KIO/UZP 203/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 203 /10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 203 /10
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Honorata Łopianowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17, 81-578 Gdynia od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Bytom, Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Parkowa 1, 41 - 902
Bytom protestu z dnia 11 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17, 81-578 Gdynia
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17,
81-578 Gdynia,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17, 81-578 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Bytom Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Bytomiu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę wraz
z montażem, systemu wejścia - wyjścia z systemem identyfikacji personalnej oraz systemem
kasowym na obiekcie stadionu sportowego w Bytomiu przy ul. Olimpijskiej"
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 248715 w dniu 18 grudnia 2009 r.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W dniu 6 stycznia 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez WASKO S.A. i odrzuceniu trzech pozostałych ofert. Oferta
odwołującego Sportdata Sp. z o.o. została odrzucona jako nieodpowiadająca treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwagi na nie złożenie w ofercie wymaganego
dokumentu, tj. wyceny w postaci tabeli elementów rozliczeniowych z podziałem na: System
kontroli wejść i sprzedaży biletów, Urządzenia SKD, Infrastrukturę Kanalizacji
teletechnicznej, zgodnie z wyjaśnieniami treści siwz z dnia 30 grudnia 2009 r.
Odwołujący Sportdata Sp. z o.o. wniósł protest wobec:
1. odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku dokumentów: „wycena w postaci tabeli
elementów rozliczeniowych” podczas, gdy zamawiający nie wyjaśnił jak wymagany
podział elementów ma wyglądać, co należy rozumieć przez SKD, a odwołujący
przedłożył w ofercie zestawienie z podziałem dużo dokładniejszym,
2. rozstrzygnięcia protestu z dnia 23 grudnia 2009 r. po terminie składania i otwarcia ofert
oraz zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania zadane w dniu 29 grudnia 2009 r.
3. wyboru oferty WASKO S.A. jako najkorzystniejszej pomimo, że bezpodstawnie utajniono
złożone w ofercie referencje, co uniemożliwiło odwołującemu sprawdzenie czy
wykonawca spełnia wymagania siwz,
4. zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A. pomimo, że wykonawca nie wykazał
spełniania warunku doświadczenia,
5. uniemożliwienia wykonawcom odniesienia się do wymogu zawartego w treści wyjaśnień
z dnia 30 grudnia 2009 r.
6. treści siwz w zakresie spełnienia przez dostarczany system warunku, którego spełnienie
jest sprzeczne z obowiązującą ustawą o bezpieczeństwie imprez masowych oraz
wytycznymi spółki Ekstraklasa, gdyż dokumentacja techniczna zaprojektowanego
systemu dopuszcza wpuszczenie na obiekt osób z zakazem stadionowym, sygnalizując
jedynie ochronie ten fakt, w sytuacji gdy ww. ustawa oraz wytyczne w zakresie wymagań
stadionowych jednoznacznie zakazują prawa wejścia na obiekt sportowy osób objętych
zakazem stadionowym.
Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przepisów:
- art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie przetargu w sposób nie zapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 29 ust 1 i 2 Pzp przez brak wyczerpującego i zgodnego z przepisami prawa opisu
przedmiotu zamówienia (wymagań przedstawionych w treści wyjaśnień i odpowiedzi z 30
grudnia 2009 r.),
- art. 30 ust. 6 Pzp, przez niewystarczające i sprzeczne z prawem wskazanie wymagań
funkcjonalnych zamawianego systemu,
- art. 82 ust. 3 Pzp, przez uniemożliwienie złożenia oferty zgodnej z siwz, ponieważ oferta
taka byłaby sprzeczna z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami
ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez narażenie odwołującego na odrzucenie oferty, jako
niezgodnej z siwz, ale zgodnej z przepisami ustawy o bezpieczeństwie imprez
masowych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający bezprawnie ograniczył krąg
podmiotów spełniających wymogi umożliwiające przystąpienie do przetargu oraz dokonał
wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Wskazał, że zamawiający udzielił w dniu 30 grudnia
2009 r. wyjaśnień, w których zażądał dołączenia do oferty „wyceny w postaci tabeli
elementów rozliczeniowych” z podziałem na: System kontroli wejść i sprzedaży biletów,
Urządzenia SKD, Infrastrukturę kanalizacji teletechnicznej, przy czym nie sprecyzował
co rozumie pod pojęciem urządzenia SKD, ani które elementy oferty należy zawrzeć
w poszczególnych punktach. Podany wymóg nie jest jednoznaczny i wyczerpujący,
a ponadto nie wynikał wprost z dokumentacji przetargowej. Niespójność nazewnictwa
w projekcie i dokumentacji przetargowej oraz brak jednoznacznych wyjaśnień uniemożliwiły
odwołującemu złożenie zestawienia zgodnego z wymaganiami. Odwołujący podniósł,
że protest z dnia 23 grudnia 2009 r. zamawiający rozstrzygnął dopiero po terminie składania
i otwarcia ofert oraz nie udzielił odpowiedzi na pytania zadane w dniu 29 grudnia 2009 r.
Odnośnie oferty firmy WASKO S.A. odwołujący podniósł, iż zamawiający
bezpodstawnie utajnił referencie tej firmy. Wskazał, iż referencje są dokumentami jawnymi,
które wystawiane są po to, by się nimi publicznie legitymować, tym samym nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że oferta WASKO S.A. podlega odrzuceniu, gdyż
wykonawca nie spełnia wymogów odnośnie wykonanych robót.
