KIO/UZP 172/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 172/10
WYROK
z dnia 22 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grażynę Kobarską – Bojko, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul. Oświęcimska 28, 41-902 Bytom
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 11 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawcy Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg Dolny
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Grażynę Kobarską – Bojko, prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul.
Oświęcimska 28, 41-902 Bytom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Grażynę Kobarską – Bojko, prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul.
Oświęcimska 28, 41-902 Bytom;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Grażyny Kobarskiej – Bojko, prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul.
Oświęcimska 28, 41-902 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Grażyna Kobarska – Bojko, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, z siedzibą w Bytomiu
(dalej: „Odwołujący”), złożyła odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Dostawę preparatów do zwalczenia zapylenia do Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2010 r.”, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
(dalej: „ustawa Pzp”) przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach (dalej: „Zamawiający”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 23 września 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 183-264105). Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na dwie części, dopuszczając w tym zakresie możliwość
składania ofert częściowych.
Odwołanie złożone do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a rozpoznawane
przez Izbę, jak również protest je poprzedzający, dotyczą części drugiej zamówienia, tj.
dostawy preparatów do zwalczania zapylenia w roztworze.
W tej części zamówienia Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty złożonej przez firmę Tensis Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu Dolnym (dalej: „Tensis” lub
„Przystępujący”). Informację o powyższej czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu
w dniu 5 stycznia 2010 r. Protest dotyczący tej czynności Odwołujący złożył do
Zamawiającego w piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r. O złożonym proteście Zamawiający w
dniu 18 stycznia 2010 r. (pismo z dnia 14 stycznia 2010 r.) poinformował drugiego z
wykonawców – firmę Tensis, wzywając jednocześnie tego wykonawcę do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przyłączenie do tego
postępowania, wnosząc o oddalenie protestu, firma Tensis złożyła do Zamawiającego w dniu
20 stycznia 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, przekazując w
dniu 22 stycznia 2010 r. rozstrzygnięcie to Odwołującemu. Na powyższe Odwołujący w dniu
29 stycznia 2010 r. (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego )
złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W dniu 25 lutego 2010 r.
(pismo z dnia 8 lutego 2010 r.) Przystępujący złożył przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Jak wskazano powyżej przedmiotem zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu
jest wybór w postępowaniu oferty Tensin pomimo wielu braków i niezgodności z SIWZ tej
oferty, a także z treścią rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy. W tym zakresie Odwołujący w proteście wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 1, 2, 3, 4 i 8 ustawy Pzp zaś w odwołaniu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 5
ustawy Pzp.
Kolejnym zarzutem jest naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zwrócenie
się przez Zamawiającego w formie pisemnej do firmy Tensis o wyjaśnienie dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Powyższy zarzut wskazano tak w
proteście, jak i w odwołaniu.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazując w tym zakresie,
że Zamawiający bezprawnie nie przyjął oferty Odwołującego, który to wykonawca rzetelnie
przedłożył wszystkie żądane przez Zamawiającego dokumenty i opinie oraz uzasadnił
wysokość ceny za oferowany preparat ZWILKOP ZW-10, a nie odrzucił w tym zakresie oferty
Tensis.
W proteście wskazał też na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp polegające na niezłożeniu przez firmę Tensis dokumentów i oświadczeń
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków określonych w ustawie Pzp i SIWZ lub złożeniu przez tego
wykonawcę dokumentów błędnych. W treści odwołania Odwołujący nieco zmodyfikował ten
zarzut wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) i naruszenie w tym względzie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie
ofert Tensis jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący w odwołaniu wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2010 r. o wyborze
oferty Tensis w zakresie zadania nr 2
2) wykluczenia wykonawcy Tensis z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 3 ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych i w konsekwencji
odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp
i ewentualnie o:
3) ponowną ocenę ofert i w konsekwencji odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Tensis jako niezgodnej z treścią SIWZ;
4) wybór oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 2 jako oferty
najkorzystniejszej
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa wg norm
przepisanych.
Przywołując zarzuty i żądania Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na
następujące okoliczności:
1) Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił preparat ZWILKOP ZW-10
dostarczany przez wiele lat do kopalń na korzyść preparatu tańszego
oferowanego przez Przystępującego pod nazwą ROKSOL TDNF Plus nie
udokumentowanego gruntownymi badaniami potwierdzającymi jego
jakość. Podkreślił, że w pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający
wskazał wymagane parametry techniczno użytkowe preparatu do
zwalczania zapylenia w podziemnych wyrobiskach, tj. na str. 16 i 17 żądał
dokumentu potwierdzającego niedopuszczalność rozwarstwiania produktu
w okresie gwarancji, zaś firma Tensis takich dokumentów nie złożyła.
Dołączone do oferty tego wykonawcy referencje potwierdzają należyte
wykonanie dostaw preparatów innych niż oferowany ROKSOL TDNF Plus,
tj. preparatów o nazwach: ROTEOR SW, TELESTO DNA, ROKSAPIAN N
i inne (str. 9, 10, 11, 12, 13, 14 i 15 oferty Przystępującego).
2) Według załącznika nr 1 do SIWZ wykonawca był zobowiązany dołączyć
m.in. : opinię toksykologiczną preparatu ROKSOL TDNF Plus w aspekcie
profilaktyki pyłowej w górnictwie węgla kamiennego, ocenę stabilności
produktu, ocenę skuteczności stosowania produktu, ocenę toksyczności i
szkodliwości preparatu. Z dołączonej do oferty Tensis Instrukcji nr 1
oferowanego preparatu jednoznacznie zaś wynika, że produkt ten zawiera
substancję powierzchniowo czynne i nie należy dopuszczać do
długotrwałej styczności roztworów wodnych ze skórą pracowników, jak
również przebywać przez dłuższy czas w atmosferze rozpylonego
preparatu i może on spowodować zagrożenie życia i zdrowia pracowników
(str. 49 i 72 oferty Przystępującego). W sporządzonej przez Śląski
Uniwersytet Medyczny w Katowicach Ocenie toksyczności i szkodliwości
tego preparatu dołączonej do oferty Przystępującego (str. 51-54) stwierdza
się, że w skład tego preparatu wchodzą szkodliwe dla zdrowia
rozpuszczalniki organiczne, gównie glikole, dlatego też preparat ten jest
szkodliwy dla ludzi przy wdychaniu i kontakcie ze skórą i błonami
śluzowymi.
3) Na str. 17 SIWZ wskazano, że oferowany preparat winien być
nieszkodliwy dla zdrowia oraz nie powinno być w jego przypadku objawów
zatrucia. Tymczasem z przedłożonej karty charakterystyki tego produktu z
dnia 20 sierpnia 2009 r. wynika, że preparat nie jest bezpieczny w
rozumieniu Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 2 września 2003 r. w
sprawie kryteriów i sposobu klasyfikacji substancji i preparatów
chemicznych. Brak jest tam również określenia, czy substancje zawarte w
preparacie są bezpieczne, czy też nie. Z kart charakterystyki wynika
natomiast, że w skład produktu wchodzi 2-etyloheksan–ol oraz 2 –
(2butoksyetoksy)etanol. Odwołujący przywołał art. 2 ust. 2 pkt 10 ustawy z
dnia 11 stycznia 2001 r. o substancjach i preparatach chemicznych (Dz. U.
t.j. z 2009 r. Nr 152, poz. 1222 ze zm.), z którego wynika, że substancjami
niebezpiecznymi i preparatami niebezpiecznymi są substancje i preparaty
zaklasyfikowane m.in. jako substancje i preparaty drażniące. W
rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 28 września 2005 r. w sprawie
wykazu substancji niebezpiecznych wraz z ich klasyfikacją i
niebezpiecznych wraz z ich klasyfikacją i oznakowaniem (Dz. U. Nr 201,
poz. 1674 zał.) określono substancję 2-(2butoksyetoksy) etanol jako
substancję niebezpieczną działająca drażniąco na oczy (R36)
4) W załączonej do oferty Instrukcji stosowania preparatu ROKSOL TDNF
Plus wskazano na niebezpieczeństwa związane ze stosowaniem tego
preparatu, takie m.in., jak możliwość występowania drażniącego działania
substancji powierzchniowo czynnej na błony śluzowe w przypadku
przebywania przez dłuższy czas w atmosferze, w której znajduje się mgła
roztworu wodnego zwilżacza. Z opinii toksykologicznej sporządzonej przez
Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia Środowiskowego załączonej do oferty
Tensis wynika, że produkt może być źródłem emisji do środowiska
szkodliwych substancji chemicznych, a opinia ta została wydana w oparciu
o kartę charakterystyki z 20 sierpnia 2009 r., w której brak jest odniesienia
do środka chemicznego wchodzącego w skład tego preparatu, który jest
substancją niebezpieczna (2-(2-butoksyetoksy)etanolu). Ponadto z
załączonej opinii toksykologicznej sporządzonej przez Katedrę i Zakład
Medycyny i Epidemiologii Środowiskowej Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach wynika, że jeden ze składników produktu
(butyldiglikol) wskazuje na działanie drażniące błony śluzowe, oczy, skórę
oraz działanie drażniące na układ oddechowy.
