KIO/UZP 175/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 175/10 1 z 15
Sygn. akt KIO/UZP 175/10
WYROK
z dnia 23 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma GUTKOWSKI ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa – działające poprzez Zarząd Terenów
Publicznych, ul. Jezuicka 1/3, 00-281 Warszawa i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Pl. Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów
Publicznych protestu z dnia 25 stycznia 2010 r.,
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa, WATERSYSTEM Sp. z o.o., Zakręt ul. Trakt Brzeski 167, 05-
077 Wesoła, OASE GmbH Tecklenburger Str. 161, 48477 Horstel
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 175/10 2 z 15
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma GUTKOWSKI
ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jana
Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma GUTKOWSKI ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma GUTKOWSKI ul. 17
Stycznia 17, 64-100 Leszno na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy
– Zarządu Terenów Publicznych, ul. Jezuicka 1/3, 00-281
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jana Gutkowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
GUTKOWSKI ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zaprojektowanie i wykonanie Multimedialnego Parku Fontann
zlokalizowanego na terenie Podzamcza – Skwerze im. I Dywizji Pancernej
w Warszawie – (przebudowa fontanny)” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z 8 grudnia 2009 r. pod numerem
KIO/UZP 175/10 3 z 15
236411, zmienione 22 grudnia 2009 r., nr 251701. Wartość zamówienia
wynosi 6.885.245,90 zł, tj. 1.775.875,24 euro, nie przekracza więc tzw.
progów unijnych.
W postępowaniu złożono dwie oferty.
18 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz wykluczeniu
z postępowania Odwołującego, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Przyczyną wykluczenia było niespełnienie
warunku posiadania doświadczenia w wykonaniu minimum 2 projektów
budowlano – wykonawczych związanych z budową fontanny multimedialnej
(światło – woda – dźwięk) o powierzchni min. 1000 m2 każda oraz realizacji
minimum 2 zamówień związanych z wykonaniem fontanny multimedialnej
o złożonym układzie technologicznym (światło – woda – dźwięk) z ilością
minimum 300 dysz strumieniowych i rotacyjnych o wartości minimum 8,0
milionów złotych brutto każde.
Na tę czynność 25 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 28 stycznia 2010 r. Od tego rozstrzygnięcia 1 lutego
2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych „oraz inne przytoczone
w treści protestu i odwołania” i wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty Przystępującego, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenie i odrzucenie oferty złożonej
przez Przystępującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił swój protest i odwołanie.
W przedmiotowym postępowaniu udział mogli wziąć wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania i wykonawstwa
obiektów, jakimi są fontanny multimedialne (światło – woda – dźwięk),
a warunkiem udziału było wykonanie przynajmniej 2 projektów związanych
z budową fontanny multimedialnej o powierzchni min. 1000 m2 każda,
w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz realizacja (wykonawstwo) przynajmniej
2 zamówień związanych z wykonaniem fontanny multimedialnej o złożonym
KIO/UZP 175/10 4 z 15
układzie technologicznym (światło – woda – dźwięk) z ilością minimum 300
dysz strumieniowych i rotacyjnych o wartości co najmniej 8,0 milionów
brutto każde, w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wyjaśnił, że termin „powierzchnia
fontanny” jest rozumiany jako powierzchnia lustra wody i tak przyjęto
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie jako „niecka fontanny”.
Tymczasem w załączniku nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Program Funkcjonalno – Użytkowy” pojawia się kilkakrotnie
określenie „niecka” i ani razu nie pada sformułowanie „lustro”. Zamawiający
nie może dokonywać zmian zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i warunków udziału w przetargu po jego otwarciu, co czyni
twierdząc, że „powierzchnia fontanny” to „lustro wody” – takie postępowanie
jest niezgodne z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza
tym być może w potocznym odbiorze, w przypadku tradycyjnej fontanny
wodnej z niecką, można przybliżyć powierzchnię fontanny do niecki
pomijając nawet powierzchnię obrzeży, burt, ale np. fontanna sucha nie ma
w ogóle powierzchni lustra wody, podobnie nie można w taki sposób przyjąć
powierzchni fontann pływających występujących w referencjach
Przystępującego.
W swoim wymaganiu wykonania projektu budowlano – wykonawczego
fontanny multimedialnej Zamawiający w przypadku Odwołującego się nie
uznaje wykonania projektu, ponieważ pozwolenie na budowę zostało wydane
na podstawie projektu budowlanego wykonanego przez inną firmę. Ten
dodatkowy warunek pozwolenia na budowę dla doświadczeń projektowych
nie wynikał z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie jest
stawiany Przystępującemu, który przedstawia doświadczenie
w projektowaniu fontann pływających, które nie są konstrukcją budowlaną
i nie są wykonywane w oparciu o prawo budowlane, gdyż są to obiekty
dostarczane do brzegu i wodowane. Nie można zatem uznać, że są to obiekty
odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym, które są przedmiotem
niniejszego zamówienia.
KIO/UZP 175/10 5 z 15
Stwierdzenie, iż Odwołujący powinien był przedstawić zakres i wartość robót
przez siebie wykonanych z pominięciem prac pozostałych, czego do czasu
rozstrzygnięcia przetargu mimo wezwania Zamawiającego nie dostarczył,
różni się od zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz od
treści pytań Zamawiającego z okresu rozstrzygania przetargu. W specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymaga realizacji
(wykonawstwa) przynajmniej 2 zamówień związanych z wykonaniem
fontanny multimedialnej, która ma złożony układ technologiczny z ilością
min. 300 dysz, i której wartość wynosiła co najmniej 8,0 milionów złotych.
Pytania Zamawiającego korespondują ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i brzmią: Jaki był koszt budowy fontanny na pl. Dąbrowskiego
w Łodzi? – pytania z 4 stycznia 2010 r. oraz z dnia 8 stycznia 2010 r.
Odwołujący zwraca uwagę, że wg treści referencji wydanych przez Skanska
S.A. „Firma Gutkowski (...) jako Podwykonawca całego zakresu robót
dotyczącego fontanny multimedialnej (światło – woda – dźwięk) wykonała ...
projekt budowlano-wykonawczy, na podstawie którego nastąpiła realizacja
obiektu”, wg treści referencji wydanych przez ZWiK w Łodzi, wartość zadania
pn. „Przebudowa Placu Dąbrowskiego wraz z budową fontanny” w Łodzi
wyniosła 15 743 000 zł brutto. Na pytanie otrzymane od Zamawiającego
o kreślenie kosztu budowy samej fontanny Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi
określa ten koszt na kwotę 6 719 032 zł brutto. Powstał spór o wartość
wykonanej fontanny w Łodzi, podczas gdy wobec wybranego wykonawcy
Zamawiający uznaje kwoty dostaw kompletnych fontann pływających, a nie
wykonywania robót budowlanych.
