
wnosząc o oddalenie protestu. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia protestu na korzyść
Zamawiającego, ponieważ nie zgodził się z argumentami zawartymi w proteście, a jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło pismem z dnia 15.01.2010 r. pocztą za
potwierdzeniem odbioru, poprzez jego odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 45
ust. 7 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1, 2 i 3 ustawy - Prawo bankowe. Zamawiający wskazał, ze
jest to uzasadnione treścią art. 45 ust. 7 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1, 2 i 3 ustawy - Prawo
bankowe. Stwierdził, że wbrew stanowisku Protestującego, prawo bankowe jednoznacznie
definiuje w art. 63 ust. 2 i 3 pojęcie wpłaty gotówkowej i bezgotówkowej, zaliczając przelew
do wpłat bezgotówkowych. W takiej formie miało zostać wpłacone wadium. Każda inna
forma wpłaty wadium była nieprawidłowa, co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, musiało
skutkować odrzuceniem oferty. Co prawda pojawiają się, jak wskazał, interpretacje zapisu
ustawy dopuszczające inną formę wniesienia wadium, np. wpłatę na konto Zamawiającego,
jednak z uwagi na dominującą w polskim prawie zasadę legalizmu, stanął na stanowisku, że
sformułowanie „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy" musi być interpretowane ściśle
wg. prawa bankowego. Prawo bankowe, zalicza przelew (polecenie przelewu) do operacji
bezgotówkowych, natomiast „wpłatę gotówkową", czyli formę z jakiej skorzystał
Protestujący, zalicza się do operacji gotówkowych, które są wykluczone w aktualnie
obowiązującym brzmieniu Pzp. Zamawiający, mając na uwadze identyfikację pochodzenia
środków pieniężnych, zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” pouczenie, że: „wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na konto
Gminnego Ośrodka Kultury Nr 20822000040000099620000001 w Banku Spółdzielczym
w Grudusku".
W dniu 22.01.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na odrzucenie protestu (które otrzymał w dniu 18.01.2010 r.) wniósł odwołanie
do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Dodatkowo wskazał na naruszenie art.
180 ust. 7 Pzp przez odrzucenie protestu pomimo braku przesłanek do takiego
rozstrzygnięcia. Wnosił także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podtrzymał błędną
wykładnię art. 45 ust 7 Pzp. Wykładnia ta pozostaje w sprzeczności z wyrokiem KIO z dnia
13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, nie chroni żadnych dóbr ani interesów
publicznych, czy Zamawiającego. Jej wyłącznym efektem jest utrwalenie stanu niepewności
co do tego, czy bankowa czynność polecenia przelewu wywołała we właściwym terminie
skutek w postaci wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego. Wpłata gotówkowa
na rachunek bankowy Zamawiającego eliminuje ten stan niepewności, dla zamawiającego
pozostaje rozliczeniem bezgotówkowym (przelewem) oraz nadal jest czynnością realizowaną
przez bank (czynność bankowa). Dodatkowo podkreślił, że Zamawiający błędnie odrzucił
protest, pomimo braku przesłanek dla takiego rozstrzygnięcia oraz wskazania w podstawach
prawnych art. 183 ust. 1 Pzp, a w uzasadnieniu rozstrzygnięcia merytorycznych jego
powodów. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
Pismem z dnia 22.01.2010 r. Zamawiający pocztą za potwierdzeniem odbioru
przekazał BUD-POL kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) BUD-POL po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ponowił swoje stanowisko z przystąpienia do protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również
po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem
protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 oraz art. 45 ust.7 Pzp, Izba
uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający wskazał w Rozdz. VIII SIWZ: „Wymagania dotyczące wadium”. Określił,
że Wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieść wadium przetargowe
w wysokości 15.000,00 PLN, przed upływem terminu składania ofert (pkt 1). Wadium może
być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: m.in. a) pieniądzu (pkt 2). Wadium
wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na konto Gminnego Ośrodka Kultury Nr
20822000040000099620000001 w Banku Spółdzielczym w Grudusku (pkt 3). Za termin
wniesienia wadium w formie przelewu pieniężnego przyjmuje się termin uznania rachunku na
rachunku Zamawiającego (pkt 4). Wadium musi obejmować okres związania oferta, tj. 30 dni
(pkt 7). Odwołujący wniósł wadium w kwocie 15.000,00 PLN, w pieniądzu poprzez wpłacenie
wskazanej kwoty na rachunek Zamawiającego w kasie banku. Powyższe wynika ze strony 2
oferty, gdzie w pkt 4 Odwołujący złożył oświadczenie o wniesieniu wadium w tej wysokości
w tej formie. Na stronie 6 oferty załączył także kopię bankowego dowodu wpłaty,
Zawiadomienie o księgowaniu, na którym widnieje pieczęć banku z datą 22.12.2009 r.