5) Do oferty Tensis nie dołączono dokumentu wymaganej w SIWZ (str. 18)
Oceny skuteczności stosowania preparatu w warunkach dołowych, gdyż
załączony w tym zakresie dokument sporządzony przez GIG – Kopalnia
Doświadczalna „Barbara” dotyczy wyłącznie badań wykonanych w
sierpniu 2009 r. w Laboratorium Zakładu Zwalczania Zagrożeń Pyłowych
Kopalni Doświadczalnej „Barbara”, a nie warunków dołowych
6) Przyjęcie oferty Tensis jest sprzeczne z zaleceniami Prezesa Wyższego
Urzędu Górniczego Piotra Litwy w zakresie podjęcia przez Zamawiającego
działań w celu eliminacji produktów chemicznych służących do zwalczania
pyłu węglowego nie dopuszczonych do stosowania w kopalniach przez
Prezesa WUG. W tym zakresie Odwołujący powołał się również na artykuł
z Biuletynu Górniczego z wypowiedzią Prezesa WUG.
7) Dołączona do oferty Tensis opinia toksykologiczna preparatu ROKSOL
TDNF Plus wykonana przez Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia
Środowiskowego w Sosnowcu wskazuje na szkodliwe działanie
składników chemicznych wchodzących w skład preparatu, ponieważ
wchłaniany do organizmu przez układ oddechowy i skórę powoduje u ludzi
zaburzenia czynności układu oddechowego (str. 93-94 oferty).
8) Firma Tensis nie dołączyła do swojej oferty oświadczenia firmy
zewnętrznej w sprawie stabilności oferowanego preparatu, zaś
przedłożone oświadczenie dotyczące próby stabilności wykonane zostało
we własnym zakresie przez Laboratorium Badawczo – Rozwojowe, stąd
też dokument taki nie jest miarodajny i nie można na jego podstawie
ustalić stabilności preparatu oraz okresu gwarancji.
9) Firma Tensis nie ma wymaganego doświadczenia i niezbędnej wiedzy w
zakresie objętym zamówieniem, a wykazywane przez nią wykonane
dostawy nie potwierdzają spełniania tych warunków. Zdaniem
Odwołującego dostawy „odpowiadające swoim rodzajem” przedmiotowi
zamówienia to – zgodnie z orzecznictwem i stanowiskiem doktryny –
dostawy, które są zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym
zakresie, czy charakterze. Na podstawie wykazu wykonanych dostaw
firmy Tensis wynika, że firma ta wykazała się dostawami przede
wszystkim preparatu ROTEOR, a zgodnie z kartą charakterystyki
zamieszczoną na stronie internetowej firmy Tensis preparat ten to
syntetyczny pianotwórczy środek gaśniczy do wytwarzania
mechanicznych pian gaśniczych. Pozostałe wykazywane przez
Przystępującego preparaty: RROKSOL TDNF, ROKSOL EMB2, ROKSOL
MSG należą do produktów przeznaczonych do przemysłu wydobywczego
w górnictwie. Produkt ROTEOR nie może być uznany za produkt
odpowiadający swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia z uwagi na to,
że ma zupełnie inne przeznaczenie i wykorzystanie, a także inny krąg
podmiotów.
10) Wartość zrealizowanych dostaw przez firmę Tensis jest znacznie mniejsza
niż kwota wskazana przez Zamawiającego, co oznacza że firma ta nie
dostarczała swoich produktów na dużą skalę. Produkt o nazwie ROKSOL
TDNF stanowiący przedmiot niniejszego zamówienia w ostatnich 3 latach
był dostarczany na kwotę 38 366 zł. Z dołączonych na potwierdzenie
wykonania dostaw referencji wynika, że udzieliła ich firma ANDROIMPEX
Sp. z o.o. w Andrychowie, wobec czego – zdaniem Odwołującego – trudno
ustalić, kto i w czyim imieniu złożył na piśmie to oświadczenie woli.
11) Produkt oferowany przez Tensis nie był stosowany pod ziemią w
warunkach szczególnych zagrożeń i stanowi poważnie niebezpieczeństwo
dla zdrowia i życia górników, w odróżnieniu od preparatu ZWILKOP ZW-
10 oferowanego przez Odwołującego.
12) Tensis zaoferował cenę ofertową o około 7% niższą niż Odwołujący, która
to cena – zdaniem Odwołującego – nie może gwarantować rzetelnego
wykonania przedmiotu zamówienia, a Zamawiający zaniechał w tym
zakresie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej elementy oferty
mające wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Jeśli chodzi o stanowisko Zamawiającego wyrażone w ramach rozstrzygnięcia
protestu to podniósł on co następuje:
1) Co do wymogu nierozwarstwiania się produktu w okresie gwarancji
Zamawiający wskazał, że nie żądał w SIWZ oddzielnego dokumentu o
niedopuszczalności rozwarstwiania produktu w okresie gwarancji.
Potwierdzeniem zaś spełniania określonego wymogu w tym zakresie w
ofercie Tensis jest zamieszczony na stronach 6, 7 i 8 zapis dotyczący tego
wymogu.
2) Wykaz dostaw i dokumenty (referencje) potwierdzające ich należyte
wykonanie załączone do oferty Tensis potwierdzają, że wykonawca ten
wykonywał rodzajowe podobne do przedmiotu zamówienia dostawy.
3) Co do zarzutu, że oferowany przez Tensis preparat ROKSOL TDNF nie jest
preparatem w pełni nieszkodliwym w powołaniu na Instrukcję Nr 1
dotyczącą stosowania tego preparatu Zamawiający wskazał, że zapisy tej
Instrukcji wskazują także na to, że toksyczne i szkodliwe działanie tego
preparatu nie powinno się uwidaczniać w trakcie rutynowego i zgodnego z
zaleceniami producenta jego stosowania. Jednocześnie też wskazał na
załączoną do oferty Oceną toksyczności i szkodliwości stosowania tego
preparatu, wydaną przez Śląski Uniwersytet Medyczny, gdzie we
wnioskach jednoznacznie wskazuje się na to, że ów preparat nie stanowi
zagrożenia dla zdrowia i życia pracowników. Zamawiający wskazał też na
załączony Atest Higieniczny Wyrobu o Nr – HK/B/1176/01/2009 (str. 42
oferty), gdzie stwierdza się, że preparat można stosować do zwalczania
zapylenia, między innymi do zwilżania pyłów węglowych, a także, że
odpowiada on wymaganiom higienicznym. Zamawiający wskazał także na
Certyfikat Nr B/2012/2009 (str. 40 oferty), uprawniający do oznaczania
wyrobu znakiem bezpieczeństwa, który dopuszcza też preparat jako
dodatek do wody służącej do pozbawienia lotności pyłów węglowych w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
4) Co do podważanego dokumentu „Ocena skuteczności pozbawiania lotności
pyłów węglowych woda z dodatkiem preparatu ROKSOL TDNF Plus
produkcji Tensis Sp. z o.o.” (str. 57-62 oferty) wydanego przez Główny
Instytut Górnictwa Kopalnia Doświadczalna „Barbara”, stwierdza on, że
preparat może być stosowany jako wodny roztwór do neutralizacji
zalegających płynów kopalnianych w podziemnych wyrobiskach górniczych
5) Co do kwestionowanej opinii toksykologicznej preparatu ROKSOL TDNF
Plus, wydanej przez Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia Środowiskowego
(str. 91-94 oferty), z której rzekomo wynika szkodliwe działanie składników
chemicznych wchodzących w skład tego preparatu Zamawiający podniósł,
że z opinii tej wynika także, że w jej wnioskach wskazano, iż preparat z
zachowaniem podanych w instrukcji stosowania i karcie charakterystyki
zasad bezpieczeństwa i w warunkach przestrzegania odpowiednich
normatywów higienicznych nie powinien po wykorzystaniu do zwilżania pyłu
węgla kamiennego powodować negatywnych skutków zdrowotnych u ludzi.