Poza tym, zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Protestującego, że
w omawianej fontannie faktycznie zamontowano 353 sztuki dysz, jest
całkowicie niewiarygodne, natomiast Zamawiający w przypadku wybranego
wykonawcy daje wiarę niepotwierdzonej żadnymi dokumentami ilości dysz,
a w przypadku Odwołującego się odrzuca dane z dokumentów
potwierdzających, których wymagał, natomiast przyjmuje dane z własnych
źródeł (urzędowych i prywatnych) nie godząc się nawet na ustalenie
rozbieżności w sztukach dysz poprzez ich policzenie.
KIO/UZP 175/10 6 z 15
W każdym z czterech spornych wymagań doświadczenia Zamawiający
stosuje inną miarę dla Odwołującego i dla Przystępującego.
Odwołujący protestował przeciwko próbie ograniczenia dostępu do
wykonania fontanny Odwołującemu, tj. firmie, która należycie wykonała
największe w Polsce fontanny multimedialne, gdyż miał świadomość, że
określona w wykonanym przez Odwołującego projekcie budowlano –
– wykonawczym, a następnie przekazywana w mediach informacja o dyszach
w ilości 272 szt, może być wykorzystywana do wykluczenia oferenta
i odrzucenia oferty pomimo faktycznego zabudowania 353 sztuk dysz.
Zatem podnoszone przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzasadnione.
Treść skierowanych do Zarządu Dróg i Transportu (ZDiT) oraz Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji (ZWiK) w Łodzi pytań nie odpowiada treści
wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W takiej sytuacji trudno oczekiwać właściwej odpowiedzi na pytanie
sugerujące, że Zamawiającego interesuje: tylko powierzchnia wody w niecce
fontannowej, a nie powierzchnia fontanny multimedialnej, autor projektu
budowlanego, na podstawie którego wydane było pozwolenie na budowę,
a nie projekt budowlano–wykonawczy związany z budową fontanny
multimedialnej, na podstawie którego została zrealizowana fontanna.
Zamawiający stawiając powyższy warunek udziału nie ograniczył
powierzchni fontanny jedynie do niecki, ponieważ w przypadku fontann
multimedialnych zwłaszcza w terenie otwartym bardzo ograniczające jest
tworzenie spektaklu związanego z wodą, światłem, dźwiękiem wyłącznie na
obszarze niecki fontannowej. Zatem skoro Zamawiający wymagał 1000 m2
powierzchni fontanny multimedialnej (światło – woda – dźwięk), to nie może
następnie przy rozstrzyganiu i dokonywaniu wyboru zmieniać tego warunku
i ograniczać „powierzchni fontanny multimedialnej” wyłącznie do powierzchni
wody w niecce fontannowej, gdy światła, głośniki, dysze na fali i na ścianie
przelewowej, czerpnie i wyrzutnie powietrza, aneometry, zasilanie fontanny,
wejścia do komory technologicznej, itd. znajdują się poza niecką, i nie można
twierdzić, że nie należą one do fontanny, ponieważ znajdują się na części
suchej fontanny. Tym bardziej, iż Zamawiający zalicza jako wymagane
KIO/UZP 175/10 7 z 15
doświadczenie inne powierzchnie, najprawdopodobniej powierzchnie
platformy, czy pontonu, bo fontanny pływające na rzece Newa czy na jeziorze
olimpijskim w Pekinie w ogóle nie mają niecki.
Treść skierowanych do ZDiT oraz ZWiK w Łodzi pytań nie odpowiada treści
wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i sugeruje, że Zamawiającego interesuje: ilość sztuk dysz faktycznie
zamontowanych niezależnie od liczby strumieni poszczególnych dysz, a więc
coś innego aniżeli ilość dysz strumieniowych i rotacyjnych, a więc trudno
oczekiwać, aby padła odpowiedź potwierdzająca 353 szt. Zgodnie
z encyklopedyczną definicją dyszy przytoczoną Zamawiającemu w piśmie
z 11 stycznia 2010 r. sugerowanie, że strumieni może być więcej aniżeli dysz,
jest wprowadzaniem pytanego w błąd. Faktycznie w dokumentacji
budowlano – wykonawczej Odwołującego zespół dyszowy Fali Górnej
składający się z kolektora i czterech dysz każda wg rysunku załączonego do
drugiego pisma z ZWiK z 14 stycznia 2010 r. został policzony wbrew stanowi
faktycznemu jako jedna dysza. W treści tego pisma Zamawiający nie
uzyskuje potwierdzenia 272 szt, o które prosił, tylko otrzymuje informację, że
rozbieżności co do ilości 353 sztuk wynikają z charakteru dysz, a to oznacza,
że liczba 353 sztuk jest także prawidłowa. Ilość 353 sztuk faktycznie
zamontowanych dysz można łatwo potwierdzić poprzez fizyczne policzenie
wylotów dysz na obiekcie. Projekt budowlany firmy DKT Expert zawierał
tylko 109 dysz, projekt budowlano–wykonawczy Odwołującego, wg którego
zrealizowana została fontanna, zawierał już 272 sztuki dysz, natomiast ilość
dysz faktycznie zamontowanych wynosi 353 sztuki i jest fizycznie policzalna.
Poza tym Zamawiający pytał tylko o część zadania – koszt budowy fontanny
z wyłączeniem placu, hydroforni, o powierzchni niecki 7x35 m2, a nie całego
zamówienia związanego z wykonaniem fontanny, otrzymał on ponownie
informację z kwotą niepodważalną 15.743.000,00 zł, bo jedyną ustaloną
w przetargu publicznym, podaną w referencjach. W tych okolicznościach
kwota 6.719.032,00 zł brutto spisana została z podziału umownego
dokonanego dla częściowego wynagrodzenia za wykonane elementy robót. Do
kwoty tej nie dodano ani prac ziemnych, ani przyłączy fontannowych, ani
instalacji nagłośnieniowej, itp., bez których to robót fontanna nie mogłaby
KIO/UZP 175/10 8 z 15
funkcjonować. Nie do przyjęcia jest twierdzenie Zamawiającego, że w zadaniu
polegającym na przebudowie placu na fontannę multimedialną za wartość
ryczałtową 15.743.000,00 zł możliwe jest dokonanie bezspornego wydzielenia
wartości przypisanej samej fontannie multimedialnej, skoro jej elementy
i infrastruktura rozmieszczone są na całym placu. Nie do zaakceptowania
jest wydzielenie z wartości zadania polegającego na budowie fontanny tylko
tej części technologicznej, i to w przypadku Łodzi, a niedokonywanie takiego
podziału w przypadku St. Petersburga, Pekinu, New Delhi, czy Wrocławia.