Zgodnie z treścią siwz dostarczony system powinien być zgodny z wymogami ustawy
o bezpieczeństwie imprez masowych oraz wytycznymi Spółki Ekstraklasa w zakresie
wymagań stadionowych odnośnie kompatybilności systemów identyfikacji kibica, podczas
gdy oba te akty stwierdzają, że system kontroli biletów nie ma prawa wpuścić na obiekt osób
z zakazem stadionowym. Jednocześnie w dokumentacji technicznej zaprojektowanego
systemu wymaga się, aby system wpuszczał na obiekt takie osoby - sygnalizując ten fakt
świetlnie lub dźwiękowo ochronie i policji. Zdaniem odwołującego, wymóg ten powoduje,
iż niemożliwe było przygotowanie oferty zgodnej z siwz, gdyż oferta będzie naruszać zapisy
ustawy z 20 marca 2009 r. o bezpieczeństwie imprez masowych (Dz.U. nr 62, poz. 54
z 2009 r.).
Wykonawca podniósł również, że podpisanie umowy z wykonawcą wybranym z
naruszeniem ww. przepisów skutkować będzie nieważnością umowy na podstawie art. 146
ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu przystąpił wykonawca
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach.
Zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W uzasadnieniu stwierdził, iż odwołujący nie wykazał naruszenia interesu prawnego
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wyjaśnił, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy
pod warunkiem wykazania, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp oraz w wyniku
tego naruszenia interes prawny wykonawcy doznał lub mógł doznać uszczerbku, a między
ww. przesłankami i możliwością uzyskania zamówienia istnieje związek przyczynowy.
Zamawiający wskazał, iż w proteście zawarto zarzuty niespójne z żądaniami, co jest
sprzeczne z art. 180 ust. 8 Pzp. Wyjaśnił, że nawet gdyby uwzględnić protest i wykonać
wszystkie postulowane czynności, oferta odwołującego pozostanie ofertą z najwyższą ceną.
Wskazał, że odwołujący nie podniósł zarzutów wobec pozostałych ofert, a jedynie wobec
oferty złożonej przez WASKO S.A.
Wykonawca Sportdata Sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez dokonanie błędnej wykładni przepisu wobec odwołującego, uprzednio naruszając
przepisy: art. 36 ust. 1, art. 38 ust. 1, art. 42 ust. 1 Pzp, a ponadto zarzucił naruszenie art. 7
ust. 3 i art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienie postępowania, ewentualnie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, a ponadto, o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oraz powtórzenia postępowania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp wobec odwołującego, uprzednio naruszając następujące przepisy:
- art. 36 ust. 1 Pzp, przez nie zachowanie treści i formy siwz zgodnej z ww. przepisem,
uniemożliwiając przygotowanie prawidłowej oferty - zamawiający postawił wymóg
przedłożenia dodatkowych dokumentów, nie określając dokładnie i zrozumiale ich formy,
- art. 38 ust. 1 Pzp, przez dokonanie modyfikacji istotnych zapisów siwz tj. w zakresie
wymagania złożenia dodatkowych dokumentów („wycena" oraz „zestawienie elementów")
w trybie przewidzianym dla udzielenia wyjaśnień,
- art. 38 ust 4-6 Pzp, przez brak staranności w jednoznacznym określeniu wymagań, co do
formy „wyceny”, wobec tego nie złożenie dokumentu nie może skutkować odrzuceniem
oferty.
- art. 42 ust. 1 Pzp przez „stopniowe i fragmentaryczne zamieszczanie siwz”, co stanowiło
jedynie pozorną publikację siwz. Udostępnienie specyfikacji de facto nastąpiło w terminie
niezgodnym z art. 43 ust. 1 Pzp, co jest niezgodne z art. 38 w rozdz. VI Reguł dotyczących
zamówień publicznych Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
Europejskiej i stanowi zaprzeczenie zasad współżycia społecznego oraz panujących
zwyczajów.
Odwołujący podał, że zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu nie
modyfikując treści siwz w zakresie terminu składania i otwarcia ofert. Wobec niejasności
i sprzeczności wymagań specyfikacji z art. 29 ust. 1, 2 , 3 oraz art. 36 ust 1 pkt 5 i 10 Pzp
oraz art. 12a ust..2 Pzp odwołujący popełnił niezawiniony błąd próbując samodzielnie
przyporządkować i zawrzeć wymagania dotyczące treści „wyceny" w „zestawieniu
elementów".
Zarzut naruszenia art. 7 ustt. 3 i art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp odwołujący uzasadnił
wskazując, iż:
1. wymóg bezpłatnego dostosowania w przyszłości systemu do wymagań spółki
Ekstraklasa:
- nie został zawarty w określeniu przedmiotu zamówienia w siwz,
- jako świadczenie przymusowe oraz bezpłatne i wymuszające przewidywanie kosztów,
których przewidzieć się nie da, jest czynnością niedozwoloną w rozumieniu kodeksu
cywilnego i tym samym stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp,
- jest bezprzedmiotowy mimo, iż może stanowić przyszłą uzasadnioną potrzebę
zamawiającego,
2. w pkt III siwz zawarto wymóg, iż system musi być zgodny z obowiązującymi aktami
prawnymi: ustawą z dnia 20 marca 2009 r. o bezpieczeństwie imprez masowych,
oraz rozporządzeniem wykonawczym do ustawy (nie opublikowane) i zaleceniami
spółki Ekstraklasa S.A. w zakresie kompatybilności systemów identyfikacji kibica,
wytycznymi PZPN w sprawie wymogów techniczno-organizacyjnych dla poprawy
bezpieczeństwa na obiektach piłkarskich Zapis zawarty w Dokumentacji Technicznej,
stanowiącej integralną część siwz (II, system wejścia-wyjścia 3.1 charakterystyka
systemu), jest sprzeczny z ustawą o bezpieczeństwie i kodeksem karnym. Utrzymanie
powyższego wymogu skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, a wszystkie złożone oferty winny zostać odrzucone.
