Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 205/10 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 205/10


WYROK

z dnia 19 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o. o.
ul. Strzelców Karpackich 6a/15, 80-041 Gdańsk
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Politechnikę Gdańską ul. Narutowicza 11/12, 80-952 Gdańsk
protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Gdańską
ul. Narutowicza 11/12, 80-952 Gdańsk i nakazuje:
KIO/UZP 205/10 2 z 10
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „PORTAL” Sp. z o. o. ul. Strzelców
Karpackich 6a/15, 80-041 Gdańsk,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 672 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Politechnikę Gdańską
ul. Narutowicza 11/12, 80-952 Gdańsk na rzecz Przedsiębiorstwa
Handlowo-Usługowego „PORTAL” Sp. z o. o. ul. Strzelców
Karpackich 6a/15, 80-041 Gdańsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu i dojazdu na rozprawę,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego „PORTAL” Sp. z o. o. ul. Strzelców Karpackich 6a/15,
80-041 Gdańsk.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na sukcesywną dostawę chemii gospodarczej dla jednostek organizacyjnych
Politechniki Gdańskiej na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone 14 grudnia 2009 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu złożono 3 oferty.
Pismem z 5 stycznia 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do podania
podstawy prawnej zastosowania w poz. 59. „Formularza rzeczowo
– cenowego” stawki VAT w wysokości 22%. Odwołujący złożył takie
wyjaśnienia pismem z 6 stycznia 2010 r. (ich treść jest zbieżna
z argumentacją zawartą w proteście).
KIO/UZP 205/10 3 z 10
13 i 14 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Interchem
S.A. oraz o odrzuceniu pozostałych dwóch ofert, w tym oferty Odwołującego
– w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ze
względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu w pozycji 59.
„Formularza rzeczowo – cenowego” dotyczącej płynu w aerozolu na owady
latające stawki VAT w wysokości 22%, a nie 7%.
Na tę czynność 18 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 29 stycznia 2010 r. Od tego rozstrzygnięcia 2 lutego
2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 7 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wnosząc o: uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty, powtórzenie czynności oceny
ofert, wybranie jego oferty jako oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący stwierdził, iż w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do obliczenia ceny ofertowej w zakresie
naliczenia podatku i stawek VAT, a więc nie może kwestionować ceny, która
została obliczona w inny sposób niż Zamawiający uznaje za zgodny
z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Stawka VAT w wysokości
22% jest stawką podstawową, zaś podatnik ma prawo, a nie obowiązek
zastosować preferencyjną stawkę VAT tylko po spełnieniu warunków
określonych w ustawie o podatku od towarów i usług.
Podatnik zachowuje pewną swobodę co do oferowanych przez jego
przedsiębiorstwo towarów czy usług, może zatem sprzedawać pojedynczy
towar lub usługę, jak również ich cały pakiet czy zestaw, a popularną formą
uatrakcyjnienia sprzedaży jest sprzedaż zestawów promocyjnych.
Zaoferowany w poz. 59 „Formularza rzeczowo – cenowego” płyn w aerozolu
na owady latające jest w zestawie z mydłem jako gratis w związku z reklamą
towaru i został zakupiony od producenta, importera mydła jako towar
opodatkowany stawką VAT 22%. Do obowiązku podatnika należy
KIO/UZP 205/10 4 z 10
odprowadzić podatek należny zgodnie ze stawką, jaka była zastosowana przy
odliczaniu podatku naliczonego, dlatego ma obowiązek sprzedać go również
z taką samą stawką. Dlatego też w poz. 59. wartość podatku jest prawidłowa.
Organy skarbowe wskazują, że stawką podstawową podatku VAT jest stawka
22% i wszelkie stawki preferencyjne stanowią wyjątek od reguły, dlatego
wyjątki te należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco jako odstępstwo od
zasady powszechności i równości opodatkowania, a ich zastosowanie nie
może być wynikiem wykładni rozszerzającej, systemowej lub celowościowej.
Zastosowanie stawki 22% nie rodzi żadnych prawnych i finansowych
skutków, zarówno u sprzedającego, jak i u nabywającego, w przeciwieństwie
do nieuprawnionego zastosowania stawki preferencyjnej. Bezpieczne
podatkowo jest opodatkowanie całego zestawu według stawki wyższej, jeżeli
zawiera produkty objęte różnymi stawkami VAT, tak jak w omawianym
przypadku.
Poza tym zakres przedmiotowy opodatkowania podatkiem od towarów i usług
jest związany z klasyfikacjami statystycznymi PKWiU, które przesądzają
o tym, czy obrót danym towarem opodatkowany jest stawką podstawową, czy
preferencyjną. Zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną
działalność i swoje produkty. W pozycji 59. Odwołujący zaoferował zestaw
składający się z płynu w aerozolu na owady latające i mydła, który jako sam
zestaw o wymienionym składzie nie jest wymieniony w klasyfikacjach,
wymienione są tylko jego części składowe. Natomiast przedmiotowy zestaw
promocyjny sprzedawany jest jako całość , a nie jako części składowe, a więc
ma zastosowanie treść art. 41 ust. 13 ustawy o podatku od towarów i usług,
zgodnie z którym towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których
mowa w art. 5, nie wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, podlegają opodatkowaniu stawką
w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach
wykonawczych określono inną stawkę.
Również Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał sytuacje, gdy
transakcja składa się z elementów składowych i wyraźnie rozgraniczył
zestawy, w skład których wchodzą elementy składowe niezbędnie ze sobą
powiązane, jak i zestawy, w których elementy składowe mogą bez siebie
KIO/UZP 205/10 5 z 10
istnieć. W omawianym przypadku elementy składowe zestawu nie są
niezbędne dla siebie wzajemnie, wobec powyższego zestaw ten będzie
opodatkowany według stawki 22%.
W pozycji 62. załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, na
którą powołuje się Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia wyjaśnień,
wymieniono grupowanie ex 24.2. „pestycydy i inne środki agrochemiczne,
z wyłączeniem wyrobów chemii gospodarczej (PKWiU ex 24.20.14)”, lecz
pozycja ta nie dotyczy przedmiotowego zestawu. (W wyjaśnieniach z 6
stycznia 2010 r. Odwołujący stwierdził, iż prawidłową wg niego klasyfikacją
zestawu, jest kod PKWiU 24.66.48-13.00 „pozostałe różne wyroby
chemiczne”.)
Poza tym w postępowaniu porównywane są i płacone w trakcie realizacji
umowy ceny brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do
rzeczywistych stawek VAT, które będzie musiał zastosować i odprowadzić od
uzyskanej ceny, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest
przyjęcie odpowiednich stawek VAT, dlatego przyjęcie różnych stawek VAT
nie narusza wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zasady równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawcy kalkulują ją
według własnej decyzji i ryzyka i tak też pomniejszają o wynikającą
z przepisów stawkę VAT.
Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji
w zakresie właściwej stawki VAT, a w konsekwencji uprawniony do
weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy. Odwołujący w poz. 59.
„Formularza rzeczowo – cenowego” wyliczył cenę prawidłowo, bowiem
zaoferowany płyn w aerozolu na owady latające „HIT” 400 ml w zestawie
promocyjnym jest opodatkowany stawką 22%, natomiast Zamawiający
odrzucił ofertę w sposób nieuprawniony, z naruszeniem przepisów.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził, iż Odwołujący w poz. 59.
zaoferował płyn w aerozolu na owady latające „HIT”, który jest pestycydem,
w związku z czym obowiązuje stawka VAT 7 %, wg PKWiU 24.20.11-90.10.
W ofercie zastosowano stawkę 22 %, na co wskazuje wartość w kolumnie 8.
(4,83 zł), która stanowi 22% od wartości netto w kolumnie 7. (21,95 zł).
KIO/UZP 205/10 6 z 10
W odpowiedzi na prośbę o wyjaśnienia Zamawiający uzyskał informacje, że
zdaniem wykonawcy stawka VAT w wysokości 22 % jest stawką prawidłową,
gdyż wraz z płynem w aerozolu na owady latające „HIT” oferuje w zestawie
mydło, które zakupił z podatkiem VAT 22%. Zamawiający nie podziela tego
stanowiska, gdyż przedmiotem zamówienia jest płyn w aerozolu na owady
latające i wg załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług jest to
pestycyd, na który stawka VAT wynosi 7 % i taką stawkę winien zastosować
wykonawca. Zastosowanie niewłaściwej stawki VAT jest błędem w obliczeniu
ceny i oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z tym, iż w proteście Odwołujący podniósł jeszcze dwa zarzuty
dotyczące oferty Interchem S.A. – dotyczący nieuprawnionego poprawienia
ceny w poz. 52 jako oczywistej omyłki rachunkowej (którego Zamawiający nie
uznał) oraz zgodności zaoferowanego płynu do mycia naczyń z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (który Zamawiający
uwzględnił), Zamawiający zapowiedział, iż: uchyli czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzuci ofertę złożoną przez Interchem S.A. oraz
unieważni postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z tym, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.


Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, a także
oświadczeń Stron oraz dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pozycji 59. „Formularza rzeczowo – cenowego” Odwołujący zaoferował:
w kolumnie „wyszczególnienie”: „płyn w aerozolu na owady latające
działający natychmiastowo pojemność nie mniejsza niż 400 ml”, w kolumnie
„artykuł oferowany (nazwa, pojemność, gramatura, cechy podstawowe)”:
„płyn w aerozolu na owady latające działający natychmiastowo „HIT”
KIO/UZP 205/10 7 z 10
pojemność 1 szt. 400 ml”, 5 sztuk, za cenę jednostkową netto 4,39, wartość
netto 21,95 zł, wartość podatku VAT 4,83 zł, wartość brutto 26,78 zł.
Podczas rozprawy Odwołujący przedstawił też kserokopię pisma z pieczęcią
P.P.H. Gisco s.c. z Wyszogrodu, w którym stwierdzono, iż spółka ta, jako
producent, zestaw mydło 100 g Flavia + Hit w aerozolu na owady 400 ml +
płyta CD instruktażowa zaklasyfikował do grupy PKWiU 24.66.48 – 13.00
„pozostałe różne wyroby chemiczne”, dla którego stawka VAT wynosi 22%,
a produktem wiodącym w tym zestawie jest mydło, dla którego obowiązuje
stawka 22%. Odwołujący przedstawił też kserokopię faktury VAT z 16 lutego
2010 r. wystawionej przez P.P.H. Gisco s.c. dla Odwołującego, w której ujęto
przedmiotowy zestaw ze stawką VAT 22%. Odwołujący oświadczył też, iż jest
to jedna z faktur zakupu, gdyż zestaw ten zakupił wielokrotnie.

