KIO/UZP 148/10, KIO/UZP 155/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 148/10
KIO/UZP 155/10
WYROK
z dnia 2 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2010 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
1. konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa (lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene – Levesque
Boulevard West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi Power Europe
GmbH, Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy (adres do
korespondencji: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 148/10);
2. konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12,
00-124 Warszawa (lider konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH,
Boveristrasse 22, 68309 Mannheim, Niemcy (adres do korespondencji:
ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa) (sygn. akt
KIO/UZP 155/10);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownię Opole, 46-021 Brzezie k. Opola
protestów z dnia 30 grudnia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o.,
ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa (lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC.,
455 Rene – Levesque Boulevard West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi
Power Europe GmbH, Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy (adres do
korespondencji: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO/UZP 155/10, po stronie odwołującego,
orzeka:
1.oddala odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 148/10,
2.uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 155/10 i nakazuje
ponowną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Odwołującego ALSTOM,
2.kosztami postępowania obciąża:
A. konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa (lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene –
Levesque Boulevard West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi
Power Europe GmbH, Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld,
Niemcy (sygn. akt KIO/UZP 148/10)
B. PGE Elektrownię Opole, 46-021 Brzezie k. Opola (sygn. akt KIO/UZP
148/10),
i nakazuje:
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez:
A. w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: SNC-
LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa
(lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene – Levesque Boulevard
West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi Power Europe GmbH,
Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy,
B. w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa (lider
konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH, Boveristrasse 22,
68309 Mannheim, Niemcy,
3) dokonać wpłaty kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia
dwa złote zero groszy) przez PGE Elektrownię Opole, 46-021 Brzezie k. Opola na
rzecz konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12,
00-124 Warszawa (lider konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH,
Boveristrasse 22, 68309 Mannheim, Niemcy, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 155/10,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych w tym:
A. w wysokości 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: SNC-
LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa
(lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene – Levesque Boulevard
West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi Power Europe GmbH,
Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy,
B. w wysokości 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm:
ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa (lider
konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH, Boveristrasse 22, 68309
Mannheim, Niemcy.
Uzasadnienie
PGE Elektrownia Opole S.A., zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Budowę bloków
energetycznych nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A.”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 września 2009 r., nr 2009/S 179-257324.
sygn. akt KIO/UZP 148/10
W dniu 23 grudnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider
konsorcjum), SNC-LAVALIN INC. z siedzibą w Kanadzie, Hitachi Power Europe GmbH
z siedzibą w Niemczech, zwane dalej „Odwołującym LAVALIN” o wykluczeniu go
z przedmiotowego postępowania z uwagi na nie przedłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. braku załączenia dokumentu potwierdzającego, że wobec SNC-LAVALIN INC. nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie oraz, iż SNC-LAVALIN INC. nie zalega z uiszczaniem składek ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne na dzień składania wniosku, a także wobec Hitachi Power Europe
GmbH, iż członkowie zarządu spółki nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 408 ustawy Pzp (zaświadczenia wydano po dacie składania
wniosków) oraz wobec Hitachi Power Europe GmbH, nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie (z treści dokumentu nie wynika, iż był on aktualny w dacie składania
wniosków)
Pismem z dnia 30 grudnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), zwane dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”. Jednocześnie wnosząc o unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego LAVALIN z
postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący LAVALIN
wskazał m.in., iż mimo złożenia wymaganych przez Zamawiającego, w wyniku uzupełnienia,
oświadczeń i dokumentów, Zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, uznając iż złożone w wyniku uzupełnienia
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego LAVALIN
warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dowodem na powyższe miało być opatrzenie
dokumentów i oświadczeń datami późniejszymi niż określony przez Zamawiającego termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 11 stycznia 2010 r. (wpływ do Odwołującego LAVALIN w tej samej
dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości, podnosząc m.in., iż
brak było podstaw do uznania dopuszczalności złożenia oświadczeń, do uzupełnienia
których Odwołujący LAVALIN został wezwany, po dniu składania wniosków, ze względu na
to, że Odwołujący LAVALIN mógł bez jakichkolwiek przeszkód przedłożyć żądane
oświadczenia we właściwej formie w terminie, gdyż była mu znana treść ogłoszenia oraz
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nadto, wskazując iż w terminie składania wniosków
złożył on stosowne oświadczenie, jednakże bez zachowania wymaganej formy. W
odniesieniu do dokumentów złożonych w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp w odniesieniu do członków Zarządu spółki Hitachi Power Europe GmbH oraz
dokumentów potwierdzających, ze wobec tej spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie podniósł, iż ich treść nie pozwoliła na uznanie, iż dokumenty te były aktualne
również w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Odwołujący LAVALIN złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 25 stycznia 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 20 stycznia 2010 2009 r.), konkretyzując zarzuty, poprzez
wskazanie naruszenia:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie, w wyniku którego
bezpodstawnie wykluczono Odwołującego LAVALIN z udziału w postępowaniu
przyjmując, że Odwołujący LAVALIN nie spełnił warunku nie podlegania wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, ponieważ nie przedstawił dokumentów potwierdzających
ww. warunek na dzień składania wniosków, podczas gdy Odwołujący LAVALIN
spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków,
a na potwierdzenie złożył prawidłowe dokumenty,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na
wezwaniu do uzupełnienia dokumentu wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę
Hitachi Power Europe GmbH potwierdzających, że wobec Hitachi Power Europe
GmbH nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, podczas gdy Odwołujący LAVALIN załączył do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prawidłowe dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku, tj. oświadczenia złożone przed notariuszem zgodnie z § 2 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez
błędną wykładnię, w wyniku której bezpodstawnie przyjęto, iż dokumenty złożone
w wyniku uzupełnienia nie potwierdzają warunku nie podlegania wykluczeniu
z udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, ponieważ zostały wystawione po terminie, podczas gdy złożone
dokumenty potwierdzają spełnienie przez odwołującego warunku nie podlegania
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Odwołujący LAVALIN podtrzymał argumenty oraz wnioski zawarte w proteście,
dodatkowo podnosząc:
1. w zakresie dokumentów dotyczących spółki SNC-Lavalin Inc, iż oświadczenia zostały
złożone w dniu 2 grudnia 2009 r., jednakże treść oświadczeń jasno wskazuje na
spełnianie warunku przez Odwołującego LAVALIN w dniu składania wniosków, tj.
6 listopada 2009 r., gdyż oświadczenie złożone przed notariuszem wyczerpuje
dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2. w zakresie dokumentów dotyczących spółki Hitachi Power Europe GmbH, tj.
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia albo zamieszkania każdego z członków zarządu Hitachi Power Europe
GmbH w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz dokumentu
potwierdzającego, że wobec Hitachi Power Europe GmbH nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne, wystawionego w kraju, w którym spółka ma
siedzibę, iż przedłożone w wyniku uzupełnienia zaświadczenia są dokumentem
dodatkowym, niewymagalnym, który jedynie uprawdopodabnia brak zaistnienia
okoliczności dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na
karalność osób zarządzających podmiotem, natomiast nie mogą być traktowane jako
dokumenty prawdziwe.
sygn. akt KIO/UZP 155/10
W dniu 23 grudnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum),
ALSTOM Power Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy, zwane dalej
„Odwołującym ALSTOM”, o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania z uwagi na nie
przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożone zaświadczenia o niekaralności
wszystkich Członków Zarządu Spółki ALSTOM Power Systems GmbH z dnia 17 listopada
2009 r., 24 listopada 2009 r. i 27 listopada 2009 r. wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn oraz pisemne oświadczenia każdego z Członków Zarządu Spółki
ALSTOM Power Systems GmbH, iż ww. zaświadczenia były aktualne również na datę
6 listopada 2009 r. zostały wydane po terminie składania wniosków.