Zapisy siwz są wewnętrznie sprzeczne i obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca
WASKO S.A., wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 r. odwołujący wniósł do Prezesa UZP „uzupełnienie do
odwołania od rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o zamówienie publiczne”, w którym
odwołujący podniósł nowe okoliczności, stwierdzając, iż:
A. Zamawiający zlecił przygotowanie dokumentacji przetargowej osobom zatrudnionym
w firmie SSI S.A., które brały udział w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania. SSI S.A. jest częścią grupy kapitałowej WASKO S.A. Obie firmy
współpracują w dziedzinie związanej z przedmiotem zamówienia, co potwierdzają
informacje zawarte w internecie i prasie. Powyższe utrudniło w postępowaniu uczciwą
konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp
B. Nie ujawnione przez zamawiającego zastrzeżone przez WASKO S.A. informacje
zawarte w ofercie, w zakresie określonym w pkt VI.8 siwz, mogły być podstawą
wykluczenia WASKO S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji oferty w tym
zakresie. Odwołujący podniósł, iż prawdopodobna treść wykazu wykonanych robót
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie jest
nieprawdziwa, a wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 Pzp.
C. Istnieje uzasadnione podejrzenie, iż postępowanie prowadzone przez zamawiającego
było czynnością dla pozoru, a miało rzeczywiście na celu: legalizację rozliczeń
pomiędzy WASKO S.A., KS Polonia Bytom S.S.A oraz zamawiającym, przejęcie
własności urządzeń i oprogramowania zainstalowanych dla KS Polonia Bytom SSA
przez zamawiającego od WASKO S.A. oraz uzupełnienie zainstalowanych urządzeń
i oprogramowania wynikające z wymagań ustawy o bezpieczeństwie imprez
masowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iż odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art.
2 pkt 11 Pzp, który złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta
odwołującego zawiera najwyższą cenę wśród złożonych ofert, a ponadto została odrzucona
przez zamawiającego. Z uwagi na powyższe, odwołujący nie legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu wąskim, tj. w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu. Jednak
ewentualne stwierdzenie naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, które stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności umowy w oparciu
o art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp uzasadnia interes prawny wykonawcy w wykazaniu naruszeń
prawa, które mogły uniemożliwić wykonawcy skuteczne ubieganie się o udzielenie
zamówienia. W tym zakresie odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu szerokim,
bowiem wykonawca uczestniczący w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że proces
udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że pismo „uzupełnienie do odwołania”
wniesione przez odwołującego w dniu 16 lutego 2010 r., nie może być uznane za dalszą
(uzupełniającą) treść wniesionego w dniu 27 stycznia 2010 r. odwołania. Podkreślić należy,
że odwołanie jest wniesione skutecznie m.in. wówczas, gdy zachowany został termin do jego
wniesienia. W przypadku niniejszego postępowania 5-dniowy termin do wniesienia
odwołania, liczony od daty doręczenia odwołującemu rozstrzygnięcia protestu, minął w dniu
27 stycznia 2010 r. Zakres odwołania nie podlega zatem uzupełnieniu po upływie
powyższego terminu, w szczególności co do treści podniesionych zarzutów. Pismo
powyższe może zostać potraktowane jedynie jako pismo procesowe, złożone przez
odwołującego do akt sprawy. Ponieważ jednak zawarte w ww. piśmie nowe zarzuty
i okoliczności, wskazane na ich poparcie, nie odnoszą się do zarzutów zawartych
w odwołaniu, Izba uznała, że powyższe okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
przez Izbę zarzutów zawartych w odwołaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba zważyła, że zgodnie z treścią przepisu art. 184 ust. 1a
Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty.
Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmującego dostawy, została
ustalona przez zamawiającego i wynosi 510 874,18 zł, co stanowi równowartość 131 767,10
euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U.
z 2007 r., Nr 241, poz. 1762), wydanym na podstawie delegacji zawartej w art. 11 ust. 8 Pzp,
w odniesieniu do zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wartość zamówień
i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dla dostaw wynosi 133 000 euro. Wartość
przedmiotowego zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty, określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W świetle powyższego, stosownie do brzmienia przepisu art. 184 ust. 1a Pzp KIO
uznała, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje wykonawcy odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp nie został
zawarty w proteście, a zatem stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp nie podlegał rozpoznaniu.
Ponadto, na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący uzasadnił powyższy zarzut
kwestionując postanowienia zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tj. wymóg bezpłatnego dostosowania w przyszłości systemu do wymagań spółki Ekstraklasa,
który, zdaniem odwołującego, nie jest objęty w określeniu przedmiotu zamówienia zawartym
w siwz, jako świadczenie przymusowe oraz bezpłatne i wymuszające przewidywanie
kosztów, których przewidzieć się nie da, jest czynnością niedozwoloną w rozumieniu
kodeksu cywilnego i tym samym stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp oraz jest
bezprzedmiotowy mimo, iż może stanowić przyszłą uzasadnioną potrzebę zamawiającego,
a także wymóg zawarty w pkt III siwz, który, w ocenie wykonawcy, jest sprzeczny
z przepisami ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych i kodeksu karnego. Odwołujący
zarzucił, iż powyższe postanowienia siwz są wewnętrznie sprzeczne i obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Ponieważ wskazane zarzuty dotyczą treści siwz,
to należało uznać, że zostały one podniesione z uchybieniem ustawowych terminów, które
obowiązują przy wnoszeniu protestów dotyczących treści ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu, określonych w art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Stosownie do art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp, rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podniesiony w odwołaniu
od rozstrzygnięcia protestu, dotyczącego czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący uzasadniając ten zarzut wskazał, iż zamawiający dokonał błędnej
wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę odwołującego, co było efektem
uprzednich zaniechań i czynności zamawiającego dokonanych z naruszeniem:
- art. 36 ust. 1 Pzp - ponieważ zamawiający nie zachował wymaganej przepisem treści
i formy siwz, uniemożliwiając przygotowanie prawidłowej oferty. W szczególności
zamawiający postawił wymóg przedłożenia dodatkowych oświadczeń dotyczących
„wyceny" oraz „zestawienia elementów", nie określając dokładnie i zrozumiale ich
formy;
- art. 38 ust. 1 Pzp - w wyniku dokonania modyfikacji istotnych zapisów siwz,
tj. w zakresie wymagania złożenia dodatkowych oświadczeń („wycena" i „zestawienie
elementów") w trybie przewidzianym dla udzielenia wyjaśnień;
- art. 38 ust 4 - 6 Pzp - poprzez brak staranności w jednoznacznym określeniu wymagań
co do formy „wyceny”, co nie może skutkować odrzuceniem oferty,
- art. 42 ust. 1 Pzp - przez „stopniowe i fragmentaryczne” publikowanie treści
specyfikacji, a tym samym udostępnienie pełnej treści siwz w terminie niezgodnym
z art. 43 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu nie
modyfikując treści siwz w zakresie terminu składania i otwarcia ofert, co utrudniło
przygotowanie prawidłowej oferty.