6) Co do podważanej Próby stabilności preparatu ROKSOL RDNF Plus (str.
87-88 oferty) Zamawiający podkreślił, że wskazane próby zostały wykonane
na podstawie normy Nr EN1568-3, co gwarantuje poprawność wykonania
badań. Ponadto Zamawiający wskazał, że w SIWZ nie wymagał
przeprowadzana tych prób przez jednostkę akredytowaną.
7) Co do zaoferowanego przez Tensis 18 miesięcznego okresu gwarancji
podniósł, że w części IX ust. 2 SIWZ wymagał minimum 12 miesięcznej
gwarancji od dostarczenia do magazynu, tym samym Przystępujący
wypełnił wymóg SIWZ.
8) Co do braku oświadczenia, w jaki sposób będzie podawany preparat
ROKSOL RDNF Plus Zamawiający podniósł, że nie wymagał takiego
oświadczenia w SIWZ.
9) Co do zarzutu braku wszczęcia procedury wyjaśniającej co do ceny rażąco
niskiej Zamawiający wyjaśnił, że cena Tensis nie stanowi rażąco niskiej
ceny jest to cena 5,80 zł/kg, tymczasem w ofercie Odwołującego cena
wynosi 6,20 zł, co stanowi różnicę 6,89 %.
Przystępujący tak w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i w przystąpieniu do postępowania odwoławczego poparł w pełni
stanowisko Zamawiającego, wskazując na brak okoliczności, na podstawie których
dopuszczalne byłoby odrzucenie jego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania i jego uczestnika, na
podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron
oraz Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, i w odwołaniu oraz w rozstrzygnięciu
protestu i przystąpieniach do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz
do postępowania odwoławczego, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale w
toku rozprawy, w tym w szczególności z treści SIWZ i oferty Przystępującego oraz dowód ze
stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażonych na
piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że oferta firmy Tensis
nie podlega odrzuceniu, jak również wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. Izba nie stwierdziła także podstaw do wszczęcia w odniesieniu do ceny
ofertowej Tensis procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Izba
ustaliła, że warunek ten został przez Zamawiającego opisany w pkt X ppkt 2 SIWZ, gdzie
Zamawiający określił, aby wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie – wykonali dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż – dla zadania 2, którego dotyczy
odwołanie – 2 000 000,00 PLN.
Wykonawca Tenis, wykazując spełnienie tego warunku na str. 9-15 oferty przedstawił
wykaz wykonanych dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie
(referencje). Z dokumentów tych wynika, że wykonawca ten wykonał 6 dostaw o łącznej
wartości: 2 684 172,64 zł następujących preparatów: ROTEOR, ROTEOR M, ROTEOR SW,
TELESTO DNA, ROKSOL TDNF, ROKSAPIAN N, ROKSAN Z, ROKSAN L, ROKSAN 21.
Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w tym względzie przez Odwołującego Izba
stwierdziła, że faktycznie w zakres wykazywanego doświadczenia w dostawach w większym
zakresie wchodzą, obok oferowanego preparatu ROKSOL TDNF Plus, także inne preparaty.
Powyższe, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę sformułowany opis warunku doświadczenia
przez Zamawiającego w SIWZ, jak również przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz.
605 ze zm.), jest dopuszczalne. Dostawy identyczne co do przedmiotu zamówienia mogłyby
bowiem stanowić o zakłóceniu konkurencji wśród wykonawców mogących ubiegać się o
uzyskanie zamówienia. Słusznie Zamawiający, tak w rozstrzygnięciu protestu, jak i na
rozprawie wywodził, że istotne dla niego z punktu widzenia określonego warunku udziału w
postępowaniu były dostawy rodzajowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Jeśli więc
wykonawca Tensis wykazał się dostawami podobnymi do oferowanego produktu preparatów
należało stwierdzić, że spełnił warunek udziału opisany przez Zamawiającego w SIWZ. Co
do wartości wykazywanych dostaw – łącznie, biorąc pod uwagę całość wykazywanych w
ramach doświadczenia dostaw przez tego wykonawcę - wypełnił warunek wartościowy
2 000 000 zł.
Podnoszone argumenty przez Odwołującego również w toku rozprawy, że
wykazywane dostawy preparatów nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia Izba uznała za
niepotwierdzone. Izba dała wiarę Zamawiającemu oraz popierającemu go Przystępującemu,
że wykazywane preparaty, w tym preparaty gaśnicze, również spełniają wymóg rodzajowo
podobnych dostaw, ponieważ preparaty te mogą być stosowane jako preparaty zwilżające, a
takie jest zastosowanie preparatów wymaganych w ramach przedmiotu zamówienia co do
zadania nr 2. W toku rozprawy wskazano przykładowo wydruk z strony internetowej firmy
Tensis co do preparatu ROTEOR M. Z informacji tej wprost wynika, że ów preparat ma
zastosowanie również jako środek zwilżający.
Co do podpisywanych referencji i zarzutu iż nie wiadomo, kto składa w tym zakresie
oświadczenie woli Izba stwierdziła, że przedłożone referencje są podpisane i brak jest
podstaw do kwestionowania podmiotów, na których rzecz dostarczane były określone
preparaty. Jeśli przykładowo Tensis była podwykonawcą jakiejś firmy dostarczającej
preparaty do Kompani Węglowej powyższe nie może dyskwalifikować tego, że dany
wykonawca wykonał określoną dostawę o określonej wartości, a więc zdobył doświadczenie
w tym zakresie. Argumenty podnoszone w tym względzie przez Odwołującego są z jednej
strony niezrozumiałe, zaś z drugiej strony w żaden sposób nie wskazują na nieprzedłożenie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień.
Co do szeregu zarzutów związanych z zarzutami dotyczącymi sprzeczności
oferowanego przez Przystępującego preparatu RKSOL TDNF Plus z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że argumentacja w tym
zakresie podnoszona przez Odwołującego jest chaotyczna i opierająca się na pewnych
wyjętych z kontekstu stwierdzeniach zawartych w treści dokumentów załączonych do oferty
Tensis, nie uwzględnia jednak kompleksowo całej treści oferty Przystępującego oraz
wymogów SIWZ określonych w tym zakresie w SIWZ. Tym samym też argumentacja ta nie
może w żaden sposób potwierdzać okoliczności, że oferowany preparat nie spełnia
wymogów SIWZ co do treści oferty.
Skład orzekający Izby ustalił w tym przedmiocie, że niezbędne wymogi oraz
dokumenty, które mają potwierdzać spełnianie tych wymogów przez oferowany przedmiot
zmówienia, zostały przez Zamawiającego określone w załączniku Nr 2a do SIWZ. Biorąc pod
uwagę powyższe Izba ustaliła co następuje:
1) Co do wymogu nierozwarstwiania produktu w okresie gwarancji Zamawiający określił
go pod lit. h) we wskazanym załączniku do SIWZ. W zakresie żądanych dokumentów
w tym przedmiocie Zamawiający nie postawił żadnego wymogu;
Przystępujący na stronach 6-8 oferty załączył treść określonego załącznika nr 2a do
SIWZ, pod którego treścią podpisała się osoba umocowana do reprezentacji
Przystępującego.