Zamawiający nie wyłącza też wartości projektów ww. fontann, kosztów ich
transportu, kosztów rozruchu, kosztów serwisu, zarządzania przez 2 lata.
Powyższe dowodzi, że wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki określone
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
naruszył też zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Ponadto
Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Przystępujący powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, a jego oferta odrzucona zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający nie
uczynił. Zamawiający w ocenie oferty nie rozstrzyga, które dwie z trzech
referencji uznaje jako potwierdzające spełnienie wymagań.
Przystępujący powinien zostać wykluczony również na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ:
1. Oświadczenie o nabyciu technologii fontanny Oase wystawione
5 października 2007 r przez niemiecką firmę OSKO dla niemieckiej firmy
OASE GmbH informuje, że OASE GmbH wspólnie z OASE Asia Pacific
z Singapuru jest w trakcie realizacji lub pomyślnie zakończyła i przekazała
fontannę muzyczną Newa w St. Petersburgu, z opisem 70x70m i wartością
286 mln rubli. Z drugiego oświadczenia z odręcznie napisaną datą 18
grudnia 2009 r. wynika, że OSKO jako wykonawca Fontanny Muzycznej
Newa w St. Petersburgu o powierzchni lustra wody 4900 m2, o 431 dyszach
i wartości projektu 276 mln rubli potwierdza, że Oase GmbH należycie
wykonała projekt tej fontanny w 2006 r.
KIO/UZP 175/10 9 z 15
W pierwszym oświadczeniu brak jest daty nabycia technologii fontanny Oase,
w drugim natomiast jest potwierdzenie, że projekt tej fontanny Oase GmbH
wykonała w 2006 roku – brak jest jednak daty zakończenia projektu.
Otwarcie tej pływającej fontanny miało miejsce 12 czerwca 2006 r. w Dzień
Rosji (dane z Internetu), co oznacza, że projektowanie miało miejsce
w okresie przed 8 grudnia 2006 r., a więc upłynęły więcej niż 3 lata od daty
wszczęcia postępowania. Zatem fontanna Newa w St. Petersburgu nie spełnia
warunku doświadczenia dla Oase GmbH ani w projektowaniu, ani
w wykonawstwie. Wykonawstwo nie tylko w załączonych referencjach, ale
także w wielu innych źródłach przypisywane jest wyłącznie firmie OSKO nie
będącej członkiem konsorcjum.
2. Umowa zakupu systemu fontanny dużej (pływającej) jeziora głównego
w Olimpijskim Parku Leśnym w Pekinie z 21 października 2007 r. ze
sprzedającym Oase GmbH nie precyzuje ani ilości dysz w sztukach, ani
powierzchni, ani wartości (pomijając rozbieżność ceny wyrażonej cyfrowo
i pisemnie w punkcie 3.1, która zgodnie z punktem 3.2 i 3.3 podlega
redukcji) i nie wiadomo, jaka była ostateczna wartość transakcji. Ponadto
umowa dotyczy dostawy kompletnego systemu fontanny z instrukcją obsługi
do zamontowania na platformie pływającej nie będącej przedmiotem
dostawy. Sprzedaż z dostawą nie jest robotami budowlanymi, realizacją
budowy, a tym bardziej projektowaniem. Zatem umowa ta nie potwierdza ani
doświadczenia w projektowaniu, ani w realizacji budowy fontanny wg
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Oświadczenie o nabyciu technologii fontanny Oase wystawione 5 sierpnia
2007 r. przez Unitech Limited z Nid dla Oase GmbH z Niemiec wspólnie
z Oase Asia Pacific z Singapuru informuje, że firmy te są w trakcie realizacji
lub pomyślnie zakończyły i przekazały projekty wykonawcze, dostawy
i realizacje łącznie 13 instalacji fontannowych w mieście Rahini (7 szt)
i mieście Noida (6 szt) za łączną kwotę 2,1 mln euro. Z oświadczenia tego nie
wynika, która z trzynastu fontann spełnia wymaganą przez Zamawiającego
powierzchnię, ilość dysz czy wartość. Oświadczenie zatem nie potwierdza
poziomu doświadczenia Oase GmbH określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani w projektowaniu, ani w wykonawstwie.
KIO/UZP 175/10 10 z 15
Na rażąco nierówne traktowanie oferentów wskazują wyraźnie stronnicze
oceny załączonych do oferty dokumentów, które powinny potwierdzać
wpisane w tabeli 4a i 4b doświadczenie. Zamawiający nie uznaje faktów
zawartych w referencjach Odwołującego i zadaje wystawiającym je
inwestorom pytania niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sugerujące inną odpowiedź, aniżeli zawarta w referencjach,
natomiast w przypadku wybranego wykonawcy nie zauważa brakujących
w dokumentach danych potwierdzających doświadczenie. Zamawiający
prosił jedynie Konsorcjum o potwierdzenie, że w przedstawionych
dokumentach od dwóch różnych firm i dotyczących różnych obiektów tak
samo brzmiące treści oznaczają to, co Zamawiający oczekuje, aby oznaczały,
a mianowicie, że słowo „projekt” oznacza dokumentację i wykonanie budowy
na podstawie tej dokumentacji, i że ww. projekty zostały zakończone
i odebrane przez inwestora. Tymczasem z dokumentów wynika co innego, co
Odwołujący wykazał powyżej.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego oraz dokumentów złożonych
podczas rozprawy (Izba wzięła pod uwagę treść wszystkich przedstawionych
pism) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż zarzuty odnoszące się do Przystępującego są
niedopuszczalne, zgodnie z art. 184 ust. 1 i 1 a ustawy Prawo zamówień
publicznych i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem Izba nie rozpatrywała tych
zarzutów.
Zgodnie z częścią III pkt 10.2.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy posiadający
wiedzę i doświadczenie, którzy w zakresie projektowania udokumentują, iż
KIO/UZP 175/10 11 z 15
w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonali minimum 2 projekty budowlano –
– wykonawcze związane z budową fontanny multimedialnej (światło – woda
– dźwięk) o powierzchni min. 1000 m2 każda oraz w zakresie wykonawstwa
udokumentują, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizowali
minimum 2 zamówienia związane z wykonaniem fontanny multimedialnej
o złożonym układzie technologicznym (światło – woda – dźwięk) z ilością
minimum 300 dysz strumieniowych i rotacyjnych o wartości minimum 8,0
milionów złotych brutto każde.