Wpływ kwoty wadium na rachunek Zamawiającego przed upływem terminu do składania
ofert – Zamawiający potwierdził na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała, że mimo formalnego odrzucenia protestu w ramach jego
rozstrzygnięcia de facto miało miejsce jego oddalenie przez Zamawiającego, poprzez
merytoryczne odniesienie się do podnoszonych w proteście zarzutów.
Po drugie, Izba wskazuje, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust.1 Pzp, w tym także - jak doprecyzował Zamawiający w ramach
rozstrzygnięcia protestu - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W sytuacji uiszczenia na
rachunek bankowy wskazany w SIWZ kwoty wymaganego wadium, w czasie do upływu
terminu składania ofert w postępowaniu, jak w przedmiotowym stanie faktycznym, nie można
mówić o braku wadium. Tym bardziej jeśli wadium zostało wniesione w terminie. Nie ma więc
możliwości tak wykluczenia Wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jak i odrzucenia
jego oferty.
W ocenie Izby brak jest podstaw w przedmiotowym stanie faktycznym do odrzucenia
oferty z jakiejkolwiek z przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp.
Względem rozumienia art. 45 ust. 7 Pzp Izba prezentuje stanowisko, iż niezbędne
jest zastosowanie wykładni celowościowej, a co za tym idzie przyjęcie, że pieniądze na
poczet wadium należy wpłacić na konto Zamawiającego. Powyższa operacja następuje więc
bez udziału Zamawiającego i obciąża jedynie wykonawcę. Okoliczność, czy pieniądze, które
zostaną zaewidencjonowane na koncie Zamawiającego, zostaną przekazane w drodze
wpłaty gotówki w kasie banku, czy też przy wykorzystaniu polecenia przelewu, nie ma
żadnego znaczenia z punktu widzenia zabezpieczenia interesów Zamawiającego, tj.
zabezpieczenia oferty wadium. Istotne jest bowiem to, iż wadium zostało wniesione w formie,
która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 Pzp. Sposób przekazywania
pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 Pzp nie może dyskwalifikować
prawidłowości zabezpieczenia oferty. Z całą stanowczością należy bowiem podkreślić, iż nie
ma on wpływu na skuteczność zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Cel ustanowienia
wadium w żaden sposób nie zostanie naruszony (podobnie KIO w orzeczeniu z dnia
9.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 407/09).
Dodatkowo Izba stwierdza, że wadium nie jest wprost elementem treści oferty, lecz
stanowi określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od
której wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie Wykonawcy do udziału
w postępowaniu przetargowym (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
29.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 260/08). Uwzględniając powyższe w tym zakresie nie można
ewentualnych braków w zakresie wadium traktować w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp odnoszącego się do niezgodności oferty z ustawą, a nie jej zabezpieczenia
wadialnego z jakimś przepisem ustawy. Jedyną podstawa negatywnej oceny zabezpieczenia
oferty wykonawcy wadium jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, stanowiący o braku
wniesienia wadium, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
W konsekwencji przywołanie jako podstawy prawnej odrzucenia niniejszego przepisu
w rozstrzygnięciu protestu jest po pierwsze spóźnione, po drugie nie trafne, gdyż nie można
odrzucać ofertę z uwagi na element, który nie jest częścią jej treści, a cel jakiemu służy
został spełniony i interes Zamawiającego zabezpieczony.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy nie
wskazał konkretnej podstawy prawnej z art. 89 ust. 1 Pzp Izba dokonała oceny okoliczności
sprawy w kontekście także pozostałych przesłanek z art. 89 ust. 1 poza pkt 1 Pzp. W tym
względzie Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego ze wskazanych powyżej powodów,
tj. wpłaty wadium na rachunek Zamawiającego, podlegała odrzuceniu.