Biorąc powyższe od uwagę Izba ustaliła, że powyższy dokument wobec braku
wymogu w tym zakresie w SIWZ co do przedłożenia jakiegokolwiek innego
dokumentu przez wykonawców, jest wystarczający dla potwierdzenia spełniania
wymogu określonego w SIWZ. Odwołujący natomiast w żaden sposób nie wykazał w
ramach postępowania odwoławczego, aby oferowany przez Tensis preparat nie
posiadał cechy nierozwarstwiania się produktu w okresie gwarancji. Co do zaś
samego okresu gwarancji dla produktu Przystępujący, składając ofertę na formularzu
ofertowym (str. 4-5 oferty), potwierdził w tym zakresie wymagany przez
Zamawiającego okres gwarancji.
2) Co do żądanego dokumentu opinia toksykologiczna preparatu w aspekcie profilaktyki,
Zamawiający zażądał załączenia takiej opinii do oferty.
Przystępujący na str. 91 – 94 oferty załączył wymaganą opinię toksykologiczną, która
została sporządzona przez Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia Środowiskowego w
Sosnowcu. Wskazana opinia wypełnia wymogi SIWZ. Wyciągane z jej treści zapisy o
szkodliwych dla zdrowia ludzkiego środkach chemicznych, z których ów preparat jest
sporządzony nie ma znaczenia dla generalnie pozytywnej opinii co do tego preparatu:
„Preparat stosowany, z zachowaniem podanych w Instrukcji stosowania i Kracie
charakterystyki zasad bezpieczeństwa i w warunkach przestrzegania odpowiednich
normatywów higienicznych (…) nie powinien, po wykorzystaniu do zwilżenia pyłu
węgla kamiennego, powodować negatywnych skutków zdrowotnych u ludzi”.
Wskazana pozytywna opinii toksykologiczna stanowi wypełnienie wymogów SIWZ co
do nieszkodliwości preparatu dla zdrowia ludzkiego. Okoliczność, że poszczególne
składniki chemiczne, z których składa się oferowany preparat, mogą wywoływać
określone negatywne reakcje organizmu ludzkiego i mogą samodzielnie stanowić
pewne zagrożenie dla zdrowia ludzkiego w aspekcie stosowania ich w sposób
niezgodny z przeznaczeniem, nie może mieć znaczenia dla oceny preparatu pod
kątem wymogów określonych w SIWZ. Zwrócić bowiem należy uwagę, że
Zamawiający co do braku toksyczności, czy nieszdoliwości poszczególnych związków
chemicznych, z których produkt się składana, jakiś szczególnych wymogów nie
określił w SIWZ. Pod kątem oceny zgodności ofert z wymogami Zamawiającego co
do braku toksyczności i szkodliwości dla zdrowia ludzkiego oferowanego preparatu
należy także wziąć pod uwagę przeznaczenie preparatu, sposób jego stosowania i
cały kontekst związany z użyciem preparatu, a nie poszczególnych związków
chemicznych go tworzących przy zachowaniu szczególnych zasad bezpieczeństwa
określonych w szczegółowych dokumentach, wskazujących na sposób jego użycia
(Instrukcja obsługi oraz karty charakterystyki).
3) Co do dokumentu potwierdzającego stabilność preparatu Zamawiający zażądał
dokumentu Ocena stabilności produktu
Dokument taki został załączony przez Tensis na str. 86 – 88 oferty.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, że w tym zakresie owa
opinia była wystarczająca bowiem Zamawiający nie wprowadzał w tym przedmiocie
wymogu w SIWZ, aby owa ocena wydawana była przez jednostkę certyfikującą. Nie
było też zakazu SIWZ, aby opinie wydawać musiało laboratorium niezależne od
wykonawcy.
4) Co do dokumentu potwierdzającego skuteczności stosowania produktu Zamawiający
zażądał dokumentu Ocena skuteczności stosowania produktu.
Wymagana ocena skuteczności stosowania produktu została załączona na str. 57 –
62 oferty Tensis. Została ona wydana przez Główny Instytut Górnictwa.
Izba stwierdziła, że przedłożony przez Przystępującego dokument jest wystarczający
na potwierdzenie spełniania wymogu SIWZ przedłożenia takiej Opinii, skoro w
zakresie tego wymogu Zamawiający nie określił jakiś szczególnych wymagań.
5) Co do toksyczności i szkodliwości preparatu Zamawiający zażądał dokumentu Ocena
toksyczności i szkodliwości preparatu.
Ocena toksyczności i szkodliwości preparatu została załączona na str. 51 – 56 oferty
Tensis.
Izba uznała, że opinia spełnia wymogi SIWZ. Jest to bowiem opinia pozytywna, a
wprowadzone tam zastrzeżenia dotyczące stosowania przepisów i zasad bhp przy
użyciu preparatu, są standardowe, podobne zapisy znajdują się również w
dokumencie dotyczącym preparatu oferowanym przez Odwołującego.
W kwestii istoty tego dokumentu, czyli potwierdzenia, że oferowany preparat jest
nietoksyczny i nieszkodliwy Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w pkt 2
co do przedłożonej opinii toksykologicznej preparatu w aspekcie profilaktyki.
Co do wykazywanego w ramach argumentacji Odwołującego braku dopuszczenia do
stosowania w kopalniach preparatu oferowanego przez Tensis Izba nie uznała za
wiarygodne dowodów w postaci treści pisma Wyższego Urzędu Górniczego z 2005 roku oraz
wywiadu z prezesem tego urzędu. Powyższe dowody nie mają żadnego znaczenia dla
potwierdzenia okoliczności, iż preparat firmy Tensis nie jest dopuszczony do stosowania w
kopalniach. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w tym zakresie do okoliczności
przywoływanej w tym względzie przez Zamawiającego w toku rozprawy, iż obowiązujące
przepisy nie przewidują szczególnego wymogu dopuszczenia takiego preparatu przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego. Zamawiający wskazał ponadto, iż wymagał w tym
względzie w SIWZ dobrowolnej certyfikacji i taki certyfikat, wydany przez Główny Instytut
Górnictwa został dołączony przez Przystępującego. Do tego twierdzenia Zamawiającego
Odwołujący również nie odniósł się.
Co do zarzutu zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba nie stwierdziła, aby
oferowana przez Odwołującego cena ofertowa co do zadania nr 2 (cena jednostkowa – 5,80
zł i cena ogółem brutto – 3 499 789,60 zł), w szczególności przy cenie Odwołującego (cena
jednostkowa – 6,20 zł i cena ogółem brutto – 3 741 154,40 zł) oraz ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (4 951 853,45 netto dla
obydwu zadań) stanowiła jakieś podstawy co do powzięcia wątpliwości, czy cena ta jest ceną
rynkową, w szczególności bez ponoszenia przy realizacji przedmiotu zamówienia strat ze
strony wykonawcy. To, że cena Przystępującego jest po prostu niższa od ceny
Odwołującego stanowi normalny mechanizm walki konkurencyjnej na rynku o uzyskanie
przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że w tym przypadku jest choćby cień wątpliwości co do sposobu
określania ceny ofertowej przez Tensis pod kątem rażąco niskiej ceny.
Skład orzekający Izby nie rozpoznawał zarzutów Odwołującego dotyczących
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, z
uwagi na nie zgłoszenie ich uprzednio w proteście. Niezależnie jednak od powyższego,
biorąc pod uwagę zakres zarzutów podniesionych w proteście i podtrzymanych w odwołaniu
w oparciu o przywoływane przez Odwołującego zarzuty związane z koniecznością
odrzucenia oferty Tensis oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, Izba
w tym zakresie nie stwierdziła również naruszenia tych przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grażynę Kobarską – Bojko, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul. Oświęcimska 28, 41-902 Bytom
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 11 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawcy Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg Dolny
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Grażynę Kobarską – Bojko, prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul.