Pismem z dnia 29 grudnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
30 grudnia 2009 r.) Odwołujący ALSTOM wniósł protest wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu wykonawcy z postępowania, jednocześnie wnosząc
o unieważnienie czynności Zamawiającego będącej przedmiotem protestu oraz powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego
ALSTOM oraz ustalenie, że Odwołujący ALASTOM spełnia warunki udziału w postępowaniu,
oraz zakwalifikowanie go do dalszego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu, do których
wskazał m.in., iż:
1. Świadectwo Sprawowania („Fuhrungszeugnis”) wystawione na podstawie
niemieckiego Centralnego Rejestru nie jest zaświadczeniem w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym samym Odwołujący ALSTOM był zobowiązany
przedłożyć oświadczenie złożone przez członków zarządu spółki przed notariuszem;
2. Dotychczasowa praktyka grupy kapitałowej, do której należy Zamawiający (PGE)
jednoznacznie potwierdza stanowisko, iż w przypadku Republiki Federalnej Niemiec
spełniona jest przesłanka rozporządzenia do ustawy Pzp, dotycząca niewydawania
w kraju pochodzenia osoby (Republice Federalnej Niemiec) zaświadczeń w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tak więc Odwołujący ALSTOM,
przedkładając oświadczenia złożone przed notariuszem również działał w zaufaniu
do tak ustalonej praktyki podmiotów PGE;
3. Odwołujący ALSTOM, o ile przyjąć, iż był zobowiązany wykazać niepodleganie
wykluczeniu z postępowania w oparciu o przesłanki przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, poprzez przedłożenie niemieckiego Świadectwa Sprawowania
wywiązał się również z tego obowiązku.
Pismem z dnia 4 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider
konsorcjum), SNC-LAVALIN INC. z siedzibą w Kanadzie, Hitachi Power Europe GmbH
z siedzibą w Niemczech, zwane dalej „konsorcjum LAVALIN”, otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 7 stycznia 2010 r. konsorcjum LAVALIN przystąpił do protestu (pismem z tej
samej daty), przekazując jednocześnie kopię pisma Odwołującemu ALSTOM.
Pismem z dnia 11 stycznia 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości, podnosząc iż Odwołujący
ALSTOM aby zadośćuczynić przepisom ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie
dokumentów winien przedłożyć Świadectwo Sprawowania (obejmujące ważny zakres
informacji) oraz oświadczenia sporządzane w wymaganej przez rozporządzenie w sprawie
dokumentów formie, treścią swoją obejmujące pozostały zakres informacji. Nadto dodał, iż
„praktyka grupy kapitałowej PGE” nie jest obowiązującą normą prawną, zatem nie może ona
stanowić wytycznej postępowania Zamawiającego. Uzupełnione Świadectwa Sprawowania
ze względu na swoją treść nie pozwoliły na uznanie, iż dokumenty te były aktualne również
w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 27 stycznia 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 20 stycznia 2010 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 i 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, wnosząc dodatkowo o:
1. zaproszenie Odwołującego ALSTOM do złożenia oferty wstępnej,
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W dniu 25 lutego 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum LAVALIN przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, złożone wnioski
o dopuszczenie wykonawców do udziału w postępowaniu, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego LAVALIN złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia12 lutego 2010 r., wydanego w tym przedmiocie.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnego z rozpoznawanych
odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4
ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał
złożone odwołania, uznając iż odwołanie wniesione przez Odwołującego ALSTOM zasługuje
na uwzględnienie, zaś odwołanie wniesione przez Odwołującego LAVALIN nie zasługuje na
uwzględnienie (art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).
sygn. akt KIO/UZP 148/10
Zarzuty dotyczące dokumentów uzupełnionych (wymienionych w § 2 ust. 1, pkt
1 a - c) rozporządzenia w sprawie dokumentów) przez Odwołującego LAVALIN
potwierdziły się.
Izba ustaliła, iż Odwołujący LAVALIN w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie złożył dokumentu potwierdzającego, że wobec jednego
z konsorcjantów – SNC LAVALIN INC. nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości,
nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz, iż spółka SNC LAVALIN INC. nie
zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego LAVALIN
złożenia wyjaśnień, czy w Kanadzie wydawane są dokumenty potwierdzające, że wobec
wykonawcy, który ma siedzibę w Kanadzie nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz, iż spółka SNC LAVALIN
INC. nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na
wypadek odpowiedzi przeczącej Zamawiający wezwał Odwołującego LAVALIN do
uzupełnienia brakujących dokumentów.
Odwołujący LAVALIN w uzupełnieniu wniosku (w dniu 10 grudnia 2009 r.) złożył m.in.
następujące dokumenty:
- oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r., w treści którego SNC LAVALIN INC.
oświadczył, że „w odniesieniu do SNC nie wszczęto postępowania likwidacyjnego
i nie ogłoszono upadłości SNC. Oświadczenie to jest zgodne z prawdą za okres
przed 6 listopada 2009 r. jak również na dzień 6 listopada 2009 r.”,
- oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r., w treści którego SNC LAVALIN INC.
oświadczył, że „w odniesieniu do spółki SNC, żaden sąd ani organ administracyjny
nigdy nie zasądził zakazu udziału w przetargach o zamówienie publiczne.
Oświadczenie to jest zgodne z prawdą za okres przed 6 listopada 2009 r. jak również
na dzień 6 listopada 2009 r.”,
- oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r., w treści którego SNC LAVALIN INC.
oświadczył, że „SNC nie zalega z zapłatą podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Oświadczenie to jest zgodne z prawdą za okres przed
6 listopada 2009 r. jak również na dzień 6 listopada 2009 r.”,
Pismem z dnia 23 grudnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego LAVALIN
z postępowania, wskazując iż przedłożone przez Odwołującego LAVALIN dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem uzupełnione oświadczenia zostały
wystawione po terminie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
powinny potwierdzać ich spełnianie nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc powinny być aktualne na dzień
składania wniosków.
Natomiast dokumentami aktualnymi – w myśl § 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, a więc tego przepisu, który dotyczy wykonawców mających siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – są takie dokumenty, które
zostały wystawione nie później niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
(np. dokument potwierdzający, iż wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, itp.), bądź
też nie później niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków (np. dokument
potwierdzający, iż nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości). W stosunku do
dokumentów zawierających oświadczenia ani przepisy ustawy Pzp, ani też rozporządzenia
nie zawierają dolnej i górnej granicy ich wystawienia. Złożone oświadczenie ma bowiem
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków, co
jednocześnie nie oznacza, iż dokument zawierający oświadczenie ma być wystawiony przed
dniem składania wniosków (w jakiejś określonej cezurze czasowej).
Z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie więc wynika, że
istotna jest treść dokumentu, składanego na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu, nie data jego wystawienia.