Izba wydając niniejszy wyrok i dokonując analizy spornego zagadnienia wzięła pod
uwagę orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 14.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/08, wyrok
KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, wyrok z dnia 9.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 407/09) oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29.09.2009 r., sygn.
akt: X Ga 260/08.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roberta Fronczka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą REM-BUD
Zakład Usługowo-Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Grudusk, w imieniu której działa Gminny
Ośrodek Kultury w Grudusku, ul. Plac Grunwaldu 4, 06-460 Grudusk protestu
z dnia 04 stycznia 2010 r.
przy udziale Pawła Giżyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Ogólnobudowlane „BUD-POL" Paweł Giżyński, ul. Świerkowa 15, 06-500 Mława
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Grudusk, w imieniu której działa Ośrodek
Kultury w Grudusku, ul. Plac Grunwaldu 4, 06-460 Grudusk i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roberta Fronczka prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-
Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Grudusk,
w imieniu której działa Ośrodek Kultury w Grudusku, ul. Plac Grunwaldu
4, 06-460 Grudusk na rzecz Roberta Fronczka prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-Handlowy Robert
Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roberta Fronczka prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-
Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na remontu świetlic wiejskich w Humięcinie, Humięcinie-Andrychach,
Zakrzewię Wielkim w ramach projektu: „Zwiększenie dostępu mieszkańców Gminy Grudusk
do kultury i wypoczynku poprzez remont świetlic", zostało wszczęte przez Gminę Grudusk,
w imieniu której działa Gminny Ośrodek Kultury w Grudusku, w imieniu którego zamówienie
realizuje Dyrektor Gminnego Ośrodka Kultury, ul. Plac Grunwaldu 4, 06-460 Grudusk zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 227257-2009
z dnia 01.12.2009 r.
Pismem z dnia 31.12.2009 r. Zamawiający poinformował pocztą za potwierdzeniem
odbioru uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego o wyniku postępowania,
tj.: wyborze firmy Paweł Giżyński prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą Usługi
Ogólnobudowlane „BUD-POL" Paweł Giżyński, ul. Świerkowa 15, 06-500 Mława zwanym
dalej: „BUD-POL" albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu oferty: Robert
Fronczek prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą REM-BUD Zakład Usługowo-
Handlowy Robert Fronczek, ul. Szkolna 6, 06-460 Grudusk zwany dalej: „REM-BUD” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Wskazał, że wadium wniesione przez Wykonawcę
w pieniądzu powinno zostać wpłacone na rachunek Zamawiającego przelewem (czynności
tej dokonano poprzez wpłatę wadium w kasie banku) (art. 45 ust. 7 Pzp, Rozdz. VIII pkt 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”).
W dniu 06.01.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” REM-BUD złożył protest na:
1) odrzucenie oferty Protestującego, 2) rozstrzygniecie postępowania przez wybór oferty
BUD-POL. Stosowną informacje otrzymał w dniu 04.01.2010 r. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty firmy BUD-POL,
3) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Protestującego;
4) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazał, że w wyniku dokonanych przez Zamawiającego naruszeń:
1) art. 45 ust. 7 Pzp przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przez pojęcie
„przelewu na rachunek bankowy" należy rozumieć wyłącznie czynność bankową „polecenia
przelewu" o której mowa w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe, to jest wykładnię
sprzeczną z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonym w art. 7
Pzp i niechroniącą żadnych innych uzasadnionych dóbr, celów i interesów; 2) art. 89 ust. 1
Pzp przez jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty Protestującego
w sytuacji braku przesłanek do takiego odrzucenia.