Oświęcimska 28, 41-902 Bytom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Grażynę Kobarską – Bojko, prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul.
Oświęcimska 28, 41-902 Bytom;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Grażyny Kobarskiej – Bojko, prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, ul.
Oświęcimska 28, 41-902 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Grażyna Kobarska – Bojko, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe ERAX II, z siedzibą w Bytomiu
(dalej: „Odwołujący”), złożyła odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Dostawę preparatów do zwalczenia zapylenia do Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2010 r.”, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
(dalej: „ustawa Pzp”) przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach (dalej: „Zamawiający”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 23 września 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 183-264105). Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na dwie części, dopuszczając w tym zakresie możliwość
składania ofert częściowych.
Odwołanie złożone do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a rozpoznawane
przez Izbę, jak również protest je poprzedzający, dotyczą części drugiej zamówienia, tj.
dostawy preparatów do zwalczania zapylenia w roztworze.
W tej części zamówienia Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty złożonej przez firmę Tensis Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu Dolnym (dalej: „Tensis” lub
„Przystępujący”). Informację o powyższej czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu
w dniu 5 stycznia 2010 r. Protest dotyczący tej czynności Odwołujący złożył do
Zamawiającego w piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r. O złożonym proteście Zamawiający w
dniu 18 stycznia 2010 r. (pismo z dnia 14 stycznia 2010 r.) poinformował drugiego z
wykonawców – firmę Tensis, wzywając jednocześnie tego wykonawcę do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przyłączenie do tego
postępowania, wnosząc o oddalenie protestu, firma Tensis złożyła do Zamawiającego w dniu
20 stycznia 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, przekazując w
dniu 22 stycznia 2010 r. rozstrzygnięcie to Odwołującemu. Na powyższe Odwołujący w dniu
29 stycznia 2010 r. (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego )
złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W dniu 25 lutego 2010 r.
(pismo z dnia 8 lutego 2010 r.) Przystępujący złożył przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Jak wskazano powyżej przedmiotem zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu
jest wybór w postępowaniu oferty Tensin pomimo wielu braków i niezgodności z SIWZ tej
oferty, a także z treścią rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy. W tym zakresie Odwołujący w proteście wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 1, 2, 3, 4 i 8 ustawy Pzp zaś w odwołaniu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 5
ustawy Pzp.
Kolejnym zarzutem jest naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zwrócenie
się przez Zamawiającego w formie pisemnej do firmy Tensis o wyjaśnienie dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Powyższy zarzut wskazano tak w
proteście, jak i w odwołaniu.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazując w tym zakresie,
że Zamawiający bezprawnie nie przyjął oferty Odwołującego, który to wykonawca rzetelnie
przedłożył wszystkie żądane przez Zamawiającego dokumenty i opinie oraz uzasadnił
wysokość ceny za oferowany preparat ZWILKOP ZW-10, a nie odrzucił w tym zakresie oferty
Tensis.
W proteście wskazał też na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp polegające na niezłożeniu przez firmę Tensis dokumentów i oświadczeń
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków określonych w ustawie Pzp i SIWZ lub złożeniu przez tego
wykonawcę dokumentów błędnych. W treści odwołania Odwołujący nieco zmodyfikował ten
zarzut wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) i naruszenie w tym względzie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie
ofert Tensis jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący w odwołaniu wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2010 r. o wyborze
oferty Tensis w zakresie zadania nr 2
2) wykluczenia wykonawcy Tensis z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 3 ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych i w konsekwencji
odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp
i ewentualnie o:
3) ponowną ocenę ofert i w konsekwencji odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Tensis jako niezgodnej z treścią SIWZ;
4) wybór oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 2 jako oferty
najkorzystniejszej
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa wg norm
przepisanych.
Przywołując zarzuty i żądania Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na
następujące okoliczności:
1) Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił preparat ZWILKOP ZW-10
dostarczany przez wiele lat do kopalń na korzyść preparatu tańszego
oferowanego przez Przystępującego pod nazwą ROKSOL TDNF Plus nie
udokumentowanego gruntownymi badaniami potwierdzającymi jego
jakość. Podkreślił, że w pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający
wskazał wymagane parametry techniczno użytkowe preparatu do
zwalczania zapylenia w podziemnych wyrobiskach, tj. na str. 16 i 17 żądał
dokumentu potwierdzającego niedopuszczalność rozwarstwiania produktu
w okresie gwarancji, zaś firma Tensis takich dokumentów nie złożyła.
Dołączone do oferty tego wykonawcy referencje potwierdzają należyte
wykonanie dostaw preparatów innych niż oferowany ROKSOL TDNF Plus,
tj. preparatów o nazwach: ROTEOR SW, TELESTO DNA, ROKSAPIAN N
i inne (str. 9, 10, 11, 12, 13, 14 i 15 oferty Przystępującego).
2) Według załącznika nr 1 do SIWZ wykonawca był zobowiązany dołączyć
m.in. : opinię toksykologiczną preparatu ROKSOL TDNF Plus w aspekcie
profilaktyki pyłowej w górnictwie węgla kamiennego, ocenę stabilności
produktu, ocenę skuteczności stosowania produktu, ocenę toksyczności i
szkodliwości preparatu. Z dołączonej do oferty Tensis Instrukcji nr 1
oferowanego preparatu jednoznacznie zaś wynika, że produkt ten zawiera
substancję powierzchniowo czynne i nie należy dopuszczać do
długotrwałej styczności roztworów wodnych ze skórą pracowników, jak
również przebywać przez dłuższy czas w atmosferze rozpylonego
preparatu i może on spowodować zagrożenie życia i zdrowia pracowników
(str. 49 i 72 oferty Przystępującego). W sporządzonej przez Śląski
Uniwersytet Medyczny w Katowicach Ocenie toksyczności i szkodliwości
tego preparatu dołączonej do oferty Przystępującego (str. 51-54) stwierdza
się, że w skład tego preparatu wchodzą szkodliwe dla zdrowia
rozpuszczalniki organiczne, gównie glikole, dlatego też preparat ten jest
szkodliwy dla ludzi przy wdychaniu i kontakcie ze skórą i błonami
śluzowymi.
3) Na str. 17 SIWZ wskazano, że oferowany preparat winien być
nieszkodliwy dla zdrowia oraz nie powinno być w jego przypadku objawów
zatrucia. Tymczasem z przedłożonej karty charakterystyki tego produktu z
dnia 20 sierpnia 2009 r. wynika, że preparat nie jest bezpieczny w
rozumieniu Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 2 września 2003 r. w
sprawie kryteriów i sposobu klasyfikacji substancji i preparatów
chemicznych. Brak jest tam również określenia, czy substancje zawarte w
preparacie są bezpieczne, czy też nie. Z kart charakterystyki wynika
natomiast, że w skład produktu wchodzi 2-etyloheksan–ol oraz 2 –
(2butoksyetoksy)etanol. Odwołujący przywołał art. 2 ust. 2 pkt 10 ustawy z
dnia 11 stycznia 2001 r. o substancjach i preparatach chemicznych (Dz. U.
t.j. z 2009 r. Nr 152, poz. 1222 ze zm.), z którego wynika, że substancjami
niebezpiecznymi i preparatami niebezpiecznymi są substancje i preparaty
zaklasyfikowane m.in. jako substancje i preparaty drażniące. W
rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 28 września 2005 r. w sprawie
wykazu substancji niebezpiecznych wraz z ich klasyfikacją i
niebezpiecznych wraz z ich klasyfikacją i oznakowaniem (Dz. U. Nr 201,
poz. 1674 zał.) określono substancję 2-(2butoksyetoksy) etanol jako
substancję niebezpieczną działająca drażniąco na oczy (R36)
4) W załączonej do oferty Instrukcji stosowania preparatu ROKSOL TDNF
Plus wskazano na niebezpieczeństwa związane ze stosowaniem tego
preparatu, takie m.in., jak możliwość występowania drażniącego działania
substancji powierzchniowo czynnej na błony śluzowe w przypadku
przebywania przez dłuższy czas w atmosferze, w której znajduje się mgła
roztworu wodnego zwilżacza. Z opinii toksykologicznej sporządzonej przez
Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia Środowiskowego załączonej do oferty
Tensis wynika, że produkt może być źródłem emisji do środowiska
szkodliwych substancji chemicznych, a opinia ta została wydana w oparciu
o kartę charakterystyki z 20 sierpnia 2009 r., w której brak jest odniesienia
do środka chemicznego wchodzącego w skład tego preparatu, który jest
substancją niebezpieczna (2-(2-butoksyetoksy)etanolu). Ponadto z
załączonej opinii toksykologicznej sporządzonej przez Katedrę i Zakład
Medycyny i Epidemiologii Środowiskowej Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach wynika, że jeden ze składników produktu
(butyldiglikol) wskazuje na działanie drażniące błony śluzowe, oczy, skórę
oraz działanie drażniące na układ oddechowy.