Odnosząc się do powyższych okoliczności, Izba uznała, że zarzuty dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 36 ust. 1, art. 38 ust. 1, art. 42 ust. 1 Pzp
nie zostały zawarte w proteście, a zatem Izba nie orzekała co do naruszenia ww. przepisów,
stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp. Ponadto, zarzuty dotyczą treści wymogu złożenia „wyceny"
oraz „zestawienia elementów", wprowadzonego w ramach wyjaśnień specyfikacji z dnia 30
grudnia 2009 r., a termin na wniesienie protestu wobec tej czynności minął w dniu 6 stycznia
2010 r.
Odwołujący podnosił takze, że wobec niejasności i sprzeczności wymagań
specyfikacji nastąpiło naruszenie przepisów art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 36 ust 1 pkt 5 i 10 Pzp
oraz art. 12a ust. 2 Pzp, a to skutkowało następnie popełnieniem przez odwołującego
niezawinionego błędu w zakresie przyporządkowania i zawarcia wymaganej treści co do
wymaganej przez zamawiającego „wyceny" oraz „zestawienia elementów". Izba stwierdziła,
że zarzuty, dotyczące niejasności i sprzeczności treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tak jak wskazane wyżej inne zarzuty podniesione wobec treści siwz, należało
uznać za spóźnione, a wobec tego niepodlegające rozpoznaniu przez Izbę.
Wymóg dotyczący złożenia w ofercie „wyceny w formie tabeli elementów
rozliczeniowych” został wprowadzony w ramach wyjaśnień treści siwz z dnia 30 grudnia
2009 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 20 wskazał, że do oferty należy załączyć
„wycenę w postaci tabeli elementów rozliczeniowych zgodną z poniższym podziałem:
a) system kontroli wejść i sprzedaży biletów, b) Urządzenia SKD, c) Infrastruktura kanalizacji
teletechnicznej. Ponadto zamawiający oczekuje przedstawienia zestawienia materiałów wg
tabeli „Zestawienie elementów” zamieszczonej na stronie 18 i 19 Dokumentacji Technicznej
uzupełnionej o kolumny: a) Producent, b) Model, c) Wartość.” Zamawiający podał przy tym
przykładowy wzór ww. tabeli. W danych okolicznościach, postanowienie zawarte
w wyjaśnieniach z dnia 30 grudnia 2009 r. w zakresie ww. wymogu złożenia dokumentu
„wycena elementów rozliczeniowych” oraz „zestawienie elementów” stanowi integralną część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest tym samym wiążące.
Odwołujący złożył ofertę, w której na stronie 25 zamieścił kartę opisaną jako: „tabela
elementów – stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa”. W spisie treści oferty w pkt 9 wykonawca
zamieścił pozycję „zestawienie elementów (tajemnica przedsiębiorstwa SPORTDATA –
załączono w dodatkowej kopercie A5)”. W ofercie odwołujący nie złożył dokumentu,
określonego przez zamawiającego jako „wycena w formie tabeli elementów rozliczeniowych”.
Okoliczność powyższa nie była kwestionowana przez odwołującego w toku postępowania.
Jak wynika z treści specyfikacji (pkt IX siwz, § 4 wzoru umowy), zamawiający
przewidział ryczałtowy sposób wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami siwz i wzoru umowy, rozliczenie z wykonawcą nastąpi na
podstawie faktury wystawionej za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że brak złożenia dokumentu „wycena
elementów rozliczeniowych” nie ma znaczenia dla oceny merytorycznej zawartości oferty.
Według oświadczenia odwołującego, zestawienie elementów złożone w ofercie na str. 25
zawiera szczegółowy wykaz i wycenę elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Dokument ten nie był także kwestionowany w powyższym zakresie przez zamawiającego.