W wykazie wykonanych zamówień Odwołujący wskazał dwa zamówienia:
budowę fontanny w Parku Szczytnickim we Wrocławiu wraz z opracowaniem
dokumentacji projektowej oraz przebudowę Placu Dąbrowskiego wraz
z budową fontanny w Łodzi, z których Zamawiający pierwsze uznał za
spełniające jego wymagania, natomiast w stosunku do drugiego stwierdził, iż
Odwołujący nie wykonał czterech elementów odnoszących się do: wykonania
dokumentacji budowlano – wykonawczej, powierzchni fontanny, ilości
zamontowanych dysz oraz wartości zamówienia.
W odniesieniu do wykonania projektu budowlano – wykonawczego
związanego z budową fontanny Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykonał taki
projekt, jak określono w warunku.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie posłużył się
prawidłowymi, pełnymi nazwami „projekt budowlany” i „projekt wykonawczy”
użytymi w § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno – użytkowego, lecz określeniem „projekt budowlano –
– wykonawczy”, które może oznaczać zarówno wykonanie projektu
budowlanego i wykonawczego, jak też, zgodnie z przyjętym w praktyce
nazewnictwem, wykonanie „projektu budowlanego wykonawczego”. Zgodnie
z zasadą, iż nieprawidłowe lub niejasne sformułowanie warunku obciąża
KIO/UZP 175/10 12 z 15
Zamawiającego, Izba przyjęła znaczenie bardziej korzystne dla wykonawcy –
Odwołującego, czyli odnoszące się do wykonania samego projektu
wykonawczego.
Natomiast określenie „związany z budową fontanny” oznacza, zdaniem Izby,
iż wykonawca nie musiał być autorem całego projektu zaplanowanych robót
– jeśli obejmowały one zakres szerszy niż wykonanie samej fontanny, lecz
wyłącznie w zakresie budowy fontanny.
Izba wzięła pod uwagę zakres prac w niniejszym zamówieniu, który obejmuje
m.in. wykonanie dokumentacji projektowej w postaci projektu budowlanego
i projektu wykonawczego w zakresie szerszym niż sama technologia
fontanny, jednak, jako że praktyka ustalania warunków udziału
w postępowaniu pokazuje, że warunki często obejmują zakres węższy niż
przedmiot zamówienia, nie przeczy on powyższej interpretacji treści
warunku.
Jak ustalono, Odwołujący wykonał projekt wykonawczy technologii
fontanny, zatem, biorąc pod uwagę nie do końca sprecyzowany warunek,
można uznać ten element za odpowiadający wymaganiu Zamawiającego.
W odniesieniu do wymogu wykazania się powierzchnią fontanny min. 1000
m2 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż, w niniejszym przypadku nie
można powierzchni tej fontanny sprowadzić wyłącznie do obszaru
zajmowanego przez wodę (czy to jako powierzchnia lustra wody, czy też
niecki fontanny), gdyż efekt świetlny tej fontanny w postaci linii świetlnych
wbudowanych i wkomponowanych w przestrzeń placu – a „światło” było
wyraźnie częścią wymogu Zamawiającego – obejmuje również obszar placu.
Z kolei Zamawiający, jak wyraźnie wynika z zacytowanego powyżej warunku,
nie zaznaczył w nim, iż powierzchnia ta ma być powierzchnią wody.
W odniesieniu do ilości dysz – z przedstawionych w postępowaniu i podczas
rozprawy dokumentów wynika, iż kwestia ilości dysz jest różnie rozumiana –
a nazwa ta używana w odmiennych znaczeniach – nawet przez te same
podmioty w różnych dokumentach. Świadczą o tym w szczególności pisma
Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi: list referencyjny z 28
KIO/UZP 175/10 13 z 15
grudnia 2009 r. mówiące o 353 dyszach, pismo z 7 stycznia 2010 r. (272
dysze) oraz pismo wyjaśniające treść obu tych pism z 14 stycznia 2010 r.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż przesądzająca w niniejszym
wypadku powinna być treść listu referencyjnego wystawionego przez Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi, załączonego do oferty – ze
względu na znaczenie tego dokumentu jako składanego w postępowaniu,
zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Również nazwa „strumieniowy” jest przez te podmioty używana
niezależnie od tego, czy jest to strumień „płaski”, czy też o przekroju
„okrągłym.”
Natomiast w odniesieniu do wymagania dotyczącego wartości zamówienia
w wysokości 8 mln zł brutto Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia tej części warunku.
Przede wszystkim należy stwierdzić, iż, zgodnie z brzmieniem warunku,
podana kwota 8.000.000 złotych brutto odnosi się do wartości całego
zamówienia, a nie samej fontanny (użyto słowa „każde” – zamówienie, a nie
„każda” – fontanna).
Odwołujący wskazał w „Wykazie zamówień”, iż wartość zamówienia wyniosła
15.743.000 zł. Jednak, co jest bezsporne, jest to wartość robót, których
wykonanie może sobie przypisać wykonawca, czyli Skanska S.A., a nie
Odwołujący, który w przedmiotowym zamówieniu występował w charakterze
podwykonawcy i może legitymować się wykonaniem/zrealizowaniem robót na
mniejszą kwotę – tę, na którą opiewała jego umowa ze Skanska S.A., a której
nie wykazał ani Zamawiającemu, pomimo wezwania o wyjaśnienia
i uzupełnienie dokumentów, ani podczas rozprawy przez Izbą. (Również
w piśmie Skanska S.A. z 15 lutego 2010 r. nie wskazano tej kwoty, gdyż
informacja in fine dotyczy wyłącznie podziału płatności, a nie kwoty i zakresu
prac wykonanych przez Odwołującego). Wymóg Zamawiającego odnosił się do
realizacji zamówienia o wskazanej wartości 8 milionów złotych brutto,
a Odwołujący nie zrealizował robót o wartości 15.743.000 zł, nawet jeśli
w ich wykonaniu uczestniczył.