5) Do oferty Tensis nie dołączono dokumentu wymaganej w SIWZ (str. 18)
Oceny skuteczności stosowania preparatu w warunkach dołowych, gdyż
załączony w tym zakresie dokument sporządzony przez GIG – Kopalnia
Doświadczalna „Barbara” dotyczy wyłącznie badań wykonanych w
sierpniu 2009 r. w Laboratorium Zakładu Zwalczania Zagrożeń Pyłowych
Kopalni Doświadczalnej „Barbara”, a nie warunków dołowych
6) Przyjęcie oferty Tensis jest sprzeczne z zaleceniami Prezesa Wyższego
Urzędu Górniczego Piotra Litwy w zakresie podjęcia przez Zamawiającego
działań w celu eliminacji produktów chemicznych służących do zwalczania
pyłu węglowego nie dopuszczonych do stosowania w kopalniach przez
Prezesa WUG. W tym zakresie Odwołujący powołał się również na artykuł
z Biuletynu Górniczego z wypowiedzią Prezesa WUG.
7) Dołączona do oferty Tensis opinia toksykologiczna preparatu ROKSOL
TDNF Plus wykonana przez Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia
Środowiskowego w Sosnowcu wskazuje na szkodliwe działanie
składników chemicznych wchodzących w skład preparatu, ponieważ
wchłaniany do organizmu przez układ oddechowy i skórę powoduje u ludzi
zaburzenia czynności układu oddechowego (str. 93-94 oferty).
8) Firma Tensis nie dołączyła do swojej oferty oświadczenia firmy
zewnętrznej w sprawie stabilności oferowanego preparatu, zaś
przedłożone oświadczenie dotyczące próby stabilności wykonane zostało
we własnym zakresie przez Laboratorium Badawczo – Rozwojowe, stąd
też dokument taki nie jest miarodajny i nie można na jego podstawie
ustalić stabilności preparatu oraz okresu gwarancji.
9) Firma Tensis nie ma wymaganego doświadczenia i niezbędnej wiedzy w
zakresie objętym zamówieniem, a wykazywane przez nią wykonane
dostawy nie potwierdzają spełniania tych warunków. Zdaniem
Odwołującego dostawy „odpowiadające swoim rodzajem” przedmiotowi
zamówienia to – zgodnie z orzecznictwem i stanowiskiem doktryny –
dostawy, które są zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym
zakresie, czy charakterze. Na podstawie wykazu wykonanych dostaw
firmy Tensis wynika, że firma ta wykazała się dostawami przede
wszystkim preparatu ROTEOR, a zgodnie z kartą charakterystyki
zamieszczoną na stronie internetowej firmy Tensis preparat ten to
syntetyczny pianotwórczy środek gaśniczy do wytwarzania
mechanicznych pian gaśniczych. Pozostałe wykazywane przez
Przystępującego preparaty: RROKSOL TDNF, ROKSOL EMB2, ROKSOL
MSG należą do produktów przeznaczonych do przemysłu wydobywczego
w górnictwie. Produkt ROTEOR nie może być uznany za produkt
odpowiadający swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia z uwagi na to,
że ma zupełnie inne przeznaczenie i wykorzystanie, a także inny krąg
podmiotów.
10) Wartość zrealizowanych dostaw przez firmę Tensis jest znacznie mniejsza
niż kwota wskazana przez Zamawiającego, co oznacza że firma ta nie
dostarczała swoich produktów na dużą skalę. Produkt o nazwie ROKSOL
TDNF stanowiący przedmiot niniejszego zamówienia w ostatnich 3 latach
był dostarczany na kwotę 38 366 zł. Z dołączonych na potwierdzenie
wykonania dostaw referencji wynika, że udzieliła ich firma ANDROIMPEX
Sp. z o.o. w Andrychowie, wobec czego – zdaniem Odwołującego – trudno
ustalić, kto i w czyim imieniu złożył na piśmie to oświadczenie woli.
11) Produkt oferowany przez Tensis nie był stosowany pod ziemią w
warunkach szczególnych zagrożeń i stanowi poważnie niebezpieczeństwo
dla zdrowia i życia górników, w odróżnieniu od preparatu ZWILKOP ZW-
10 oferowanego przez Odwołującego.
12) Tensis zaoferował cenę ofertową o około 7% niższą niż Odwołujący, która
to cena – zdaniem Odwołującego – nie może gwarantować rzetelnego
wykonania przedmiotu zamówienia, a Zamawiający zaniechał w tym
zakresie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej elementy oferty
mające wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Jeśli chodzi o stanowisko Zamawiającego wyrażone w ramach rozstrzygnięcia
protestu to podniósł on co następuje:
1) Co do wymogu nierozwarstwiania się produktu w okresie gwarancji
Zamawiający wskazał, że nie żądał w SIWZ oddzielnego dokumentu o
niedopuszczalności rozwarstwiania produktu w okresie gwarancji.
Potwierdzeniem zaś spełniania określonego wymogu w tym zakresie w
ofercie Tensis jest zamieszczony na stronach 6, 7 i 8 zapis dotyczący tego
wymogu.
2) Wykaz dostaw i dokumenty (referencje) potwierdzające ich należyte
wykonanie załączone do oferty Tensis potwierdzają, że wykonawca ten
wykonywał rodzajowe podobne do przedmiotu zamówienia dostawy.
3) Co do zarzutu, że oferowany przez Tensis preparat ROKSOL TDNF nie jest
preparatem w pełni nieszkodliwym w powołaniu na Instrukcję Nr 1
dotyczącą stosowania tego preparatu Zamawiający wskazał, że zapisy tej
Instrukcji wskazują także na to, że toksyczne i szkodliwe działanie tego
preparatu nie powinno się uwidaczniać w trakcie rutynowego i zgodnego z
zaleceniami producenta jego stosowania. Jednocześnie też wskazał na
załączoną do oferty Oceną toksyczności i szkodliwości stosowania tego
preparatu, wydaną przez Śląski Uniwersytet Medyczny, gdzie we
wnioskach jednoznacznie wskazuje się na to, że ów preparat nie stanowi
zagrożenia dla zdrowia i życia pracowników. Zamawiający wskazał też na
załączony Atest Higieniczny Wyrobu o Nr – HK/B/1176/01/2009 (str. 42
oferty), gdzie stwierdza się, że preparat można stosować do zwalczania
zapylenia, między innymi do zwilżania pyłów węglowych, a także, że
odpowiada on wymaganiom higienicznym. Zamawiający wskazał także na
Certyfikat Nr B/2012/2009 (str. 40 oferty), uprawniający do oznaczania
wyrobu znakiem bezpieczeństwa, który dopuszcza też preparat jako
dodatek do wody służącej do pozbawienia lotności pyłów węglowych w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
4) Co do podważanego dokumentu „Ocena skuteczności pozbawiania lotności
pyłów węglowych woda z dodatkiem preparatu ROKSOL TDNF Plus
produkcji Tensis Sp. z o.o.” (str. 57-62 oferty) wydanego przez Główny
Instytut Górnictwa Kopalnia Doświadczalna „Barbara”, stwierdza on, że
preparat może być stosowany jako wodny roztwór do neutralizacji
zalegających płynów kopalnianych w podziemnych wyrobiskach górniczych
5) Co do kwestionowanej opinii toksykologicznej preparatu ROKSOL TDNF
Plus, wydanej przez Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia Środowiskowego
(str. 91-94 oferty), z której rzekomo wynika szkodliwe działanie składników
chemicznych wchodzących w skład tego preparatu Zamawiający podniósł,
że z opinii tej wynika także, że w jej wnioskach wskazano, iż preparat z
zachowaniem podanych w instrukcji stosowania i karcie charakterystyki
zasad bezpieczeństwa i w warunkach przestrzegania odpowiednich
normatywów higienicznych nie powinien po wykorzystaniu do zwilżania pyłu
węgla kamiennego powodować negatywnych skutków zdrowotnych u ludzi.