W tych okolicznościach, brak złożenia w ofercie dodatkowego dokumentu „wyceny”
elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie ma istotnego znaczenia dla treści
oferty. Brak tego dokumentu nie ma również żadnego wpływu na możliwość dokonania
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, a co najwyżej może być potraktowany
jako brak formalny oferty odwołujacego, który nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty
odwołującego, za uzasadniony. Biorąc jednak pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a Pzp,
Izba stwierdziła, że wskazane naruszenie prawa nie miało i nie może mieć istotnego wpływu
na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem odwołanie
podlegało oddaleniu.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Honorata Łopianowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17, 81-578 Gdynia od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Bytom, Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Parkowa 1, 41 - 902
Bytom protestu z dnia 11 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17, 81-578 Gdynia
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17,
81-578 Gdynia,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Sportdata Sp. z o.o. ul. Zagłoby 17, 81-578 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Bytom Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Bytomiu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę wraz
z montażem, systemu wejścia - wyjścia z systemem identyfikacji personalnej oraz systemem
kasowym na obiekcie stadionu sportowego w Bytomiu przy ul. Olimpijskiej"
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 248715 w dniu 18 grudnia 2009 r.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W dniu 6 stycznia 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez WASKO S.A. i odrzuceniu trzech pozostałych ofert. Oferta
odwołującego Sportdata Sp. z o.o. została odrzucona jako nieodpowiadająca treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwagi na nie złożenie w ofercie wymaganego
dokumentu, tj. wyceny w postaci tabeli elementów rozliczeniowych z podziałem na: System
kontroli wejść i sprzedaży biletów, Urządzenia SKD, Infrastrukturę Kanalizacji
teletechnicznej, zgodnie z wyjaśnieniami treści siwz z dnia 30 grudnia 2009 r.
Odwołujący Sportdata Sp. z o.o. wniósł protest wobec:
1. odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku dokumentów: „wycena w postaci tabeli
elementów rozliczeniowych” podczas, gdy zamawiający nie wyjaśnił jak wymagany
podział elementów ma wyglądać, co należy rozumieć przez SKD, a odwołujący
przedłożył w ofercie zestawienie z podziałem dużo dokładniejszym,
2. rozstrzygnięcia protestu z dnia 23 grudnia 2009 r. po terminie składania i otwarcia ofert
oraz zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania zadane w dniu 29 grudnia 2009 r.
3. wyboru oferty WASKO S.A. jako najkorzystniejszej pomimo, że bezpodstawnie utajniono
złożone w ofercie referencje, co uniemożliwiło odwołującemu sprawdzenie czy
wykonawca spełnia wymagania siwz,
4. zaniechania odrzucenia oferty WASKO S.A. pomimo, że wykonawca nie wykazał
spełniania warunku doświadczenia,
5. uniemożliwienia wykonawcom odniesienia się do wymogu zawartego w treści wyjaśnień
z dnia 30 grudnia 2009 r.
6. treści siwz w zakresie spełnienia przez dostarczany system warunku, którego spełnienie
jest sprzeczne z obowiązującą ustawą o bezpieczeństwie imprez masowych oraz
wytycznymi spółki Ekstraklasa, gdyż dokumentacja techniczna zaprojektowanego
systemu dopuszcza wpuszczenie na obiekt osób z zakazem stadionowym, sygnalizując
jedynie ochronie ten fakt, w sytuacji gdy ww. ustawa oraz wytyczne w zakresie wymagań
stadionowych jednoznacznie zakazują prawa wejścia na obiekt sportowy osób objętych
zakazem stadionowym.
Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie przepisów:
- art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie przetargu w sposób nie zapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 29 ust 1 i 2 Pzp przez brak wyczerpującego i zgodnego z przepisami prawa opisu
przedmiotu zamówienia (wymagań przedstawionych w treści wyjaśnień i odpowiedzi z 30
grudnia 2009 r.),
- art. 30 ust. 6 Pzp, przez niewystarczające i sprzeczne z prawem wskazanie wymagań
funkcjonalnych zamawianego systemu,
- art. 82 ust. 3 Pzp, przez uniemożliwienie złożenia oferty zgodnej z siwz, ponieważ oferta
taka byłaby sprzeczna z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami
ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez narażenie odwołującego na odrzucenie oferty, jako
niezgodnej z siwz, ale zgodnej z przepisami ustawy o bezpieczeństwie imprez
masowych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający bezprawnie ograniczył krąg
podmiotów spełniających wymogi umożliwiające przystąpienie do przetargu oraz dokonał
wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Wskazał, że zamawiający udzielił w dniu 30 grudnia
2009 r. wyjaśnień, w których zażądał dołączenia do oferty „wyceny w postaci tabeli
elementów rozliczeniowych” z podziałem na: System kontroli wejść i sprzedaży biletów,
Urządzenia SKD, Infrastrukturę kanalizacji teletechnicznej, przy czym nie sprecyzował
co rozumie pod pojęciem urządzenia SKD, ani które elementy oferty należy zawrzeć
w poszczególnych punktach. Podany wymóg nie jest jednoznaczny i wyczerpujący,
a ponadto nie wynikał wprost z dokumentacji przetargowej. Niespójność nazewnictwa
w projekcie i dokumentacji przetargowej oraz brak jednoznacznych wyjaśnień uniemożliwiły
odwołującemu złożenie zestawienia zgodnego z wymaganiami. Odwołujący podniósł,
że protest z dnia 23 grudnia 2009 r. zamawiający rozstrzygnął dopiero po terminie składania
i otwarcia ofert oraz nie udzielił odpowiedzi na pytania zadane w dniu 29 grudnia 2009 r.
Odnośnie oferty firmy WASKO S.A. odwołujący podniósł, iż zamawiający
bezpodstawnie utajnił referencie tej firmy. Wskazał, iż referencje są dokumentami jawnymi,
które wystawiane są po to, by się nimi publicznie legitymować, tym samym nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że oferta WASKO S.A. podlega odrzuceniu, gdyż
wykonawca nie spełnia wymogów odnośnie wykonanych robót.