W niniejszym stanie faktycznym dokumenty, zawierające ww. oświadczenia zostały
wystawione po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co
jest bezspornym. W treści złożonych oświadczeń wskazano, iż „oświadczenie to jest zgodne
z prawdą za okres przed 6 listopada 2009 r. jak również na dzień 6 listopada 2009 r.” Tak
więc mimo iż dokumenty te zostały wystawione po terminie składania wniosków, to jednak
ich treść potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż na dzień składania wniosków, brak jest bowiem podstaw do kwestionowania
treści złożonego oświadczenia. Dlatego też nie było podstaw do wykluczenia z postępowania
Odwołującego LAVALIN z tej właśnie przyczyny.
Zarzut dotyczący informacji składanej w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Odwołujący LAVALIN w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie złożył dokumentu potwierdzającego, że wobec jednego
z konsorcjantów – Hitachi Power Europe GmbH nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie, wystawione w kraju, w którym spółka ma siedzibę.
Zamawiający wezwał Odwołującego LAVALIN do uzupełnienia brakujących
dokumentów, potwierdzających że wobec Hitachi Power Europe GmbH nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione w kraju, w którym spółka ma siedzibę,
wskazując iż w Republice Federalnej Niemiec ww. dokument wydawany jest przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn.
Odwołujący LAVALIN w uzupełnieniu wniosku (w dniu 10 grudnia 2009 r.) złożył
Informację z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej wydaną przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn w dniu 26 listopada 2009 r. z adnotacją „nie notowana” oraz
oświadczenie z dnia 4 grudnia 2009 r., w treści którego stwierdzono, iż „(...) w oświadczeniu
spółki odnośnie art. 24.1 punkt 9 (...) (brak przeciwwskazań do udziału w postępowaniu
ofertowym/złożenia oferty) (...) dokumenty składane obecnie posiadałyby w dniu 16 listopada
2009 roku taką samą treść”.
Pismem z dnia 23 grudnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego LAVALIN
z postępowania, wskazując iż uzupełniony przez Odwołującego LAVALIN dokument nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem dostarczona informacja została
wydana po terminie składania wniosków.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się podmioty
zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienie, na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary, na potwierdzenie czego wykonawcy zobowiązani są – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 5
rozporządzenie w sprawie dokumentów – złożyć aktualną informację z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia alba zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.
Natomiast złożenie oświadczenia przed notariuszem jest możliwe dopiero wtedy, gdy
w danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów.
Dla niniejszej sprawy podstawowym jest więc ustalenie, czy dokument zawierający
informacje pochodzące z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej (Niemcy) jest
dokumentem, który ma być złożony na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu postawionego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Z zaświadczenia wystawionego przez niemiecki Centralny Rejestr Działalności
Gospodarczej, którego wyciąg Odwołujący LAVALIN złożył na rozprawie do akt sprawy,
niewątpliwie wynika zaistnienie jakich okoliczności powoduje wpis do przedmiotowego
rejestru. Istotnie nie wymieniono tam zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.
Niemniej jednak zawiera on informacje dotyczące m.in. prawomocnego orzeczenia kary
grzywny, o ile określone czyny zostały popełnione podczas lub w związku z wykonywaniem
działalności gospodarczej, ale i wszelkie decyzje, w wyniku których następuje zakaz
wykonywania działalności gospodarczej. Wpisywane są tam więc te czyny, które dotyczą
podmiotów gospodarczych, które na gruncie polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
2002 r., Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych”, mogłyby być zakwalifikowane jako pomioty zbiorowe. Przedmiotowa
ustawa (polska ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych) zawiera szczegółowy
zakres odpowiedzialności pomiotu zbiorowego, który obejmuje przykładowo przestępstwa
przeciwko obrotowi gospodarczemu, łapownictwa i płatnej protekcji, a także czyny z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc także przestępstwa, które mogą być
popełnione w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej. Skoro więc rejestr
niemiecki, jaki i polski zawierają wpisy dotyczące popełnienia przestępstw związanych
z wykonywaniem działalności gospodarczej, oznacza to, iż zakresy te mimo braku w treści
niemieckiej ustawy sformułowania orzeczenia „zakazu ubiegania się o zamówienie” są
zbieżne. Ewidencjonowanie czynów popełnionych przy wykonywaniu działalności
gospodarczej niewątpliwie ma służyć pewności obrotu gospodarczego. Tak więc wykonawcy
pochodzący z krajów, w których tego typu rejestry są prowadzone nie mogą posiłkować się
złożeniem oświadczenia. Odwołujący LAVALIN zobowiązany był więc złożyć stosowne
zaświadczenie, tym bardziej iż nie przedstawił żadnego przekonywującego dowodu na
okoliczność tego, że czyny następstwem których jest orzeczenie zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne nie są objęte wpisem do niemieckiego rejestru. Okoliczność, że
dokumenty te są dokumentami zbieżnymi, czy nawet odpowiadającymi sobie, mimo pewnych
różnic nie tylko redakcyjnych, ale i wynikających z różnic prawodawstw polskiego
i niemieckiego, potwierdza także piśmiennictwo dotyczące tego przedmiotu (np.
W.Dzierżanowski, Dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Komentarz do rozporządzenie (…) w sprawie dokumentów (…), Warszawa 2009, s. 148),
gdzie jako odpowiednik dokumentu potwierdzającego niekaralność podmiotów zbiorowych
w Niemczech wskazano „Auskunft aus dem Gewerbezentralregister – Informacja z
Centralnego Rejestru Przedsiębiorstw” wydawana przez „Prokuratora Federalnego przy
Trybunale Federalnym”. Tym samym stwierdzić należy, iż Odwołujący LAVALIN na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu przez Hitachi Power Europe GmbH powinien
był przedstawić informację - pochodzącą z przedmiotowego Rejestru.
sygn. akt KIO/UZP 155/10 i KIO/UZP 148/10
Izba łącznie rozpoznała zarzuty dotyczące żądania „zaświadczenia o
niekaralności” członków zarządu ALSTOM Power Systems GmbH oraz Hitachi Power
Europe GmbH wydawanego przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn.
Izba ustaliła, iż Odwołujący ALSTOM w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożył m. in. oświadczenia członków zarządu ALSTOM Power
Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy, tj. Thomasa Fligge (s. 62 wniosku), Leifa
Timmermanna (s. 66 wniosku) oraz Andreasa Wittke (s. 70 wniosku), złożone przed
notariuszem w Mannheim (Niemcy), iż nie zostali oni prawomocni skazani za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Natomiast Odwołujący LAVALIN w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożył m. in. oświadczenia członków zarządu Hitachi Power Europe GmbH
z siedziba w Duisburgu, tj. Klausa Dietera Rennerta (s. 49-50 wniosku), Toshiaki Higashihara
(s. 55-57 wniosku), Junichi Nakamura (s. 61-63 wniosku), Nikolausa Johannesa Schmitza (s.
67-69 wniosku), Yasuo Fujitani (s. 73-75 wniosku), Wolfganga Waltera Marschewskiego (s.