Na wstępie należy zaznaczyć, co Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała w swoich wyrokach, iż nie jest organem uprawnionym do
samodzielnego dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Zgodnie z art. 14 b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
interpretacje takie może wydawać Minister Finansów, który swoje
uprawnienia scedował na wybrane Izby Skarbowe. Izba kieruje się więc
dowodami przedstawionymi przez Strony, z uwzględnieniem zasady
wynikającej z art. 6 kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu tym
podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług
na terytorium kraju. Z kolei, zgodnie z art. 8 ust. 3 tej ustawy, usługi
wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce
publicznej są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług
elektronicznych i usług turystyki.
Zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz.
1293) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do 31 grudnia
2009 r. – czyli w chwili składania ofert w niniejszym postępowaniu – stosuje
się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzoną
KIO/UZP 205/10 8 z 10
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 42, poz. 264, z późn. zm.),
zatem podstawową kwestią związaną z rozstrzygnięciem sporu dotyczącego
wysokości VAT jest zakwalifikowanie usługi będącej przedmiotem niniejszego
postępowania do odpowiedniego grupowania PKWiU.
Stosownie do punktu 1. i 2. komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania
informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r.
Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że
zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje
produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według
zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych
bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Obowiązek
zaklasyfikowania do właściwego grupowania statystycznego, spoczywa więc
na wykonawcy. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania,
w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany podmiot może
zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela
informacji w zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych,
m.in. PKWiU.
śadna ze Stron nie przedstawiła Izbie ani interpretacji indywidualnej, ani
opinii GUS dotyczącej spornej klasyfikacji. Również przedstawione przez
Strony wydruki interpretacji nie dotyczą ani spornych produktów, ani
sytuacji identycznych do niniejszej, zatem Izba uznała te opinie za
dokumenty, na których nie może oprzeć swojego rozstrzygnięcia.
Podstawową kwestią, którą należało rozstrzygnąć na wstępie, jest
klasyfikacja oferowanego produktu według PKWiU, która to czynność – co
jest niesporne – należy do producenta, czy, w tym przypadku raczej „twórcy”
zestawu, który, jak wynika z przywołanego powyżej pisma, zakwalifikował
produkt do PKWiU 24.66.48 – 13.00. Kwalifikacja do danego grupowania
PKWiU determinuje stawkę VAT, zatem Izba stwierdziła, że nie można uznać
wskazanej stawki VAT 22% za nieprawidłową.
KIO/UZP 205/10 9 z 10
Natomiast co do kwestii, czy Odwołujący mógł zaoferować, zamiast samego
środka owadobójczego zestaw promocyjny, w którego skład ten środek
wchodzi, Izba uznała, iż ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ani ustawie Prawo zamówień publicznych, nie ma zakazu zastosowania
takiej promocji, zatem należy uznać to za dozwolone. Izba nie uznała tego
również za zmianę oferty w wyjaśnieniach z 6 stycznia 2010 r. – rzeczywiście,
jak zwrócił na to uwagę Odwołujący, w piśmie tym wyjaśniał on powód
zastosowania wskazanej w ofercie stawki VAT, natomiast oferta ta nie
zmieniła się ani co do przedmiotu oferty (nadal oferuje on środek
owadobójczy o danej nazwie, ilości i cenie), ani co do jej zgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

KIO/UZP 205/10 10 z 10