6) Co do podważanej Próby stabilności preparatu ROKSOL RDNF Plus (str.
87-88 oferty) Zamawiający podkreślił, że wskazane próby zostały wykonane
na podstawie normy Nr EN1568-3, co gwarantuje poprawność wykonania
badań. Ponadto Zamawiający wskazał, że w SIWZ nie wymagał
przeprowadzana tych prób przez jednostkę akredytowaną.
7) Co do zaoferowanego przez Tensis 18 miesięcznego okresu gwarancji
podniósł, że w części IX ust. 2 SIWZ wymagał minimum 12 miesięcznej
gwarancji od dostarczenia do magazynu, tym samym Przystępujący
wypełnił wymóg SIWZ.
8) Co do braku oświadczenia, w jaki sposób będzie podawany preparat
ROKSOL RDNF Plus Zamawiający podniósł, że nie wymagał takiego
oświadczenia w SIWZ.
9) Co do zarzutu braku wszczęcia procedury wyjaśniającej co do ceny rażąco
niskiej Zamawiający wyjaśnił, że cena Tensis nie stanowi rażąco niskiej
ceny jest to cena 5,80 zł/kg, tymczasem w ofercie Odwołującego cena
wynosi 6,20 zł, co stanowi różnicę 6,89 %.
Przystępujący tak w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, jak i w przystąpieniu do postępowania odwoławczego poparł w pełni
stanowisko Zamawiającego, wskazując na brak okoliczności, na podstawie których
dopuszczalne byłoby odrzucenie jego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania i jego uczestnika, na
podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron
oraz Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, i w odwołaniu oraz w rozstrzygnięciu
protestu i przystąpieniach do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz
do postępowania odwoławczego, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale w
toku rozprawy, w tym w szczególności z treści SIWZ i oferty Przystępującego oraz dowód ze
stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażonych na
piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że oferta firmy Tensis
nie podlega odrzuceniu, jak również wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. Izba nie stwierdziła także podstaw do wszczęcia w odniesieniu do ceny
ofertowej Tensis procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Izba
ustaliła, że warunek ten został przez Zamawiającego opisany w pkt X ppkt 2 SIWZ, gdzie
Zamawiający określił, aby wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie – wykonali dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż – dla zadania 2, którego dotyczy
odwołanie – 2 000 000,00 PLN.
Wykonawca Tenis, wykazując spełnienie tego warunku na str. 9-15 oferty przedstawił
wykaz wykonanych dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie
(referencje). Z dokumentów tych wynika, że wykonawca ten wykonał 6 dostaw o łącznej
wartości: 2 684 172,64 zł następujących preparatów: ROTEOR, ROTEOR M, ROTEOR SW,
TELESTO DNA, ROKSOL TDNF, ROKSAPIAN N, ROKSAN Z, ROKSAN L, ROKSAN 21.
Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w tym względzie przez Odwołującego Izba
stwierdziła, że faktycznie w zakres wykazywanego doświadczenia w dostawach w większym
zakresie wchodzą, obok oferowanego preparatu ROKSOL TDNF Plus, także inne preparaty.
Powyższe, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę sformułowany opis warunku doświadczenia
przez Zamawiającego w SIWZ, jak również przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz.
605 ze zm.), jest dopuszczalne. Dostawy identyczne co do przedmiotu zamówienia mogłyby
bowiem stanowić o zakłóceniu konkurencji wśród wykonawców mogących ubiegać się o
uzyskanie zamówienia. Słusznie Zamawiający, tak w rozstrzygnięciu protestu, jak i na
rozprawie wywodził, że istotne dla niego z punktu widzenia określonego warunku udziału w
postępowaniu były dostawy rodzajowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Jeśli więc
wykonawca Tensis wykazał się dostawami podobnymi do oferowanego produktu preparatów
należało stwierdzić, że spełnił warunek udziału opisany przez Zamawiającego w SIWZ. Co
do wartości wykazywanych dostaw – łącznie, biorąc pod uwagę całość wykazywanych w
ramach doświadczenia dostaw przez tego wykonawcę - wypełnił warunek wartościowy
2 000 000 zł.
Podnoszone argumenty przez Odwołującego również w toku rozprawy, że
wykazywane dostawy preparatów nie odpowiadają przedmiotowi zamówienia Izba uznała za
niepotwierdzone. Izba dała wiarę Zamawiającemu oraz popierającemu go Przystępującemu,
że wykazywane preparaty, w tym preparaty gaśnicze, również spełniają wymóg rodzajowo
podobnych dostaw, ponieważ preparaty te mogą być stosowane jako preparaty zwilżające, a
takie jest zastosowanie preparatów wymaganych w ramach przedmiotu zamówienia co do
zadania nr 2. W toku rozprawy wskazano przykładowo wydruk z strony internetowej firmy
Tensis co do preparatu ROTEOR M. Z informacji tej wprost wynika, że ów preparat ma
zastosowanie również jako środek zwilżający.
Co do podpisywanych referencji i zarzutu iż nie wiadomo, kto składa w tym zakresie
oświadczenie woli Izba stwierdziła, że przedłożone referencje są podpisane i brak jest
podstaw do kwestionowania podmiotów, na których rzecz dostarczane były określone
preparaty. Jeśli przykładowo Tensis była podwykonawcą jakiejś firmy dostarczającej
preparaty do Kompani Węglowej powyższe nie może dyskwalifikować tego, że dany
wykonawca wykonał określoną dostawę o określonej wartości, a więc zdobył doświadczenie
w tym zakresie. Argumenty podnoszone w tym względzie przez Odwołującego są z jednej
strony niezrozumiałe, zaś z drugiej strony w żaden sposób nie wskazują na nieprzedłożenie
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień.
Co do szeregu zarzutów związanych z zarzutami dotyczącymi sprzeczności
oferowanego przez Przystępującego preparatu RKSOL TDNF Plus z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że argumentacja w tym
zakresie podnoszona przez Odwołującego jest chaotyczna i opierająca się na pewnych
wyjętych z kontekstu stwierdzeniach zawartych w treści dokumentów załączonych do oferty
Tensis, nie uwzględnia jednak kompleksowo całej treści oferty Przystępującego oraz
wymogów SIWZ określonych w tym zakresie w SIWZ. Tym samym też argumentacja ta nie
może w żaden sposób potwierdzać okoliczności, że oferowany preparat nie spełnia
wymogów SIWZ co do treści oferty.
Skład orzekający Izby ustalił w tym przedmiocie, że niezbędne wymogi oraz
dokumenty, które mają potwierdzać spełnianie tych wymogów przez oferowany przedmiot
zmówienia, zostały przez Zamawiającego określone w załączniku Nr 2a do SIWZ. Biorąc pod
uwagę powyższe Izba ustaliła co następuje:
1) Co do wymogu nierozwarstwiania produktu w okresie gwarancji Zamawiający określił
go pod lit. h) we wskazanym załączniku do SIWZ. W zakresie żądanych dokumentów
w tym przedmiocie Zamawiający nie postawił żadnego wymogu;
Przystępujący na stronach 6-8 oferty załączył treść określonego załącznika nr 2a do
SIWZ, pod którego treścią podpisała się osoba umocowana do reprezentacji
Przystępującego.