Zgodnie z treścią siwz dostarczony system powinien być zgodny z wymogami ustawy
o bezpieczeństwie imprez masowych oraz wytycznymi Spółki Ekstraklasa w zakresie
wymagań stadionowych odnośnie kompatybilności systemów identyfikacji kibica, podczas
gdy oba te akty stwierdzają, że system kontroli biletów nie ma prawa wpuścić na obiekt osób
z zakazem stadionowym. Jednocześnie w dokumentacji technicznej zaprojektowanego
systemu wymaga się, aby system wpuszczał na obiekt takie osoby - sygnalizując ten fakt
świetlnie lub dźwiękowo ochronie i policji. Zdaniem odwołującego, wymóg ten powoduje,
iż niemożliwe było przygotowanie oferty zgodnej z siwz, gdyż oferta będzie naruszać zapisy
ustawy z 20 marca 2009 r. o bezpieczeństwie imprez masowych (Dz.U. nr 62, poz. 54
z 2009 r.).
Wykonawca podniósł również, że podpisanie umowy z wykonawcą wybranym z
naruszeniem ww. przepisów skutkować będzie nieważnością umowy na podstawie art. 146
ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu przystąpił wykonawca
WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach.
Zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W uzasadnieniu stwierdził, iż odwołujący nie wykazał naruszenia interesu prawnego
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wyjaśnił, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy
pod warunkiem wykazania, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp oraz w wyniku
tego naruszenia interes prawny wykonawcy doznał lub mógł doznać uszczerbku, a między
ww. przesłankami i możliwością uzyskania zamówienia istnieje związek przyczynowy.
Zamawiający wskazał, iż w proteście zawarto zarzuty niespójne z żądaniami, co jest
sprzeczne z art. 180 ust. 8 Pzp. Wyjaśnił, że nawet gdyby uwzględnić protest i wykonać
wszystkie postulowane czynności, oferta odwołującego pozostanie ofertą z najwyższą ceną.
Wskazał, że odwołujący nie podniósł zarzutów wobec pozostałych ofert, a jedynie wobec
oferty złożonej przez WASKO S.A.
Wykonawca Sportdata Sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez dokonanie błędnej wykładni przepisu wobec odwołującego, uprzednio naruszając
przepisy: art. 36 ust. 1, art. 38 ust. 1, art. 42 ust. 1 Pzp, a ponadto zarzucił naruszenie art. 7
ust. 3 i art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienie postępowania, ewentualnie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, a ponadto, o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oraz powtórzenia postępowania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp wobec odwołującego, uprzednio naruszając następujące przepisy:
- art. 36 ust. 1 Pzp, przez nie zachowanie treści i formy siwz zgodnej z ww. przepisem,
uniemożliwiając przygotowanie prawidłowej oferty - zamawiający postawił wymóg
przedłożenia dodatkowych dokumentów, nie określając dokładnie i zrozumiale ich formy,
- art. 38 ust. 1 Pzp, przez dokonanie modyfikacji istotnych zapisów siwz tj. w zakresie
wymagania złożenia dodatkowych dokumentów („wycena" oraz „zestawienie elementów")
w trybie przewidzianym dla udzielenia wyjaśnień,
- art. 38 ust 4-6 Pzp, przez brak staranności w jednoznacznym określeniu wymagań, co do
formy „wyceny”, wobec tego nie złożenie dokumentu nie może skutkować odrzuceniem
oferty.
- art. 42 ust. 1 Pzp przez „stopniowe i fragmentaryczne zamieszczanie siwz”, co stanowiło
jedynie pozorną publikację siwz. Udostępnienie specyfikacji de facto nastąpiło w terminie
niezgodnym z art. 43 ust. 1 Pzp, co jest niezgodne z art. 38 w rozdz. VI Reguł dotyczących
zamówień publicznych Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
Europejskiej i stanowi zaprzeczenie zasad współżycia społecznego oraz panujących
zwyczajów.
Odwołujący podał, że zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu nie
modyfikując treści siwz w zakresie terminu składania i otwarcia ofert. Wobec niejasności
i sprzeczności wymagań specyfikacji z art. 29 ust. 1, 2 , 3 oraz art. 36 ust 1 pkt 5 i 10 Pzp
oraz art. 12a ust..2 Pzp odwołujący popełnił niezawiniony błąd próbując samodzielnie
przyporządkować i zawrzeć wymagania dotyczące treści „wyceny" w „zestawieniu
elementów".
Zarzut naruszenia art. 7 ustt. 3 i art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp odwołujący uzasadnił
wskazując, iż:
1. wymóg bezpłatnego dostosowania w przyszłości systemu do wymagań spółki
Ekstraklasa:
- nie został zawarty w określeniu przedmiotu zamówienia w siwz,
- jako świadczenie przymusowe oraz bezpłatne i wymuszające przewidywanie kosztów,
których przewidzieć się nie da, jest czynnością niedozwoloną w rozumieniu kodeksu
cywilnego i tym samym stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp,
- jest bezprzedmiotowy mimo, iż może stanowić przyszłą uzasadnioną potrzebę
zamawiającego,
2. w pkt III siwz zawarto wymóg, iż system musi być zgodny z obowiązującymi aktami
prawnymi: ustawą z dnia 20 marca 2009 r. o bezpieczeństwie imprez masowych,
oraz rozporządzeniem wykonawczym do ustawy (nie opublikowane) i zaleceniami
spółki Ekstraklasa S.A. w zakresie kompatybilności systemów identyfikacji kibica,
wytycznymi PZPN w sprawie wymogów techniczno-organizacyjnych dla poprawy
bezpieczeństwa na obiektach piłkarskich Zapis zawarty w Dokumentacji Technicznej,
stanowiącej integralną część siwz (II, system wejścia-wyjścia 3.1 charakterystyka
systemu), jest sprzeczny z ustawą o bezpieczeństwie i kodeksem karnym. Utrzymanie
powyższego wymogu skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, a wszystkie złożone oferty winny zostać odrzucone.