KIO/UZP 175/10 14 z 15
Skoro więc Odwołujący nie spełnił, a przynajmniej nie wykazał spełniania,
jednego z elementów warunku, nie spełnił całego warunku, przy tym,
pismem z 8 stycznia 2010 r., był już wzywany o uzupełnienie dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego to
uzupełnienia nie dokonał. Co prawda bowiem postawione przez
Zamawiającego w tym piśmie pytania dotyczące kosztu odnoszą się do
fontanny, jednak wezwanie do uzupełnienia zostało skierowane odrębnie
(w innym akapicie pisma) i dotyczy uzupełnienia wykazu projektów oraz
wykazu realizacji budowy fontann wg wymogów wskazanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Natomiast, jak Izba stwierdziła powyżej, ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ogólnych zasad
uznawania doświadczenia wykonawców wynika, iż Odwołujący nie mógł
przypisać sobie całej wartości zamówienia, którego w całości nie realizował.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 175/10 15 z 15
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 175/10
WYROK
z dnia 23 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma GUTKOWSKI ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa – działające poprzez Zarząd Terenów
Publicznych, ul. Jezuicka 1/3, 00-281 Warszawa i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Pl. Starynkiewicza 5, 02-015
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów
Publicznych protestu z dnia 25 stycznia 2010 r.,
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa, WATERSYSTEM Sp. z o.o., Zakręt ul. Trakt Brzeski 167, 05-
077 Wesoła, OASE GmbH Tecklenburger Str. 161, 48477 Horstel
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 175/10 2 z 15
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma GUTKOWSKI
ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jana
Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma GUTKOWSKI ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma GUTKOWSKI ul. 17
Stycznia 17, 64-100 Leszno na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy
– Zarządu Terenów Publicznych, ul. Jezuicka 1/3, 00-281
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jana Gutkowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
GUTKOWSKI ul. 17 Stycznia 17, 64-100 Leszno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zaprojektowanie i wykonanie Multimedialnego Parku Fontann
zlokalizowanego na terenie Podzamcza – Skwerze im. I Dywizji Pancernej
w Warszawie – (przebudowa fontanny)” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z 8 grudnia 2009 r. pod numerem
KIO/UZP 175/10 3 z 15
236411, zmienione 22 grudnia 2009 r., nr 251701. Wartość zamówienia
wynosi 6.885.245,90 zł, tj. 1.775.875,24 euro, nie przekracza więc tzw.
progów unijnych.
W postępowaniu złożono dwie oferty.
18 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz wykluczeniu
z postępowania Odwołującego, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Przyczyną wykluczenia było niespełnienie
warunku posiadania doświadczenia w wykonaniu minimum 2 projektów
budowlano – wykonawczych związanych z budową fontanny multimedialnej
(światło – woda – dźwięk) o powierzchni min. 1000 m2 każda oraz realizacji
minimum 2 zamówień związanych z wykonaniem fontanny multimedialnej
o złożonym układzie technologicznym (światło – woda – dźwięk) z ilością
minimum 300 dysz strumieniowych i rotacyjnych o wartości minimum 8,0
milionów złotych brutto każde.
Na tę czynność 25 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 28 stycznia 2010 r. Od tego rozstrzygnięcia 1 lutego
2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych „oraz inne przytoczone
w treści protestu i odwołania” i wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty Przystępującego, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenie i odrzucenie oferty złożonej
przez Przystępującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił swój protest i odwołanie.
W przedmiotowym postępowaniu udział mogli wziąć wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania i wykonawstwa
obiektów, jakimi są fontanny multimedialne (światło – woda – dźwięk),
a warunkiem udziału było wykonanie przynajmniej 2 projektów związanych
z budową fontanny multimedialnej o powierzchni min. 1000 m2 każda,
w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz realizacja (wykonawstwo) przynajmniej
2 zamówień związanych z wykonaniem fontanny multimedialnej o złożonym
KIO/UZP 175/10 4 z 15
układzie technologicznym (światło – woda – dźwięk) z ilością minimum 300
dysz strumieniowych i rotacyjnych o wartości co najmniej 8,0 milionów
brutto każde, w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wyjaśnił, że termin „powierzchnia
fontanny” jest rozumiany jako powierzchnia lustra wody i tak przyjęto
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie jako „niecka fontanny”.
Tymczasem w załączniku nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Program Funkcjonalno – Użytkowy” pojawia się kilkakrotnie
określenie „niecka” i ani razu nie pada sformułowanie „lustro”. Zamawiający
nie może dokonywać zmian zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i warunków udziału w przetargu po jego otwarciu, co czyni
twierdząc, że „powierzchnia fontanny” to „lustro wody” – takie postępowanie
jest niezgodne z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza
tym być może w potocznym odbiorze, w przypadku tradycyjnej fontanny
wodnej z niecką, można przybliżyć powierzchnię fontanny do niecki
pomijając nawet powierzchnię obrzeży, burt, ale np. fontanna sucha nie ma
w ogóle powierzchni lustra wody, podobnie nie można w taki sposób przyjąć
powierzchni fontann pływających występujących w referencjach
Przystępującego.
W swoim wymaganiu wykonania projektu budowlano – wykonawczego
fontanny multimedialnej Zamawiający w przypadku Odwołującego się nie
uznaje wykonania projektu, ponieważ pozwolenie na budowę zostało wydane
na podstawie projektu budowlanego wykonanego przez inną firmę. Ten
dodatkowy warunek pozwolenia na budowę dla doświadczeń projektowych
nie wynikał z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie jest
stawiany Przystępującemu, który przedstawia doświadczenie
w projektowaniu fontann pływających, które nie są konstrukcją budowlaną
i nie są wykonywane w oparciu o prawo budowlane, gdyż są to obiekty
dostarczane do brzegu i wodowane. Nie można zatem uznać, że są to obiekty
odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym, które są przedmiotem
niniejszego zamówienia.
KIO/UZP 175/10 5 z 15
Stwierdzenie, iż Odwołujący powinien był przedstawić zakres i wartość robót
przez siebie wykonanych z pominięciem prac pozostałych, czego do czasu
rozstrzygnięcia przetargu mimo wezwania Zamawiającego nie dostarczył,
różni się od zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz od
treści pytań Zamawiającego z okresu rozstrzygania przetargu. W specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymaga realizacji
(wykonawstwa) przynajmniej 2 zamówień związanych z wykonaniem
fontanny multimedialnej, która ma złożony układ technologiczny z ilością
min. 300 dysz, i której wartość wynosiła co najmniej 8,0 milionów złotych.
Pytania Zamawiającego korespondują ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i brzmią: Jaki był koszt budowy fontanny na pl. Dąbrowskiego
w Łodzi? – pytania z 4 stycznia 2010 r. oraz z dnia 8 stycznia 2010 r.
Odwołujący zwraca uwagę, że wg treści referencji wydanych przez Skanska
S.A. „Firma Gutkowski (...) jako Podwykonawca całego zakresu robót
dotyczącego fontanny multimedialnej (światło – woda – dźwięk) wykonała ...
projekt budowlano-wykonawczy, na podstawie którego nastąpiła realizacja
obiektu”, wg treści referencji wydanych przez ZWiK w Łodzi, wartość zadania
pn. „Przebudowa Placu Dąbrowskiego wraz z budową fontanny” w Łodzi
wyniosła 15 743 000 zł brutto. Na pytanie otrzymane od Zamawiającego
o kreślenie kosztu budowy samej fontanny Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi
określa ten koszt na kwotę 6 719 032 zł brutto. Powstał spór o wartość
wykonanej fontanny w Łodzi, podczas gdy wobec wybranego wykonawcy
Zamawiający uznaje kwoty dostaw kompletnych fontann pływających, a nie
wykonywania robót budowlanych.