79-81 wniosku) oraz Wolfganga Schreiera (s. 85-87 wniosku), iż nie byli karani „w myśl
postanowień artykułu 24, ustęp 1 punkt 4-8 polskiej ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego ALSTOM
oraz Odwołującego LAVALIN do uzupełnienia brakujących dokumentów, w tym
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania każdego z członków zarządu odpowiednio ALSTOM Power Systems GmbH
oraz Hitachi Power Europe GmbH w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp oraz w formie określonej w punkcie III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu, podnosząc iż
zaświadczenie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
w odniesieniu do osób fizycznych, są wydawane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości
w Bonn („Bundesamt Fur Justiz”).
Odwołujący ALSTOM w piśmie złożonym w dniu 11 grudnia 2009 r., w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie, wskazał iż w Republice Federalnej Niemiec nie wydaje się
dokumentu poświadczającego, że osoba nie została prawomocnie skazana za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4 i 8 ustawy Pzp, a dokument wydawany przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn zawiera potwierdzenie o niekaralności lub karalności
w odniesieniu do wszelkiego rodzaju czynów zabronionych, bez wydzielenia zakresu
objętego art. 24 ust. 1 pkt 4 i 8 ustawy Pzp. W załączeniu do pisma złożył dokumenty
z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn wystawione dla wszystkich członków
zarządu ALSTOM Power Systems GmbH w dniu 17 listopada 2009 r., 27 listopada 2009 r.
i 24 listopada 2009 r. oraz oświadczenia członków zarządu ALSTOM Power Systems GmbH
z dnia 7 grudnia 2009 r. i 4 grudnia 2009 r., w treści których wskazano, iż „status
potwierdzony w dokumencie „Fuhrungszeugnis”, (...) w odniesieniu to mojego osobistego
rejestru karnego, był także ważny i obowiązujący na dzień 6 listopada 2009 r.”.
Odwołujący LAVALIN, w dniu 10 grudnia 2009 r. złożył „dokumenty uzupełniające
oryginał”, w tym wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn dla wszystkich
członków zarządu Hitachi Power Europe GmbH w dniu 26 listopada 2009 r.,
27 listopada 2009 r. oraz 1 grudnia 2009 r..
Pismem z dnia 23 grudnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego ALSTOM
oraz Odwołującego LAVALIN z postępowania, wskazując iż przedłożone przez
Odwołującego ALSTOM oraz Odwołującego LAVALIN zaświadczenia o niekaralności
członków zarządu odpowiednio ALSTOM Power Systems GmbH oraz Hitachi Power Europe
GmbH nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza się wykonawców, których urzędującego członka organu prawomocnie
skazano za popełnienie wymienionych w tym przepisie przestępstw, a na potwierdzenie
braku ich zaistnienia Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, może żądać „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o których
mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 (aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp) składa „zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp”.
Natomiast w sytuacji, gdy „w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Dlatego też w niniejszej sprawie koniecznym jest ustalenie, czy w Republice
Federalnej Niemiec, a więc w kraju pochodzenia lub zamieszkania członków zarządu
ALSTOM Power Systems GmbH oraz Hitachi Power Europe GmbH, wydawane jest
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Informacja uzyskana z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej,
w przypadku wskazania jako podstawy uzyskania informacji art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp dotyczy jedynie skazania za enumeratywnie wymienione w tym przepisie przestępstwa.
Jednakże w przypadku braku wskazania jako postawy uzyskania takich informacji art. 24 ust.
1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp zawiera ona pełny zakres danych dotyczących danej osoby,
wynikający z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.
U. z 2000 r., Nr 50, poz. 580 z późn. zm.), a więc nie tylko dane dotyczące prawomocnego
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe.
Jak wynika z akt sprawy, a co jest bezspornym między Stronami, w Republice
Federalnej Niemiec Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn wydaje „zaświadczenie
niekaralności” („Fuhrungszeugnis”). Natomiast kwestią sporną jest jego zakres.
Z przedłożonego przez Odwołującego ALSTOM wyciągu z niemieckiej ustawy o federalnym
rejestrze centralnym jednoznacznie bowiem wynika, iż do rejestru wpisuje się prawomocne
orzeczenia sądowe, a rejestr ten nie obejmuje m.in. „skazania, w wyniku których orzeczono:
a) karę pieniężną nie większą niż dziewięćdziesiąt stawek dziennych,
b) karę pozbawienia wolności lub areszt wojskowy nie większą niż trzy miesiące, jeśli
w rejestrze nie wpisana jest inna kara”.
Powyższe więc oznacza, iż w rejestrze niemieckim nie są wpisywane skazania za
przestępstwa, za popełnienie których orzeczono kary poniżej dolnej granicy wskazanej
w ustawie o federalnym rejestrze centralnym.
Niewątpliwym jest więc, iż w Republice Federalnej Niemiec w „zaświadczeniu
niekaralności” („Fuhrungszeugnis”), w oparciu wyłącznie o zakres objęty polską ustawą
o Krajowym Rejestrze Karnym w zestawieniu z niemiecką ustawą o federalnym rejestrze
centralnym, nie są ujawniane wszystkie skazania. Fakt, iż niemieckie „zaświadczenie
niekaralności” nie obejmuje skazania za wszystkie przestępstwa już w tym zakresie czyni je
różnym od informacji uzyskiwanej z Krajowego Rejestru Karnego. Na dowód powyższego
Odwołujący ALSTOM wskazał przykładowo, iż w odniesieniu do przestępstw oszustw
majątkowych praktyką sądów niemieckich jest orzekanie kary grzywny w wysokości nie
większej niż dziewięćdziesiąt stawek dziennych, tym samym w rejestrze nie ujawnia się
skazania za przestępstwa, za popełnienie których orzeczono taką właśnie karę. Możliwym
jest więc w określonych stanach faktycznych orzeczenie kary grzywny, której dolna granica
jest niższa niż dolna granica poniżej której skazania nie są wpisywane do niemieckiego
rejestru. Tym samym Odwołujący uprawdopodobniając, iż skazania za przestępstwa oszustw
majątkowych mogą z uwagi na orzeczoną karę nie być ujawnione w niemieckim
„zaświadczeniu niekaralności”.
Tym samym Izba stwierdziła, iż faktycznie zakres informacji ujawniony w niemieckim
„zaświadczeniu niekaralności” wydanym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie
odpowiada nie tylko, że zakresowi uzyskiwanemu w informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej, ale i zakresowi wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt 4
– 8 ustawy Pzp. Dlatego też niemieckie „zaświadczenie niekaralności” nie powinno być
przedstawiane jako dokument potwierdzający spełnianie warunku z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8
ustawy Pzp. W braku takiego dokumentu bądź zaświadczenia, albo też gdy – zgodnie z art.