Stwierdził, że przepis art. 45 ust. 7 Pzp stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu
wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Określenia
„wpłaca się przelewem" nie można zawężać jedynie do jednego ze sposobów płatności
realizowanych przez banki, z wymienionych w art. 63 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), to jest tylko do polecenia
przelewu. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności" dowodzi, że nie jest to zamknięty
katalog instrumentów bankowych, mogących służyć przelewaniu - przekazywaniu środków
pieniężnych, pomiędzy uczestnikami obrotu. Z tych względów, nie jest wykluczone, że wpłata
gotówkowa, podlega dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy
(przelewu). Ponadto określenie „wpłaca się przelewem" nie oddaje istoty polecenia przelewu,
do którego nie można odnosić określenia „wpłata". Przepis art. 45 ust. 7 Pzp nie odsyła
wprost do przepisów Prawa bankowego, zatem przepisy tej ustawy mogą znajdować jedynie
zastosowanie posiłkowo. Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod redakcją G.
Wicika i P. Wiśniewskiego wydawnictwo CH. Beck 2007 r. str. 299, podaje, że przez
wnoszenie wadium w pieniądzu przelewem na rachunek zamawiającego, została
wyeliminowana możliwość wnoszenia wadium w gotówce w kasie Zamawiającego,
a w zamyśle ustawodawcy przepis ten miał przeciwdziałać wprowadzaniu do legalnego
obrotu pieniędzy z nielegalnych źródeł. Nawet w przypadku wpłat gotówkowych, cel ten jest
realizowany na podstawie stosownych procedur ustalonych w przepisach ustawy z dnia 16
listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości
majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz
o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).
Banki oraz inne podmioty wymienione wart. 2 tej ustawy mają określone obowiązki związane
z rejestracją transakcji, których równowartość co do zasady, przekracza 15 000 euro.
W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy podstawowe znaczenie przypisują
uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą wadium, co jest jednoznaczne
z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium (tak SN w uchwale
z 4.01.1995 r., sygn. akt: III CZP 164/94 (OSNC 1995/4/62). Zbliżone stanowisko zawiera
komentarz do Prawa zamówień publicznych wydanie z 2007 r. pod redakcją T.
Czajkowskiego, str. 199-200: „wadium może być wniesione w pieniądzu, przy czym
ustawodawca wyłącza możliwość wniesienia wadium w gotówce. Wadium w pieniądzu
wpłaca się na rachunek bankowy zamawiającego. Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek
wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ."
Data uznania rachunku wierzyciela, która jest decydująca przy wnoszeniu wadium,
zależy od sprawności procedur międzybankowych. Aby wyeliminować ten czynnik
niepewności, na który wykonawca nie ma przecież wpływu, może on dokonać takiej samej
czynności poprzez wpłatę na rachunek bankowy prowadzony na zlecenie Zamawiającego.
Nadal pozostanie to czynnością bankową, a dla Zamawiającego nie będzie to miało
absolutnie żadnych innych skutków niż czynność polecenia przelewu. Nie ucierpi na tej
czynności ani żaden interes Zamawiającego ani żaden interes publiczny. Celem regulacji jest
bowiem wyłącznie to aby operacje pieniężne dokonywane były za pośrednictwem banków.
Przywołał przy tym wyrok KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09.