Poza tym, zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Protestującego, że
w omawianej fontannie faktycznie zamontowano 353 sztuki dysz, jest
całkowicie niewiarygodne, natomiast Zamawiający w przypadku wybranego
wykonawcy daje wiarę niepotwierdzonej żadnymi dokumentami ilości dysz,
a w przypadku Odwołującego się odrzuca dane z dokumentów
potwierdzających, których wymagał, natomiast przyjmuje dane z własnych
źródeł (urzędowych i prywatnych) nie godząc się nawet na ustalenie
rozbieżności w sztukach dysz poprzez ich policzenie.
KIO/UZP 175/10 6 z 15
W każdym z czterech spornych wymagań doświadczenia Zamawiający
stosuje inną miarę dla Odwołującego i dla Przystępującego.
Odwołujący protestował przeciwko próbie ograniczenia dostępu do
wykonania fontanny Odwołującemu, tj. firmie, która należycie wykonała
największe w Polsce fontanny multimedialne, gdyż miał świadomość, że
określona w wykonanym przez Odwołującego projekcie budowlano –
– wykonawczym, a następnie przekazywana w mediach informacja o dyszach
w ilości 272 szt, może być wykorzystywana do wykluczenia oferenta
i odrzucenia oferty pomimo faktycznego zabudowania 353 sztuk dysz.
Zatem podnoszone przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzasadnione.
Treść skierowanych do Zarządu Dróg i Transportu (ZDiT) oraz Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji (ZWiK) w Łodzi pytań nie odpowiada treści
wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W takiej sytuacji trudno oczekiwać właściwej odpowiedzi na pytanie
sugerujące, że Zamawiającego interesuje: tylko powierzchnia wody w niecce
fontannowej, a nie powierzchnia fontanny multimedialnej, autor projektu
budowlanego, na podstawie którego wydane było pozwolenie na budowę,
a nie projekt budowlano–wykonawczy związany z budową fontanny
multimedialnej, na podstawie którego została zrealizowana fontanna.
Zamawiający stawiając powyższy warunek udziału nie ograniczył
powierzchni fontanny jedynie do niecki, ponieważ w przypadku fontann
multimedialnych zwłaszcza w terenie otwartym bardzo ograniczające jest
tworzenie spektaklu związanego z wodą, światłem, dźwiękiem wyłącznie na
obszarze niecki fontannowej. Zatem skoro Zamawiający wymagał 1000 m2
powierzchni fontanny multimedialnej (światło – woda – dźwięk), to nie może
następnie przy rozstrzyganiu i dokonywaniu wyboru zmieniać tego warunku
i ograniczać „powierzchni fontanny multimedialnej” wyłącznie do powierzchni
wody w niecce fontannowej, gdy światła, głośniki, dysze na fali i na ścianie
przelewowej, czerpnie i wyrzutnie powietrza, aneometry, zasilanie fontanny,
wejścia do komory technologicznej, itd. znajdują się poza niecką, i nie można
twierdzić, że nie należą one do fontanny, ponieważ znajdują się na części
suchej fontanny. Tym bardziej, iż Zamawiający zalicza jako wymagane
KIO/UZP 175/10 7 z 15
doświadczenie inne powierzchnie, najprawdopodobniej powierzchnie
platformy, czy pontonu, bo fontanny pływające na rzece Newa czy na jeziorze
olimpijskim w Pekinie w ogóle nie mają niecki.
Treść skierowanych do ZDiT oraz ZWiK w Łodzi pytań nie odpowiada treści
wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i sugeruje, że Zamawiającego interesuje: ilość sztuk dysz faktycznie
zamontowanych niezależnie od liczby strumieni poszczególnych dysz, a więc
coś innego aniżeli ilość dysz strumieniowych i rotacyjnych, a więc trudno
oczekiwać, aby padła odpowiedź potwierdzająca 353 szt. Zgodnie
z encyklopedyczną definicją dyszy przytoczoną Zamawiającemu w piśmie
z 11 stycznia 2010 r. sugerowanie, że strumieni może być więcej aniżeli dysz,
jest wprowadzaniem pytanego w błąd. Faktycznie w dokumentacji
budowlano – wykonawczej Odwołującego zespół dyszowy Fali Górnej
składający się z kolektora i czterech dysz każda wg rysunku załączonego do
drugiego pisma z ZWiK z 14 stycznia 2010 r. został policzony wbrew stanowi
faktycznemu jako jedna dysza. W treści tego pisma Zamawiający nie
uzyskuje potwierdzenia 272 szt, o które prosił, tylko otrzymuje informację, że
rozbieżności co do ilości 353 sztuk wynikają z charakteru dysz, a to oznacza,
że liczba 353 sztuk jest także prawidłowa. Ilość 353 sztuk faktycznie
zamontowanych dysz można łatwo potwierdzić poprzez fizyczne policzenie
wylotów dysz na obiekcie. Projekt budowlany firmy DKT Expert zawierał
tylko 109 dysz, projekt budowlano–wykonawczy Odwołującego, wg którego
zrealizowana została fontanna, zawierał już 272 sztuki dysz, natomiast ilość
dysz faktycznie zamontowanych wynosi 353 sztuki i jest fizycznie policzalna.
Poza tym Zamawiający pytał tylko o część zadania – koszt budowy fontanny
z wyłączeniem placu, hydroforni, o powierzchni niecki 7x35 m2, a nie całego
zamówienia związanego z wykonaniem fontanny, otrzymał on ponownie
informację z kwotą niepodważalną 15.743.000,00 zł, bo jedyną ustaloną
w przetargu publicznym, podaną w referencjach. W tych okolicznościach
kwota 6.719.032,00 zł brutto spisana została z podziału umownego
dokonanego dla częściowego wynagrodzenia za wykonane elementy robót. Do
kwoty tej nie dodano ani prac ziemnych, ani przyłączy fontannowych, ani
instalacji nagłośnieniowej, itp., bez których to robót fontanna nie mogłaby
KIO/UZP 175/10 8 z 15
funkcjonować. Nie do przyjęcia jest twierdzenie Zamawiającego, że w zadaniu
polegającym na przebudowie placu na fontannę multimedialną za wartość
ryczałtową 15.743.000,00 zł możliwe jest dokonanie bezspornego wydzielenia
wartości przypisanej samej fontannie multimedialnej, skoro jej elementy
i infrastruktura rozmieszczone są na całym placu. Nie do zaakceptowania
jest wydzielenie z wartości zadania polegającego na budowie fontanny tylko
tej części technologicznej, i to w przypadku Łodzi, a niedokonywanie takiego
podziału w przypadku St. Petersburga, Pekinu, New Delhi, czy Wrocławia.