45 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi - dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej nie obejmują wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz 2 lit. a), b) i c)
dyrektywy, a tym samym zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp mogą być one
zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym
organem. Skoro więc, jak już wyżej ustalono, zakres niemieckiego „zaświadczenia
niekaralności” jest odmienny od informacji z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej
Polskiej, w niniejszym stanie faktycznym, wystarczającym było złożenie stosownych
oświadczeń złożonych przed notariuszem odpowiednio przez: członków zarządu ALSTOM
Power Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy, oraz Hitachi Power Europe GmbH
z siedzibą w Duisburgu, Niemcy, które zostały załączone do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzając tym samym
spełnianie przez tych wykonawców warunku art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy
Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego ALSTOM w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 155/10
WYROK
z dnia 2 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2010 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
1. konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa (lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene – Levesque
Boulevard West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi Power Europe
GmbH, Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy (adres do
korespondencji: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 148/10);
2. konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12,
00-124 Warszawa (lider konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH,
Boveristrasse 22, 68309 Mannheim, Niemcy (adres do korespondencji:
ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa) (sygn. akt
KIO/UZP 155/10);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownię Opole, 46-021 Brzezie k. Opola
protestów z dnia 30 grudnia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o.,
ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa (lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC.,
455 Rene – Levesque Boulevard West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi
Power Europe GmbH, Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy (adres do
korespondencji: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO/UZP 155/10, po stronie odwołującego,
orzeka:
1.oddala odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 148/10,
2.uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 155/10 i nakazuje
ponowną ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Odwołującego ALSTOM,
2.kosztami postępowania obciąża:
A. konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A,
02-672 Warszawa (lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene –
Levesque Boulevard West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi
Power Europe GmbH, Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld,
Niemcy (sygn. akt KIO/UZP 148/10)
B. PGE Elektrownię Opole, 46-021 Brzezie k. Opola (sygn. akt KIO/UZP
148/10),
i nakazuje:
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez:
A. w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: SNC-
LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa
(lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene – Levesque Boulevard
West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi Power Europe GmbH,
Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy,
B. w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa (lider
konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH, Boveristrasse 22,
68309 Mannheim, Niemcy,
3) dokonać wpłaty kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia
dwa złote zero groszy) przez PGE Elektrownię Opole, 46-021 Brzezie k. Opola na
rzecz konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12,
00-124 Warszawa (lider konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH,
Boveristrasse 22, 68309 Mannheim, Niemcy, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 155/10,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych w tym:
A. w wysokości 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: SNC-
LAVALIN Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa
(lider konsorcjum), SNC-LAVALIN INC., 455 Rene – Levesque Boulevard
West, Montreal, Quebec, Kanada H2Z, 1Z3; Hitachi Power Europe GmbH,
Schifferstr. 80, 47059 Duisburg Kalsslerfeld, Niemcy,
B. w wysokości 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm:
ALSTOM Power Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa (lider
konsorcjum); ALSTOM Power Systems GmbH, Boveristrasse 22, 68309
Mannheim, Niemcy.
Uzasadnienie
PGE Elektrownia Opole S.A., zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Budowę bloków
energetycznych nr 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A.”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 września 2009 r., nr 2009/S 179-257324.
sygn. akt KIO/UZP 148/10
W dniu 23 grudnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider
konsorcjum), SNC-LAVALIN INC. z siedzibą w Kanadzie, Hitachi Power Europe GmbH
z siedzibą w Niemczech, zwane dalej „Odwołującym LAVALIN” o wykluczeniu go
z przedmiotowego postępowania z uwagi na nie przedłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. braku załączenia dokumentu potwierdzającego, że wobec SNC-LAVALIN INC. nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie oraz, iż SNC-LAVALIN INC. nie zalega z uiszczaniem składek ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne na dzień składania wniosku, a także wobec Hitachi Power Europe
GmbH, iż członkowie zarządu spółki nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 408 ustawy Pzp (zaświadczenia wydano po dacie składania
wniosków) oraz wobec Hitachi Power Europe GmbH, nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie (z treści dokumentu nie wynika, iż był on aktualny w dacie składania
wniosków)
Pismem z dnia 30 grudnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), zwane dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”. Jednocześnie wnosząc o unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego LAVALIN z
postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący LAVALIN
wskazał m.in., iż mimo złożenia wymaganych przez Zamawiającego, w wyniku uzupełnienia,
oświadczeń i dokumentów, Zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, uznając iż złożone w wyniku uzupełnienia
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego LAVALIN
warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dowodem na powyższe miało być opatrzenie
dokumentów i oświadczeń datami późniejszymi niż określony przez Zamawiającego termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 11 stycznia 2010 r. (wpływ do Odwołującego LAVALIN w tej samej
dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości, podnosząc m.in., iż
brak było podstaw do uznania dopuszczalności złożenia oświadczeń, do uzupełnienia
których Odwołujący LAVALIN został wezwany, po dniu składania wniosków, ze względu na
to, że Odwołujący LAVALIN mógł bez jakichkolwiek przeszkód przedłożyć żądane
oświadczenia we właściwej formie w terminie, gdyż była mu znana treść ogłoszenia oraz
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nadto, wskazując iż w terminie składania wniosków
złożył on stosowne oświadczenie, jednakże bez zachowania wymaganej formy. W
odniesieniu do dokumentów złożonych w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp w odniesieniu do członków Zarządu spółki Hitachi Power Europe GmbH oraz
dokumentów potwierdzających, ze wobec tej spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie podniósł, iż ich treść nie pozwoliła na uznanie, iż dokumenty te były aktualne
również w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Odwołujący LAVALIN złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 25 stycznia 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 20 stycznia 2010 2009 r.), konkretyzując zarzuty, poprzez
wskazanie naruszenia:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie, w wyniku którego
bezpodstawnie wykluczono Odwołującego LAVALIN z udziału w postępowaniu
przyjmując, że Odwołujący LAVALIN nie spełnił warunku nie podlegania wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, ponieważ nie przedstawił dokumentów potwierdzających
ww. warunek na dzień składania wniosków, podczas gdy Odwołujący LAVALIN
spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków,
a na potwierdzenie złożył prawidłowe dokumenty,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na
wezwaniu do uzupełnienia dokumentu wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę
Hitachi Power Europe GmbH potwierdzających, że wobec Hitachi Power Europe
GmbH nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, podczas gdy Odwołujący LAVALIN załączył do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prawidłowe dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku, tj. oświadczenia złożone przed notariuszem zgodnie z § 2 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez
błędną wykładnię, w wyniku której bezpodstawnie przyjęto, iż dokumenty złożone
w wyniku uzupełnienia nie potwierdzają warunku nie podlegania wykluczeniu
z udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, ponieważ zostały wystawione po terminie, podczas gdy złożone
dokumenty potwierdzają spełnienie przez odwołującego warunku nie podlegania
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Odwołujący LAVALIN podtrzymał argumenty oraz wnioski zawarte w proteście,
dodatkowo podnosząc:
1. w zakresie dokumentów dotyczących spółki SNC-Lavalin Inc, iż oświadczenia zostały
złożone w dniu 2 grudnia 2009 r., jednakże treść oświadczeń jasno wskazuje na
spełnianie warunku przez Odwołującego LAVALIN w dniu składania wniosków, tj.
6 listopada 2009 r., gdyż oświadczenie złożone przed notariuszem wyczerpuje
dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2. w zakresie dokumentów dotyczących spółki Hitachi Power Europe GmbH, tj.
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia albo zamieszkania każdego z członków zarządu Hitachi Power Europe
GmbH w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz dokumentu
potwierdzającego, że wobec Hitachi Power Europe GmbH nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne, wystawionego w kraju, w którym spółka ma
siedzibę, iż przedłożone w wyniku uzupełnienia zaświadczenia są dokumentem
dodatkowym, niewymagalnym, który jedynie uprawdopodabnia brak zaistnienia
okoliczności dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na
karalność osób zarządzających podmiotem, natomiast nie mogą być traktowane jako
dokumenty prawdziwe.
sygn. akt KIO/UZP 155/10
W dniu 23 grudnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum),
ALSTOM Power Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy, zwane dalej
„Odwołującym ALSTOM”, o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania z uwagi na nie
przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożone zaświadczenia o niekaralności
wszystkich Członków Zarządu Spółki ALSTOM Power Systems GmbH z dnia 17 listopada
2009 r., 24 listopada 2009 r. i 27 listopada 2009 r. wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn oraz pisemne oświadczenia każdego z Członków Zarządu Spółki
ALSTOM Power Systems GmbH, iż ww. zaświadczenia były aktualne również na datę
6 listopada 2009 r. zostały wydane po terminie składania wniosków.