Zapisy siwz są wewnętrznie sprzeczne i obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca
WASKO S.A., wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 r. odwołujący wniósł do Prezesa UZP „uzupełnienie do
odwołania od rozstrzygnięcia protestu w postępowaniu o zamówienie publiczne”, w którym
odwołujący podniósł nowe okoliczności, stwierdzając, iż:
A. Zamawiający zlecił przygotowanie dokumentacji przetargowej osobom zatrudnionym
w firmie SSI S.A., które brały udział w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania. SSI S.A. jest częścią grupy kapitałowej WASKO S.A. Obie firmy
współpracują w dziedzinie związanej z przedmiotem zamówienia, co potwierdzają
informacje zawarte w internecie i prasie. Powyższe utrudniło w postępowaniu uczciwą
konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp
B. Nie ujawnione przez zamawiającego zastrzeżone przez WASKO S.A. informacje
zawarte w ofercie, w zakresie określonym w pkt VI.8 siwz, mogły być podstawą
wykluczenia WASKO S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji oferty w tym
zakresie. Odwołujący podniósł, iż prawdopodobna treść wykazu wykonanych robót
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie jest
nieprawdziwa, a wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 Pzp.
C. Istnieje uzasadnione podejrzenie, iż postępowanie prowadzone przez zamawiającego
było czynnością dla pozoru, a miało rzeczywiście na celu: legalizację rozliczeń
pomiędzy WASKO S.A., KS Polonia Bytom S.S.A oraz zamawiającym, przejęcie
własności urządzeń i oprogramowania zainstalowanych dla KS Polonia Bytom SSA
przez zamawiającego od WASKO S.A. oraz uzupełnienie zainstalowanych urządzeń
i oprogramowania wynikające z wymagań ustawy o bezpieczeństwie imprez
masowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iż odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art.
2 pkt 11 Pzp, który złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta
odwołującego zawiera najwyższą cenę wśród złożonych ofert, a ponadto została odrzucona
przez zamawiającego. Z uwagi na powyższe, odwołujący nie legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu wąskim, tj. w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu. Jednak
ewentualne stwierdzenie naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, które stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności umowy w oparciu
o art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp uzasadnia interes prawny wykonawcy w wykazaniu naruszeń
prawa, które mogły uniemożliwić wykonawcy skuteczne ubieganie się o udzielenie
zamówienia. W tym zakresie odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu szerokim,
bowiem wykonawca uczestniczący w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że proces
udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że pismo „uzupełnienie do odwołania”
wniesione przez odwołującego w dniu 16 lutego 2010 r., nie może być uznane za dalszą
(uzupełniającą) treść wniesionego w dniu 27 stycznia 2010 r. odwołania. Podkreślić należy,
że odwołanie jest wniesione skutecznie m.in. wówczas, gdy zachowany został termin do jego
wniesienia. W przypadku niniejszego postępowania 5-dniowy termin do wniesienia
odwołania, liczony od daty doręczenia odwołującemu rozstrzygnięcia protestu, minął w dniu
27 stycznia 2010 r. Zakres odwołania nie podlega zatem uzupełnieniu po upływie
powyższego terminu, w szczególności co do treści podniesionych zarzutów. Pismo
powyższe może zostać potraktowane jedynie jako pismo procesowe, złożone przez
odwołującego do akt sprawy. Ponieważ jednak zawarte w ww. piśmie nowe zarzuty
i okoliczności, wskazane na ich poparcie, nie odnoszą się do zarzutów zawartych
w odwołaniu, Izba uznała, że powyższe okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
przez Izbę zarzutów zawartych w odwołaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba zważyła, że zgodnie z treścią przepisu art. 184 ust. 1a
Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty.
Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmującego dostawy, została
ustalona przez zamawiającego i wynosi 510 874,18 zł, co stanowi równowartość 131 767,10
euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U.
z 2007 r., Nr 241, poz. 1762), wydanym na podstawie delegacji zawartej w art. 11 ust. 8 Pzp,
w odniesieniu do zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wartość zamówień
i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dla dostaw wynosi 133 000 euro. Wartość
przedmiotowego zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty, określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W świetle powyższego, stosownie do brzmienia przepisu art. 184 ust. 1a Pzp KIO
uznała, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje wykonawcy odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Dodatkowo Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp nie został
zawarty w proteście, a zatem stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp nie podlegał rozpoznaniu.
Ponadto, na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący uzasadnił powyższy zarzut
kwestionując postanowienia zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tj. wymóg bezpłatnego dostosowania w przyszłości systemu do wymagań spółki Ekstraklasa,
który, zdaniem odwołującego, nie jest objęty w określeniu przedmiotu zamówienia zawartym
w siwz, jako świadczenie przymusowe oraz bezpłatne i wymuszające przewidywanie
kosztów, których przewidzieć się nie da, jest czynnością niedozwoloną w rozumieniu
kodeksu cywilnego i tym samym stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp oraz jest
bezprzedmiotowy mimo, iż może stanowić przyszłą uzasadnioną potrzebę zamawiającego,
a także wymóg zawarty w pkt III siwz, który, w ocenie wykonawcy, jest sprzeczny
z przepisami ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych i kodeksu karnego. Odwołujący
zarzucił, iż powyższe postanowienia siwz są wewnętrznie sprzeczne i obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Ponieważ wskazane zarzuty dotyczą treści siwz,
to należało uznać, że zostały one podniesione z uchybieniem ustawowych terminów, które
obowiązują przy wnoszeniu protestów dotyczących treści ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu, określonych w art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Stosownie do art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp, rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podniesiony w odwołaniu
od rozstrzygnięcia protestu, dotyczącego czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący uzasadniając ten zarzut wskazał, iż zamawiający dokonał błędnej
wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę odwołującego, co było efektem
uprzednich zaniechań i czynności zamawiającego dokonanych z naruszeniem:
- art. 36 ust. 1 Pzp - ponieważ zamawiający nie zachował wymaganej przepisem treści
i formy siwz, uniemożliwiając przygotowanie prawidłowej oferty. W szczególności
zamawiający postawił wymóg przedłożenia dodatkowych oświadczeń dotyczących
„wyceny" oraz „zestawienia elementów", nie określając dokładnie i zrozumiale ich
formy;
- art. 38 ust. 1 Pzp - w wyniku dokonania modyfikacji istotnych zapisów siwz,
tj. w zakresie wymagania złożenia dodatkowych oświadczeń („wycena" i „zestawienie
elementów") w trybie przewidzianym dla udzielenia wyjaśnień;
- art. 38 ust 4 - 6 Pzp - poprzez brak staranności w jednoznacznym określeniu wymagań
co do formy „wyceny”, co nie może skutkować odrzuceniem oferty,
- art. 42 ust. 1 Pzp - przez „stopniowe i fragmentaryczne” publikowanie treści
specyfikacji, a tym samym udostępnienie pełnej treści siwz w terminie niezgodnym
z art. 43 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu nie
modyfikując treści siwz w zakresie terminu składania i otwarcia ofert, co utrudniło
przygotowanie prawidłowej oferty.