Zamawiający nie wyłącza też wartości projektów ww. fontann, kosztów ich
transportu, kosztów rozruchu, kosztów serwisu, zarządzania przez 2 lata.
Powyższe dowodzi, że wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki określone
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
naruszył też zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Ponadto
Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Przystępujący powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, a jego oferta odrzucona zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający nie
uczynił. Zamawiający w ocenie oferty nie rozstrzyga, które dwie z trzech
referencji uznaje jako potwierdzające spełnienie wymagań.
Przystępujący powinien zostać wykluczony również na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ:
1. Oświadczenie o nabyciu technologii fontanny Oase wystawione
5 października 2007 r przez niemiecką firmę OSKO dla niemieckiej firmy
OASE GmbH informuje, że OASE GmbH wspólnie z OASE Asia Pacific
z Singapuru jest w trakcie realizacji lub pomyślnie zakończyła i przekazała
fontannę muzyczną Newa w St. Petersburgu, z opisem 70x70m i wartością
286 mln rubli. Z drugiego oświadczenia z odręcznie napisaną datą 18
grudnia 2009 r. wynika, że OSKO jako wykonawca Fontanny Muzycznej
Newa w St. Petersburgu o powierzchni lustra wody 4900 m2, o 431 dyszach
i wartości projektu 276 mln rubli potwierdza, że Oase GmbH należycie
wykonała projekt tej fontanny w 2006 r.
KIO/UZP 175/10 9 z 15
W pierwszym oświadczeniu brak jest daty nabycia technologii fontanny Oase,
w drugim natomiast jest potwierdzenie, że projekt tej fontanny Oase GmbH
wykonała w 2006 roku – brak jest jednak daty zakończenia projektu.
Otwarcie tej pływającej fontanny miało miejsce 12 czerwca 2006 r. w Dzień
Rosji (dane z Internetu), co oznacza, że projektowanie miało miejsce
w okresie przed 8 grudnia 2006 r., a więc upłynęły więcej niż 3 lata od daty
wszczęcia postępowania. Zatem fontanna Newa w St. Petersburgu nie spełnia
warunku doświadczenia dla Oase GmbH ani w projektowaniu, ani
w wykonawstwie. Wykonawstwo nie tylko w załączonych referencjach, ale
także w wielu innych źródłach przypisywane jest wyłącznie firmie OSKO nie
będącej członkiem konsorcjum.
2. Umowa zakupu systemu fontanny dużej (pływającej) jeziora głównego
w Olimpijskim Parku Leśnym w Pekinie z 21 października 2007 r. ze
sprzedającym Oase GmbH nie precyzuje ani ilości dysz w sztukach, ani
powierzchni, ani wartości (pomijając rozbieżność ceny wyrażonej cyfrowo
i pisemnie w punkcie 3.1, która zgodnie z punktem 3.2 i 3.3 podlega
redukcji) i nie wiadomo, jaka była ostateczna wartość transakcji. Ponadto
umowa dotyczy dostawy kompletnego systemu fontanny z instrukcją obsługi
do zamontowania na platformie pływającej nie będącej przedmiotem
dostawy. Sprzedaż z dostawą nie jest robotami budowlanymi, realizacją
budowy, a tym bardziej projektowaniem. Zatem umowa ta nie potwierdza ani
doświadczenia w projektowaniu, ani w realizacji budowy fontanny wg
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Oświadczenie o nabyciu technologii fontanny Oase wystawione 5 sierpnia
2007 r. przez Unitech Limited z Nid dla Oase GmbH z Niemiec wspólnie
z Oase Asia Pacific z Singapuru informuje, że firmy te są w trakcie realizacji
lub pomyślnie zakończyły i przekazały projekty wykonawcze, dostawy
i realizacje łącznie 13 instalacji fontannowych w mieście Rahini (7 szt)
i mieście Noida (6 szt) za łączną kwotę 2,1 mln euro. Z oświadczenia tego nie
wynika, która z trzynastu fontann spełnia wymaganą przez Zamawiającego
powierzchnię, ilość dysz czy wartość. Oświadczenie zatem nie potwierdza
poziomu doświadczenia Oase GmbH określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani w projektowaniu, ani w wykonawstwie.
KIO/UZP 175/10 10 z 15
Na rażąco nierówne traktowanie oferentów wskazują wyraźnie stronnicze
oceny załączonych do oferty dokumentów, które powinny potwierdzać
wpisane w tabeli 4a i 4b doświadczenie. Zamawiający nie uznaje faktów
zawartych w referencjach Odwołującego i zadaje wystawiającym je
inwestorom pytania niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sugerujące inną odpowiedź, aniżeli zawarta w referencjach,
natomiast w przypadku wybranego wykonawcy nie zauważa brakujących
w dokumentach danych potwierdzających doświadczenie. Zamawiający
prosił jedynie Konsorcjum o potwierdzenie, że w przedstawionych
dokumentach od dwóch różnych firm i dotyczących różnych obiektów tak
samo brzmiące treści oznaczają to, co Zamawiający oczekuje, aby oznaczały,
a mianowicie, że słowo „projekt” oznacza dokumentację i wykonanie budowy
na podstawie tej dokumentacji, i że ww. projekty zostały zakończone
i odebrane przez inwestora. Tymczasem z dokumentów wynika co innego, co
Odwołujący wykazał powyżej.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego oraz dokumentów złożonych
podczas rozprawy (Izba wzięła pod uwagę treść wszystkich przedstawionych
pism) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż zarzuty odnoszące się do Przystępującego są
niedopuszczalne, zgodnie z art. 184 ust. 1 i 1 a ustawy Prawo zamówień
publicznych i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem Izba nie rozpatrywała tych
zarzutów.
Zgodnie z częścią III pkt 10.2.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy posiadający
wiedzę i doświadczenie, którzy w zakresie projektowania udokumentują, iż
KIO/UZP 175/10 11 z 15
w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonali minimum 2 projekty budowlano –
– wykonawcze związane z budową fontanny multimedialnej (światło – woda
– dźwięk) o powierzchni min. 1000 m2 każda oraz w zakresie wykonawstwa
udokumentują, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizowali
minimum 2 zamówienia związane z wykonaniem fontanny multimedialnej
o złożonym układzie technologicznym (światło – woda – dźwięk) z ilością
minimum 300 dysz strumieniowych i rotacyjnych o wartości minimum 8,0
milionów złotych brutto każde.