Pismem z dnia 29 grudnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
30 grudnia 2009 r.) Odwołujący ALSTOM wniósł protest wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu wykonawcy z postępowania, jednocześnie wnosząc
o unieważnienie czynności Zamawiającego będącej przedmiotem protestu oraz powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego
ALSTOM oraz ustalenie, że Odwołujący ALASTOM spełnia warunki udziału w postępowaniu,
oraz zakwalifikowanie go do dalszego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu, do których
wskazał m.in., iż:
1. Świadectwo Sprawowania („Fuhrungszeugnis”) wystawione na podstawie
niemieckiego Centralnego Rejestru nie jest zaświadczeniem w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym samym Odwołujący ALSTOM był zobowiązany
przedłożyć oświadczenie złożone przez członków zarządu spółki przed notariuszem;
2. Dotychczasowa praktyka grupy kapitałowej, do której należy Zamawiający (PGE)
jednoznacznie potwierdza stanowisko, iż w przypadku Republiki Federalnej Niemiec
spełniona jest przesłanka rozporządzenia do ustawy Pzp, dotycząca niewydawania
w kraju pochodzenia osoby (Republice Federalnej Niemiec) zaświadczeń w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tak więc Odwołujący ALSTOM,
przedkładając oświadczenia złożone przed notariuszem również działał w zaufaniu
do tak ustalonej praktyki podmiotów PGE;
3. Odwołujący ALSTOM, o ile przyjąć, iż był zobowiązany wykazać niepodleganie
wykluczeniu z postępowania w oparciu o przesłanki przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, poprzez przedłożenie niemieckiego Świadectwa Sprawowania
wywiązał się również z tego obowiązku.
Pismem z dnia 4 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum firm: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider
konsorcjum), SNC-LAVALIN INC. z siedzibą w Kanadzie, Hitachi Power Europe GmbH
z siedzibą w Niemczech, zwane dalej „konsorcjum LAVALIN”, otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 7 stycznia 2010 r. konsorcjum LAVALIN przystąpił do protestu (pismem z tej
samej daty), przekazując jednocześnie kopię pisma Odwołującemu ALSTOM.
Pismem z dnia 11 stycznia 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości, podnosząc iż Odwołujący
ALSTOM aby zadośćuczynić przepisom ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie
dokumentów winien przedłożyć Świadectwo Sprawowania (obejmujące ważny zakres
informacji) oraz oświadczenia sporządzane w wymaganej przez rozporządzenie w sprawie
dokumentów formie, treścią swoją obejmujące pozostały zakres informacji. Nadto dodał, iż
„praktyka grupy kapitałowej PGE” nie jest obowiązującą normą prawną, zatem nie może ona
stanowić wytycznej postępowania Zamawiającego. Uzupełnione Świadectwa Sprawowania
ze względu na swoją treść nie pozwoliły na uznanie, iż dokumenty te były aktualne również
w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 27 stycznia 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 20 stycznia 2010 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 i 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, wnosząc dodatkowo o:
1. zaproszenie Odwołującego ALSTOM do złożenia oferty wstępnej,
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W dniu 25 lutego 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum LAVALIN przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, złożone wnioski
o dopuszczenie wykonawców do udziału w postępowaniu, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego LAVALIN złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia12 lutego 2010 r., wydanego w tym przedmiocie.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia żadnego z rozpoznawanych
odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4
ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał
złożone odwołania, uznając iż odwołanie wniesione przez Odwołującego ALSTOM zasługuje
na uwzględnienie, zaś odwołanie wniesione przez Odwołującego LAVALIN nie zasługuje na
uwzględnienie (art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).
sygn. akt KIO/UZP 148/10
Zarzuty dotyczące dokumentów uzupełnionych (wymienionych w § 2 ust. 1, pkt
1 a - c) rozporządzenia w sprawie dokumentów) przez Odwołującego LAVALIN
potwierdziły się.
Izba ustaliła, iż Odwołujący LAVALIN w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie złożył dokumentu potwierdzającego, że wobec jednego
z konsorcjantów – SNC LAVALIN INC. nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości,
nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz, iż spółka SNC LAVALIN INC. nie
zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego LAVALIN
złożenia wyjaśnień, czy w Kanadzie wydawane są dokumenty potwierdzające, że wobec
wykonawcy, który ma siedzibę w Kanadzie nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz, iż spółka SNC LAVALIN
INC. nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na
wypadek odpowiedzi przeczącej Zamawiający wezwał Odwołującego LAVALIN do
uzupełnienia brakujących dokumentów.
Odwołujący LAVALIN w uzupełnieniu wniosku (w dniu 10 grudnia 2009 r.) złożył m.in.
następujące dokumenty:
- oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r., w treści którego SNC LAVALIN INC.
oświadczył, że „w odniesieniu do SNC nie wszczęto postępowania likwidacyjnego
i nie ogłoszono upadłości SNC. Oświadczenie to jest zgodne z prawdą za okres
przed 6 listopada 2009 r. jak również na dzień 6 listopada 2009 r.”,
- oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r., w treści którego SNC LAVALIN INC.
oświadczył, że „w odniesieniu do spółki SNC, żaden sąd ani organ administracyjny
nigdy nie zasądził zakazu udziału w przetargach o zamówienie publiczne.
Oświadczenie to jest zgodne z prawdą za okres przed 6 listopada 2009 r. jak również
na dzień 6 listopada 2009 r.”,
- oświadczenie z dnia 2 grudnia 2009 r., w treści którego SNC LAVALIN INC.
oświadczył, że „SNC nie zalega z zapłatą podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Oświadczenie to jest zgodne z prawdą za okres przed
6 listopada 2009 r. jak również na dzień 6 listopada 2009 r.”,
Pismem z dnia 23 grudnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego LAVALIN
z postępowania, wskazując iż przedłożone przez Odwołującego LAVALIN dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem uzupełnione oświadczenia zostały
wystawione po terminie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
powinny potwierdzać ich spełnianie nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc powinny być aktualne na dzień
składania wniosków.
Natomiast dokumentami aktualnymi – w myśl § 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, a więc tego przepisu, który dotyczy wykonawców mających siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – są takie dokumenty, które
zostały wystawione nie później niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
(np. dokument potwierdzający, iż wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, itp.), bądź
też nie później niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków (np. dokument
potwierdzający, iż nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości). W stosunku do
dokumentów zawierających oświadczenia ani przepisy ustawy Pzp, ani też rozporządzenia
nie zawierają dolnej i górnej granicy ich wystawienia. Złożone oświadczenie ma bowiem
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków, co
jednocześnie nie oznacza, iż dokument zawierający oświadczenie ma być wystawiony przed
dniem składania wniosków (w jakiejś określonej cezurze czasowej).