Pismem z dnia 07.01.2010 r. Zamawiający przekazał pocztą za potwierdzeniem
odbioru uczestnikom postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 11.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) do postępowania
protestacyjnego przystąpił BUD-POL, który otrzymał wezwanie w dniu 08.01.2010 r.,
wnosząc o oddalenie protestu. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia protestu na korzyść
Zamawiającego, ponieważ nie zgodził się z argumentami zawartymi w proteście, a jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło pismem z dnia 15.01.2010 r. pocztą za
potwierdzeniem odbioru, poprzez jego odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 45
ust. 7 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1, 2 i 3 ustawy - Prawo bankowe. Zamawiający wskazał, ze
jest to uzasadnione treścią art. 45 ust. 7 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1, 2 i 3 ustawy - Prawo
bankowe. Stwierdził, że wbrew stanowisku Protestującego, prawo bankowe jednoznacznie
definiuje w art. 63 ust. 2 i 3 pojęcie wpłaty gotówkowej i bezgotówkowej, zaliczając przelew
do wpłat bezgotówkowych. W takiej formie miało zostać wpłacone wadium. Każda inna
forma wpłaty wadium była nieprawidłowa, co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, musiało
skutkować odrzuceniem oferty. Co prawda pojawiają się, jak wskazał, interpretacje zapisu
ustawy dopuszczające inną formę wniesienia wadium, np. wpłatę na konto Zamawiającego,
jednak z uwagi na dominującą w polskim prawie zasadę legalizmu, stanął na stanowisku, że
sformułowanie „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy" musi być interpretowane ściśle
wg. prawa bankowego. Prawo bankowe, zalicza przelew (polecenie przelewu) do operacji
bezgotówkowych, natomiast „wpłatę gotówkową", czyli formę z jakiej skorzystał
Protestujący, zalicza się do operacji gotówkowych, które są wykluczone w aktualnie
obowiązującym brzmieniu Pzp. Zamawiający, mając na uwadze identyfikację pochodzenia
środków pieniężnych, zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” pouczenie, że: „wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na konto
Gminnego Ośrodka Kultury Nr 20822000040000099620000001 w Banku Spółdzielczym
w Grudusku".
W dniu 22.01.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na odrzucenie protestu (które otrzymał w dniu 18.01.2010 r.) wniósł odwołanie
do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Dodatkowo wskazał na naruszenie art.
180 ust. 7 Pzp przez odrzucenie protestu pomimo braku przesłanek do takiego
rozstrzygnięcia. Wnosił także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podtrzymał błędną
wykładnię art. 45 ust 7 Pzp. Wykładnia ta pozostaje w sprzeczności z wyrokiem KIO z dnia
13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, nie chroni żadnych dóbr ani interesów
publicznych, czy Zamawiającego. Jej wyłącznym efektem jest utrwalenie stanu niepewności
co do tego, czy bankowa czynność polecenia przelewu wywołała we właściwym terminie
skutek w postaci wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego. Wpłata gotówkowa
na rachunek bankowy Zamawiającego eliminuje ten stan niepewności, dla zamawiającego
pozostaje rozliczeniem bezgotówkowym (przelewem) oraz nadal jest czynnością realizowaną
przez bank (czynność bankowa). Dodatkowo podkreślił, że Zamawiający błędnie odrzucił
protest, pomimo braku przesłanek dla takiego rozstrzygnięcia oraz wskazania w podstawach
prawnych art. 183 ust. 1 Pzp, a w uzasadnieniu rozstrzygnięcia merytorycznych jego
powodów. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
Pismem z dnia 22.01.2010 r. Zamawiający pocztą za potwierdzeniem odbioru
przekazał BUD-POL kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) BUD-POL po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ponowił swoje stanowisko z przystąpienia do protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również
po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem
protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 oraz art. 45 ust.7 Pzp, Izba
uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający wskazał w Rozdz. VIII SIWZ: „Wymagania dotyczące wadium”. Określił,
że Wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieść wadium przetargowe
w wysokości 15.000,00 PLN, przed upływem terminu składania ofert (pkt 1). Wadium może
być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: m.in. a) pieniądzu (pkt 2). Wadium
wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na konto Gminnego Ośrodka Kultury Nr
20822000040000099620000001 w Banku Spółdzielczym w Grudusku (pkt 3). Za termin
wniesienia wadium w formie przelewu pieniężnego przyjmuje się termin uznania rachunku na
rachunku Zamawiającego (pkt 4). Wadium musi obejmować okres związania oferta, tj. 30 dni
(pkt 7). Odwołujący wniósł wadium w kwocie 15.000,00 PLN, w pieniądzu poprzez wpłacenie
wskazanej kwoty na rachunek Zamawiającego w kasie banku. Powyższe wynika ze strony 2
oferty, gdzie w pkt 4 Odwołujący złożył oświadczenie o wniesieniu wadium w tej wysokości
w tej formie. Na stronie 6 oferty załączył także kopię bankowego dowodu wpłaty,
Zawiadomienie o księgowaniu, na którym widnieje pieczęć banku z datą 22.12.2009 r.