W wykazie wykonanych zamówień Odwołujący wskazał dwa zamówienia:
budowę fontanny w Parku Szczytnickim we Wrocławiu wraz z opracowaniem
dokumentacji projektowej oraz przebudowę Placu Dąbrowskiego wraz
z budową fontanny w Łodzi, z których Zamawiający pierwsze uznał za
spełniające jego wymagania, natomiast w stosunku do drugiego stwierdził, iż
Odwołujący nie wykonał czterech elementów odnoszących się do: wykonania
dokumentacji budowlano – wykonawczej, powierzchni fontanny, ilości
zamontowanych dysz oraz wartości zamówienia.
W odniesieniu do wykonania projektu budowlano – wykonawczego
związanego z budową fontanny Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykonał taki
projekt, jak określono w warunku.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie posłużył się
prawidłowymi, pełnymi nazwami „projekt budowlany” i „projekt wykonawczy”
użytymi w § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno – użytkowego, lecz określeniem „projekt budowlano –
– wykonawczy”, które może oznaczać zarówno wykonanie projektu
budowlanego i wykonawczego, jak też, zgodnie z przyjętym w praktyce
nazewnictwem, wykonanie „projektu budowlanego wykonawczego”. Zgodnie
z zasadą, iż nieprawidłowe lub niejasne sformułowanie warunku obciąża
KIO/UZP 175/10 12 z 15
Zamawiającego, Izba przyjęła znaczenie bardziej korzystne dla wykonawcy –
Odwołującego, czyli odnoszące się do wykonania samego projektu
wykonawczego.
Natomiast określenie „związany z budową fontanny” oznacza, zdaniem Izby,
iż wykonawca nie musiał być autorem całego projektu zaplanowanych robót
– jeśli obejmowały one zakres szerszy niż wykonanie samej fontanny, lecz
wyłącznie w zakresie budowy fontanny.
Izba wzięła pod uwagę zakres prac w niniejszym zamówieniu, który obejmuje
m.in. wykonanie dokumentacji projektowej w postaci projektu budowlanego
i projektu wykonawczego w zakresie szerszym niż sama technologia
fontanny, jednak, jako że praktyka ustalania warunków udziału
w postępowaniu pokazuje, że warunki często obejmują zakres węższy niż
przedmiot zamówienia, nie przeczy on powyższej interpretacji treści
warunku.
Jak ustalono, Odwołujący wykonał projekt wykonawczy technologii
fontanny, zatem, biorąc pod uwagę nie do końca sprecyzowany warunek,
można uznać ten element za odpowiadający wymaganiu Zamawiającego.
W odniesieniu do wymogu wykazania się powierzchnią fontanny min. 1000
m2 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż, w niniejszym przypadku nie
można powierzchni tej fontanny sprowadzić wyłącznie do obszaru
zajmowanego przez wodę (czy to jako powierzchnia lustra wody, czy też
niecki fontanny), gdyż efekt świetlny tej fontanny w postaci linii świetlnych
wbudowanych i wkomponowanych w przestrzeń placu – a „światło” było
wyraźnie częścią wymogu Zamawiającego – obejmuje również obszar placu.
Z kolei Zamawiający, jak wyraźnie wynika z zacytowanego powyżej warunku,
nie zaznaczył w nim, iż powierzchnia ta ma być powierzchnią wody.
W odniesieniu do ilości dysz – z przedstawionych w postępowaniu i podczas
rozprawy dokumentów wynika, iż kwestia ilości dysz jest różnie rozumiana –
a nazwa ta używana w odmiennych znaczeniach – nawet przez te same
podmioty w różnych dokumentach. Świadczą o tym w szczególności pisma
Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi: list referencyjny z 28
KIO/UZP 175/10 13 z 15
grudnia 2009 r. mówiące o 353 dyszach, pismo z 7 stycznia 2010 r. (272
dysze) oraz pismo wyjaśniające treść obu tych pism z 14 stycznia 2010 r.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż przesądzająca w niniejszym
wypadku powinna być treść listu referencyjnego wystawionego przez Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi, załączonego do oferty – ze
względu na znaczenie tego dokumentu jako składanego w postępowaniu,
zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Również nazwa „strumieniowy” jest przez te podmioty używana
niezależnie od tego, czy jest to strumień „płaski”, czy też o przekroju
„okrągłym.”
Natomiast w odniesieniu do wymagania dotyczącego wartości zamówienia
w wysokości 8 mln zł brutto Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia tej części warunku.
Przede wszystkim należy stwierdzić, iż, zgodnie z brzmieniem warunku,
podana kwota 8.000.000 złotych brutto odnosi się do wartości całego
zamówienia, a nie samej fontanny (użyto słowa „każde” – zamówienie, a nie
„każda” – fontanna).
Odwołujący wskazał w „Wykazie zamówień”, iż wartość zamówienia wyniosła
15.743.000 zł. Jednak, co jest bezsporne, jest to wartość robót, których
wykonanie może sobie przypisać wykonawca, czyli Skanska S.A., a nie
Odwołujący, który w przedmiotowym zamówieniu występował w charakterze
podwykonawcy i może legitymować się wykonaniem/zrealizowaniem robót na
mniejszą kwotę – tę, na którą opiewała jego umowa ze Skanska S.A., a której
nie wykazał ani Zamawiającemu, pomimo wezwania o wyjaśnienia
i uzupełnienie dokumentów, ani podczas rozprawy przez Izbą. (Również
w piśmie Skanska S.A. z 15 lutego 2010 r. nie wskazano tej kwoty, gdyż
informacja in fine dotyczy wyłącznie podziału płatności, a nie kwoty i zakresu
prac wykonanych przez Odwołującego). Wymóg Zamawiającego odnosił się do
realizacji zamówienia o wskazanej wartości 8 milionów złotych brutto,
a Odwołujący nie zrealizował robót o wartości 15.743.000 zł, nawet jeśli
w ich wykonaniu uczestniczył.
KIO/UZP 175/10 14 z 15
Skoro więc Odwołujący nie spełnił, a przynajmniej nie wykazał spełniania,
jednego z elementów warunku, nie spełnił całego warunku, przy tym,
pismem z 8 stycznia 2010 r., był już wzywany o uzupełnienie dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego to
uzupełnienia nie dokonał. Co prawda bowiem postawione przez
Zamawiającego w tym piśmie pytania dotyczące kosztu odnoszą się do
fontanny, jednak wezwanie do uzupełnienia zostało skierowane odrębnie
(w innym akapicie pisma) i dotyczy uzupełnienia wykazu projektów oraz
wykazu realizacji budowy fontann wg wymogów wskazanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Natomiast, jak Izba stwierdziła powyżej, ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ogólnych zasad
uznawania doświadczenia wykonawców wynika, iż Odwołujący nie mógł
przypisać sobie całej wartości zamówienia, którego w całości nie realizował.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 175/10 15 z 15
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………