Z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie więc wynika, że
istotna jest treść dokumentu, składanego na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu, nie data jego wystawienia.
W niniejszym stanie faktycznym dokumenty, zawierające ww. oświadczenia zostały
wystawione po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co
jest bezspornym. W treści złożonych oświadczeń wskazano, iż „oświadczenie to jest zgodne
z prawdą za okres przed 6 listopada 2009 r. jak również na dzień 6 listopada 2009 r.” Tak
więc mimo iż dokumenty te zostały wystawione po terminie składania wniosków, to jednak
ich treść potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż na dzień składania wniosków, brak jest bowiem podstaw do kwestionowania
treści złożonego oświadczenia. Dlatego też nie było podstaw do wykluczenia z postępowania
Odwołującego LAVALIN z tej właśnie przyczyny.
Zarzut dotyczący informacji składanej w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Odwołujący LAVALIN w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie złożył dokumentu potwierdzającego, że wobec jednego
z konsorcjantów – Hitachi Power Europe GmbH nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie, wystawione w kraju, w którym spółka ma siedzibę.
Zamawiający wezwał Odwołującego LAVALIN do uzupełnienia brakujących
dokumentów, potwierdzających że wobec Hitachi Power Europe GmbH nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione w kraju, w którym spółka ma siedzibę,
wskazując iż w Republice Federalnej Niemiec ww. dokument wydawany jest przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn.
Odwołujący LAVALIN w uzupełnieniu wniosku (w dniu 10 grudnia 2009 r.) złożył
Informację z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej wydaną przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn w dniu 26 listopada 2009 r. z adnotacją „nie notowana” oraz
oświadczenie z dnia 4 grudnia 2009 r., w treści którego stwierdzono, iż „(...) w oświadczeniu
spółki odnośnie art. 24.1 punkt 9 (...) (brak przeciwwskazań do udziału w postępowaniu
ofertowym/złożenia oferty) (...) dokumenty składane obecnie posiadałyby w dniu 16 listopada
2009 roku taką samą treść”.
Pismem z dnia 23 grudnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego LAVALIN
z postępowania, wskazując iż uzupełniony przez Odwołującego LAVALIN dokument nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem dostarczona informacja została
wydana po terminie składania wniosków.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się podmioty
zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienie, na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary, na potwierdzenie czego wykonawcy zobowiązani są – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 5
rozporządzenie w sprawie dokumentów – złożyć aktualną informację z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia alba zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.
Natomiast złożenie oświadczenia przed notariuszem jest możliwe dopiero wtedy, gdy
w danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów.
Dla niniejszej sprawy podstawowym jest więc ustalenie, czy dokument zawierający
informacje pochodzące z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej (Niemcy) jest
dokumentem, który ma być złożony na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu postawionego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Z zaświadczenia wystawionego przez niemiecki Centralny Rejestr Działalności
Gospodarczej, którego wyciąg Odwołujący LAVALIN złożył na rozprawie do akt sprawy,
niewątpliwie wynika zaistnienie jakich okoliczności powoduje wpis do przedmiotowego
rejestru. Istotnie nie wymieniono tam zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.
Niemniej jednak zawiera on informacje dotyczące m.in. prawomocnego orzeczenia kary
grzywny, o ile określone czyny zostały popełnione podczas lub w związku z wykonywaniem
działalności gospodarczej, ale i wszelkie decyzje, w wyniku których następuje zakaz
wykonywania działalności gospodarczej. Wpisywane są tam więc te czyny, które dotyczą
podmiotów gospodarczych, które na gruncie polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
2002 r., Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych”, mogłyby być zakwalifikowane jako pomioty zbiorowe. Przedmiotowa
ustawa (polska ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych) zawiera szczegółowy
zakres odpowiedzialności pomiotu zbiorowego, który obejmuje przykładowo przestępstwa
przeciwko obrotowi gospodarczemu, łapownictwa i płatnej protekcji, a także czyny z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc także przestępstwa, które mogą być
popełnione w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej. Skoro więc rejestr
niemiecki, jaki i polski zawierają wpisy dotyczące popełnienia przestępstw związanych
z wykonywaniem działalności gospodarczej, oznacza to, iż zakresy te mimo braku w treści
niemieckiej ustawy sformułowania orzeczenia „zakazu ubiegania się o zamówienie” są
zbieżne. Ewidencjonowanie czynów popełnionych przy wykonywaniu działalności
gospodarczej niewątpliwie ma służyć pewności obrotu gospodarczego. Tak więc wykonawcy
pochodzący z krajów, w których tego typu rejestry są prowadzone nie mogą posiłkować się
złożeniem oświadczenia. Odwołujący LAVALIN zobowiązany był więc złożyć stosowne
zaświadczenie, tym bardziej iż nie przedstawił żadnego przekonywującego dowodu na
okoliczność tego, że czyny następstwem których jest orzeczenie zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne nie są objęte wpisem do niemieckiego rejestru. Okoliczność, że
dokumenty te są dokumentami zbieżnymi, czy nawet odpowiadającymi sobie, mimo pewnych
różnic nie tylko redakcyjnych, ale i wynikających z różnic prawodawstw polskiego
i niemieckiego, potwierdza także piśmiennictwo dotyczące tego przedmiotu (np.
W.Dzierżanowski, Dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Komentarz do rozporządzenie (…) w sprawie dokumentów (…), Warszawa 2009, s. 148),
gdzie jako odpowiednik dokumentu potwierdzającego niekaralność podmiotów zbiorowych
w Niemczech wskazano „Auskunft aus dem Gewerbezentralregister – Informacja z
Centralnego Rejestru Przedsiębiorstw” wydawana przez „Prokuratora Federalnego przy
Trybunale Federalnym”. Tym samym stwierdzić należy, iż Odwołujący LAVALIN na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu przez Hitachi Power Europe GmbH powinien
był przedstawić informację - pochodzącą z przedmiotowego Rejestru.
sygn. akt KIO/UZP 155/10 i KIO/UZP 148/10
Izba łącznie rozpoznała zarzuty dotyczące żądania „zaświadczenia o
niekaralności” członków zarządu ALSTOM Power Systems GmbH oraz Hitachi Power
Europe GmbH wydawanego przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn.
Izba ustaliła, iż Odwołujący ALSTOM w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożył m. in. oświadczenia członków zarządu ALSTOM Power
Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy, tj. Thomasa Fligge (s. 62 wniosku), Leifa
Timmermanna (s. 66 wniosku) oraz Andreasa Wittke (s. 70 wniosku), złożone przed
notariuszem w Mannheim (Niemcy), iż nie zostali oni prawomocni skazani za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Natomiast Odwołujący LAVALIN w załączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożył m. in. oświadczenia członków zarządu Hitachi Power Europe GmbH
z siedziba w Duisburgu, tj. Klausa Dietera Rennerta (s. 49-50 wniosku), Toshiaki Higashihara
(s. 55-57 wniosku), Junichi Nakamura (s. 61-63 wniosku), Nikolausa Johannesa Schmitza (s.
67-69 wniosku), Yasuo Fujitani (s. 73-75 wniosku), Wolfganga Waltera Marschewskiego (s.