Biorąc powyższe od uwagę Izba ustaliła, że powyższy dokument wobec braku
wymogu w tym zakresie w SIWZ co do przedłożenia jakiegokolwiek innego
dokumentu przez wykonawców, jest wystarczający dla potwierdzenia spełniania
wymogu określonego w SIWZ. Odwołujący natomiast w żaden sposób nie wykazał w
ramach postępowania odwoławczego, aby oferowany przez Tensis preparat nie
posiadał cechy nierozwarstwiania się produktu w okresie gwarancji. Co do zaś
samego okresu gwarancji dla produktu Przystępujący, składając ofertę na formularzu
ofertowym (str. 4-5 oferty), potwierdził w tym zakresie wymagany przez
Zamawiającego okres gwarancji.
2) Co do żądanego dokumentu opinia toksykologiczna preparatu w aspekcie profilaktyki,
Zamawiający zażądał załączenia takiej opinii do oferty.
Przystępujący na str. 91 – 94 oferty załączył wymaganą opinię toksykologiczną, która
została sporządzona przez Instytut Medycyny Pracy i Zdrowia Środowiskowego w
Sosnowcu. Wskazana opinia wypełnia wymogi SIWZ. Wyciągane z jej treści zapisy o
szkodliwych dla zdrowia ludzkiego środkach chemicznych, z których ów preparat jest
sporządzony nie ma znaczenia dla generalnie pozytywnej opinii co do tego preparatu:
„Preparat stosowany, z zachowaniem podanych w Instrukcji stosowania i Kracie
charakterystyki zasad bezpieczeństwa i w warunkach przestrzegania odpowiednich
normatywów higienicznych (…) nie powinien, po wykorzystaniu do zwilżenia pyłu
węgla kamiennego, powodować negatywnych skutków zdrowotnych u ludzi”.
Wskazana pozytywna opinii toksykologiczna stanowi wypełnienie wymogów SIWZ co
do nieszkodliwości preparatu dla zdrowia ludzkiego. Okoliczność, że poszczególne
składniki chemiczne, z których składa się oferowany preparat, mogą wywoływać
określone negatywne reakcje organizmu ludzkiego i mogą samodzielnie stanowić
pewne zagrożenie dla zdrowia ludzkiego w aspekcie stosowania ich w sposób
niezgodny z przeznaczeniem, nie może mieć znaczenia dla oceny preparatu pod
kątem wymogów określonych w SIWZ. Zwrócić bowiem należy uwagę, że
Zamawiający co do braku toksyczności, czy nieszdoliwości poszczególnych związków
chemicznych, z których produkt się składana, jakiś szczególnych wymogów nie
określił w SIWZ. Pod kątem oceny zgodności ofert z wymogami Zamawiającego co
do braku toksyczności i szkodliwości dla zdrowia ludzkiego oferowanego preparatu
należy także wziąć pod uwagę przeznaczenie preparatu, sposób jego stosowania i
cały kontekst związany z użyciem preparatu, a nie poszczególnych związków
chemicznych go tworzących przy zachowaniu szczególnych zasad bezpieczeństwa
określonych w szczegółowych dokumentach, wskazujących na sposób jego użycia
(Instrukcja obsługi oraz karty charakterystyki).
3) Co do dokumentu potwierdzającego stabilność preparatu Zamawiający zażądał
dokumentu Ocena stabilności produktu
Dokument taki został załączony przez Tensis na str. 86 – 88 oferty.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, że w tym zakresie owa
opinia była wystarczająca bowiem Zamawiający nie wprowadzał w tym przedmiocie
wymogu w SIWZ, aby owa ocena wydawana była przez jednostkę certyfikującą. Nie
było też zakazu SIWZ, aby opinie wydawać musiało laboratorium niezależne od
wykonawcy.
4) Co do dokumentu potwierdzającego skuteczności stosowania produktu Zamawiający
zażądał dokumentu Ocena skuteczności stosowania produktu.
Wymagana ocena skuteczności stosowania produktu została załączona na str. 57 –
62 oferty Tensis. Została ona wydana przez Główny Instytut Górnictwa.
Izba stwierdziła, że przedłożony przez Przystępującego dokument jest wystarczający
na potwierdzenie spełniania wymogu SIWZ przedłożenia takiej Opinii, skoro w
zakresie tego wymogu Zamawiający nie określił jakiś szczególnych wymagań.
5) Co do toksyczności i szkodliwości preparatu Zamawiający zażądał dokumentu Ocena
toksyczności i szkodliwości preparatu.
Ocena toksyczności i szkodliwości preparatu została załączona na str. 51 – 56 oferty
Tensis.
Izba uznała, że opinia spełnia wymogi SIWZ. Jest to bowiem opinia pozytywna, a
wprowadzone tam zastrzeżenia dotyczące stosowania przepisów i zasad bhp przy
użyciu preparatu, są standardowe, podobne zapisy znajdują się również w
dokumencie dotyczącym preparatu oferowanym przez Odwołującego.
W kwestii istoty tego dokumentu, czyli potwierdzenia, że oferowany preparat jest
nietoksyczny i nieszkodliwy Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w pkt 2
co do przedłożonej opinii toksykologicznej preparatu w aspekcie profilaktyki.
Co do wykazywanego w ramach argumentacji Odwołującego braku dopuszczenia do
stosowania w kopalniach preparatu oferowanego przez Tensis Izba nie uznała za
wiarygodne dowodów w postaci treści pisma Wyższego Urzędu Górniczego z 2005 roku oraz
wywiadu z prezesem tego urzędu. Powyższe dowody nie mają żadnego znaczenia dla
potwierdzenia okoliczności, iż preparat firmy Tensis nie jest dopuszczony do stosowania w
kopalniach. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w tym zakresie do okoliczności
przywoływanej w tym względzie przez Zamawiającego w toku rozprawy, iż obowiązujące
przepisy nie przewidują szczególnego wymogu dopuszczenia takiego preparatu przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego. Zamawiający wskazał ponadto, iż wymagał w tym
względzie w SIWZ dobrowolnej certyfikacji i taki certyfikat, wydany przez Główny Instytut
Górnictwa został dołączony przez Przystępującego. Do tego twierdzenia Zamawiającego
Odwołujący również nie odniósł się.
Co do zarzutu zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba nie stwierdziła, aby
oferowana przez Odwołującego cena ofertowa co do zadania nr 2 (cena jednostkowa – 5,80
zł i cena ogółem brutto – 3 499 789,60 zł), w szczególności przy cenie Odwołującego (cena
jednostkowa – 6,20 zł i cena ogółem brutto – 3 741 154,40 zł) oraz ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (4 951 853,45 netto dla
obydwu zadań) stanowiła jakieś podstawy co do powzięcia wątpliwości, czy cena ta jest ceną
rynkową, w szczególności bez ponoszenia przy realizacji przedmiotu zamówienia strat ze
strony wykonawcy. To, że cena Przystępującego jest po prostu niższa od ceny
Odwołującego stanowi normalny mechanizm walki konkurencyjnej na rynku o uzyskanie
przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że w tym przypadku jest choćby cień wątpliwości co do sposobu
określania ceny ofertowej przez Tensis pod kątem rażąco niskiej ceny.
Skład orzekający Izby nie rozpoznawał zarzutów Odwołującego dotyczących
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, z
uwagi na nie zgłoszenie ich uprzednio w proteście. Niezależnie jednak od powyższego,
biorąc pod uwagę zakres zarzutów podniesionych w proteście i podtrzymanych w odwołaniu
w oparciu o przywoływane przez Odwołującego zarzuty związane z koniecznością
odrzucenia oferty Tensis oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, Izba
w tym zakresie nie stwierdziła również naruszenia tych przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………