Odnosząc się do powyższych okoliczności, Izba uznała, że zarzuty dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 36 ust. 1, art. 38 ust. 1, art. 42 ust. 1 Pzp
nie zostały zawarte w proteście, a zatem Izba nie orzekała co do naruszenia ww. przepisów,
stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp. Ponadto, zarzuty dotyczą treści wymogu złożenia „wyceny"
oraz „zestawienia elementów", wprowadzonego w ramach wyjaśnień specyfikacji z dnia 30
grudnia 2009 r., a termin na wniesienie protestu wobec tej czynności minął w dniu 6 stycznia
2010 r.
Odwołujący podnosił takze, że wobec niejasności i sprzeczności wymagań
specyfikacji nastąpiło naruszenie przepisów art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 36 ust 1 pkt 5 i 10 Pzp
oraz art. 12a ust. 2 Pzp, a to skutkowało następnie popełnieniem przez odwołującego
niezawinionego błędu w zakresie przyporządkowania i zawarcia wymaganej treści co do
wymaganej przez zamawiającego „wyceny" oraz „zestawienia elementów". Izba stwierdziła,
że zarzuty, dotyczące niejasności i sprzeczności treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tak jak wskazane wyżej inne zarzuty podniesione wobec treści siwz, należało
uznać za spóźnione, a wobec tego niepodlegające rozpoznaniu przez Izbę.
Wymóg dotyczący złożenia w ofercie „wyceny w formie tabeli elementów
rozliczeniowych” został wprowadzony w ramach wyjaśnień treści siwz z dnia 30 grudnia
2009 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 20 wskazał, że do oferty należy załączyć
„wycenę w postaci tabeli elementów rozliczeniowych zgodną z poniższym podziałem:
a) system kontroli wejść i sprzedaży biletów, b) Urządzenia SKD, c) Infrastruktura kanalizacji
teletechnicznej. Ponadto zamawiający oczekuje przedstawienia zestawienia materiałów wg
tabeli „Zestawienie elementów” zamieszczonej na stronie 18 i 19 Dokumentacji Technicznej
uzupełnionej o kolumny: a) Producent, b) Model, c) Wartość.” Zamawiający podał przy tym
przykładowy wzór ww. tabeli. W danych okolicznościach, postanowienie zawarte
w wyjaśnieniach z dnia 30 grudnia 2009 r. w zakresie ww. wymogu złożenia dokumentu
„wycena elementów rozliczeniowych” oraz „zestawienie elementów” stanowi integralną część
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest tym samym wiążące.
Odwołujący złożył ofertę, w której na stronie 25 zamieścił kartę opisaną jako: „tabela
elementów – stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa”. W spisie treści oferty w pkt 9 wykonawca
zamieścił pozycję „zestawienie elementów (tajemnica przedsiębiorstwa SPORTDATA –
załączono w dodatkowej kopercie A5)”. W ofercie odwołujący nie złożył dokumentu,
określonego przez zamawiającego jako „wycena w formie tabeli elementów rozliczeniowych”.
Okoliczność powyższa nie była kwestionowana przez odwołującego w toku postępowania.
Jak wynika z treści specyfikacji (pkt IX siwz, § 4 wzoru umowy), zamawiający
przewidział ryczałtowy sposób wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami siwz i wzoru umowy, rozliczenie z wykonawcą nastąpi na
podstawie faktury wystawionej za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że brak złożenia dokumentu „wycena
elementów rozliczeniowych” nie ma znaczenia dla oceny merytorycznej zawartości oferty.
Według oświadczenia odwołującego, zestawienie elementów złożone w ofercie na str. 25
zawiera szczegółowy wykaz i wycenę elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Dokument ten nie był także kwestionowany w powyższym zakresie przez zamawiającego.
W tych okolicznościach, brak złożenia w ofercie dodatkowego dokumentu „wyceny”
elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie ma istotnego znaczenia dla treści
oferty. Brak tego dokumentu nie ma również żadnego wpływu na możliwość dokonania
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, a co najwyżej może być potraktowany
jako brak formalny oferty odwołujacego, który nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty
odwołującego, za uzasadniony. Biorąc jednak pod uwagę treść przepisu art. 191 ust. 1a Pzp,
Izba stwierdziła, że wskazane naruszenie prawa nie miało i nie może mieć istotnego wpływu
na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem odwołanie
podlegało oddaleniu.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………