79-81 wniosku) oraz Wolfganga Schreiera (s. 85-87 wniosku), iż nie byli karani „w myśl
postanowień artykułu 24, ustęp 1 punkt 4-8 polskiej ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego ALSTOM
oraz Odwołującego LAVALIN do uzupełnienia brakujących dokumentów, w tym
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania każdego z członków zarządu odpowiednio ALSTOM Power Systems GmbH
oraz Hitachi Power Europe GmbH w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp oraz w formie określonej w punkcie III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu, podnosząc iż
zaświadczenie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
w odniesieniu do osób fizycznych, są wydawane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości
w Bonn („Bundesamt Fur Justiz”).
Odwołujący ALSTOM w piśmie złożonym w dniu 11 grudnia 2009 r., w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie, wskazał iż w Republice Federalnej Niemiec nie wydaje się
dokumentu poświadczającego, że osoba nie została prawomocnie skazana za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4 i 8 ustawy Pzp, a dokument wydawany przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn zawiera potwierdzenie o niekaralności lub karalności
w odniesieniu do wszelkiego rodzaju czynów zabronionych, bez wydzielenia zakresu
objętego art. 24 ust. 1 pkt 4 i 8 ustawy Pzp. W załączeniu do pisma złożył dokumenty
z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn wystawione dla wszystkich członków
zarządu ALSTOM Power Systems GmbH w dniu 17 listopada 2009 r., 27 listopada 2009 r.
i 24 listopada 2009 r. oraz oświadczenia członków zarządu ALSTOM Power Systems GmbH
z dnia 7 grudnia 2009 r. i 4 grudnia 2009 r., w treści których wskazano, iż „status
potwierdzony w dokumencie „Fuhrungszeugnis”, (...) w odniesieniu to mojego osobistego
rejestru karnego, był także ważny i obowiązujący na dzień 6 listopada 2009 r.”.
Odwołujący LAVALIN, w dniu 10 grudnia 2009 r. złożył „dokumenty uzupełniające
oryginał”, w tym wystawione przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn dla wszystkich
członków zarządu Hitachi Power Europe GmbH w dniu 26 listopada 2009 r.,
27 listopada 2009 r. oraz 1 grudnia 2009 r..
Pismem z dnia 23 grudnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego ALSTOM
oraz Odwołującego LAVALIN z postępowania, wskazując iż przedłożone przez
Odwołującego ALSTOM oraz Odwołującego LAVALIN zaświadczenia o niekaralności
członków zarządu odpowiednio ALSTOM Power Systems GmbH oraz Hitachi Power Europe
GmbH nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza się wykonawców, których urzędującego członka organu prawomocnie
skazano za popełnienie wymienionych w tym przepisie przestępstw, a na potwierdzenie
braku ich zaistnienia Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, może żądać „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o których
mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 (aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp) składa „zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp”.
Natomiast w sytuacji, gdy „w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Dlatego też w niniejszej sprawie koniecznym jest ustalenie, czy w Republice
Federalnej Niemiec, a więc w kraju pochodzenia lub zamieszkania członków zarządu
ALSTOM Power Systems GmbH oraz Hitachi Power Europe GmbH, wydawane jest
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Informacja uzyskana z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej,
w przypadku wskazania jako podstawy uzyskania informacji art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp dotyczy jedynie skazania za enumeratywnie wymienione w tym przepisie przestępstwa.
Jednakże w przypadku braku wskazania jako postawy uzyskania takich informacji art. 24 ust.
1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp zawiera ona pełny zakres danych dotyczących danej osoby,
wynikający z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.
U. z 2000 r., Nr 50, poz. 580 z późn. zm.), a więc nie tylko dane dotyczące prawomocnego
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe.
Jak wynika z akt sprawy, a co jest bezspornym między Stronami, w Republice
Federalnej Niemiec Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn wydaje „zaświadczenie
niekaralności” („Fuhrungszeugnis”). Natomiast kwestią sporną jest jego zakres.
Z przedłożonego przez Odwołującego ALSTOM wyciągu z niemieckiej ustawy o federalnym
rejestrze centralnym jednoznacznie bowiem wynika, iż do rejestru wpisuje się prawomocne
orzeczenia sądowe, a rejestr ten nie obejmuje m.in. „skazania, w wyniku których orzeczono:
a) karę pieniężną nie większą niż dziewięćdziesiąt stawek dziennych,
b) karę pozbawienia wolności lub areszt wojskowy nie większą niż trzy miesiące, jeśli
w rejestrze nie wpisana jest inna kara”.
Powyższe więc oznacza, iż w rejestrze niemieckim nie są wpisywane skazania za
przestępstwa, za popełnienie których orzeczono kary poniżej dolnej granicy wskazanej
w ustawie o federalnym rejestrze centralnym.
Niewątpliwym jest więc, iż w Republice Federalnej Niemiec w „zaświadczeniu
niekaralności” („Fuhrungszeugnis”), w oparciu wyłącznie o zakres objęty polską ustawą
o Krajowym Rejestrze Karnym w zestawieniu z niemiecką ustawą o federalnym rejestrze
centralnym, nie są ujawniane wszystkie skazania. Fakt, iż niemieckie „zaświadczenie
niekaralności” nie obejmuje skazania za wszystkie przestępstwa już w tym zakresie czyni je
różnym od informacji uzyskiwanej z Krajowego Rejestru Karnego. Na dowód powyższego
Odwołujący ALSTOM wskazał przykładowo, iż w odniesieniu do przestępstw oszustw
majątkowych praktyką sądów niemieckich jest orzekanie kary grzywny w wysokości nie
większej niż dziewięćdziesiąt stawek dziennych, tym samym w rejestrze nie ujawnia się
skazania za przestępstwa, za popełnienie których orzeczono taką właśnie karę. Możliwym
jest więc w określonych stanach faktycznych orzeczenie kary grzywny, której dolna granica
jest niższa niż dolna granica poniżej której skazania nie są wpisywane do niemieckiego
rejestru. Tym samym Odwołujący uprawdopodobniając, iż skazania za przestępstwa oszustw
majątkowych mogą z uwagi na orzeczoną karę nie być ujawnione w niemieckim
„zaświadczeniu niekaralności”.
Tym samym Izba stwierdziła, iż faktycznie zakres informacji ujawniony w niemieckim
„zaświadczeniu niekaralności” wydanym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie
odpowiada nie tylko, że zakresowi uzyskiwanemu w informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej, ale i zakresowi wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt 4
– 8 ustawy Pzp. Dlatego też niemieckie „zaświadczenie niekaralności” nie powinno być
przedstawiane jako dokument potwierdzający spełnianie warunku z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8
ustawy Pzp. W braku takiego dokumentu bądź zaświadczenia, albo też gdy – zgodnie z art.
45 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi - dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej nie obejmują wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz 2 lit. a), b) i c)
dyrektywy, a tym samym zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp mogą być one
zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym
organem. Skoro więc, jak już wyżej ustalono, zakres niemieckiego „zaświadczenia
niekaralności” jest odmienny od informacji z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej
Polskiej, w niniejszym stanie faktycznym, wystarczającym było złożenie stosownych
oświadczeń złożonych przed notariuszem odpowiednio przez: członków zarządu ALSTOM
Power Systems GmbH z siedzibą w Mannheim, Niemcy, oraz Hitachi Power Europe GmbH
z siedzibą w Duisburgu, Niemcy, które zostały załączone do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzając tym samym
spełnianie przez tych wykonawców warunku art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy
Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego ALSTOM w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..