Wpływ kwoty wadium na rachunek Zamawiającego przed upływem terminu do składania
ofert – Zamawiający potwierdził na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała, że mimo formalnego odrzucenia protestu w ramach jego
rozstrzygnięcia de facto miało miejsce jego oddalenie przez Zamawiającego, poprzez
merytoryczne odniesienie się do podnoszonych w proteście zarzutów.
Po drugie, Izba wskazuje, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust.1 Pzp, w tym także - jak doprecyzował Zamawiający w ramach
rozstrzygnięcia protestu - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W sytuacji uiszczenia na
rachunek bankowy wskazany w SIWZ kwoty wymaganego wadium, w czasie do upływu
terminu składania ofert w postępowaniu, jak w przedmiotowym stanie faktycznym, nie można
mówić o braku wadium. Tym bardziej jeśli wadium zostało wniesione w terminie. Nie ma więc
możliwości tak wykluczenia Wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jak i odrzucenia
jego oferty.
W ocenie Izby brak jest podstaw w przedmiotowym stanie faktycznym do odrzucenia
oferty z jakiejkolwiek z przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp.
Względem rozumienia art. 45 ust. 7 Pzp Izba prezentuje stanowisko, iż niezbędne
jest zastosowanie wykładni celowościowej, a co za tym idzie przyjęcie, że pieniądze na
poczet wadium należy wpłacić na konto Zamawiającego. Powyższa operacja następuje więc
bez udziału Zamawiającego i obciąża jedynie wykonawcę. Okoliczność, czy pieniądze, które
zostaną zaewidencjonowane na koncie Zamawiającego, zostaną przekazane w drodze
wpłaty gotówki w kasie banku, czy też przy wykorzystaniu polecenia przelewu, nie ma
żadnego znaczenia z punktu widzenia zabezpieczenia interesów Zamawiającego, tj.
zabezpieczenia oferty wadium. Istotne jest bowiem to, iż wadium zostało wniesione w formie,
która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 Pzp. Sposób przekazywania
pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 Pzp nie może dyskwalifikować
prawidłowości zabezpieczenia oferty. Z całą stanowczością należy bowiem podkreślić, iż nie
ma on wpływu na skuteczność zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Cel ustanowienia
wadium w żaden sposób nie zostanie naruszony (podobnie KIO w orzeczeniu z dnia
9.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 407/09).
Dodatkowo Izba stwierdza, że wadium nie jest wprost elementem treści oferty, lecz
stanowi określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od
której wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie Wykonawcy do udziału
w postępowaniu przetargowym (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
29.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 260/08). Uwzględniając powyższe w tym zakresie nie można
ewentualnych braków w zakresie wadium traktować w kontekście przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp odnoszącego się do niezgodności oferty z ustawą, a nie jej zabezpieczenia
wadialnego z jakimś przepisem ustawy. Jedyną podstawa negatywnej oceny zabezpieczenia
oferty wykonawcy wadium jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, stanowiący o braku
wniesienia wadium, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
W konsekwencji przywołanie jako podstawy prawnej odrzucenia niniejszego przepisu
w rozstrzygnięciu protestu jest po pierwsze spóźnione, po drugie nie trafne, gdyż nie można
odrzucać ofertę z uwagi na element, który nie jest częścią jej treści, a cel jakiemu służy
został spełniony i interes Zamawiającego zabezpieczony.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy nie
wskazał konkretnej podstawy prawnej z art. 89 ust. 1 Pzp Izba dokonała oceny okoliczności
sprawy w kontekście także pozostałych przesłanek z art. 89 ust. 1 poza pkt 1 Pzp. W tym
względzie Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego ze wskazanych powyżej powodów,
tj. wpłaty wadium na rachunek Zamawiającego, podlegała odrzuceniu.
Izba wydając niniejszy wyrok i dokonując analizy spornego zagadnienia wzięła pod
uwagę orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 14.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/08, wyrok
KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, wyrok z dnia 9.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 407/09) oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29.09.2009 r., sygn.
akt: X Ga 260/08.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………