KIO/UZP 250/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 250/10
WYROK
z dnia 25 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie,
Al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin protestu z dnia 22 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, Al.
Kraśnicka 25, 20-718 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Długosza 60,
51-162 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, Al. Kraśnicka 25,
20-718 Lublin na rzecz Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o.,
ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o., ul. Długosza
60, 51-162 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”), złożyły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Świadczenie usługi przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego
na liniach autobusowych w komunikacji miejskiej w łącznej ilości OK. 3 090 280 WZKM -
umowa na okres 4 lat.”, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
(dalej: „ustawa Pzp”) przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie (dalej: „Zamawiający”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 12 września 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 176-253946).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty wykonawcy: Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie A. Motyl i wspólnicy Sp. j. w Lublinie (dalej: „Autobusowe Konsorcjum Lubelskie”),
który to wykonawca – zdaniem Odwołującego - powinien być wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta odrzucona.
O czynności wyboru wskazanej oferty w postępowaniu Zamawiający poinformował
Odwołującego w dniu 13 stycznia 2010 r., zaś protest dotyczący tych czynności wykonawca
złożył Zamawiającemu w dniu 22 stycznia 2010 r. Rozstrzygnięcie protestu oddalające
zarzuty w części, która stała się podstawą złożonego do Izby odwołania, a w części co do
jednego zarzutu) uwzględniające protest, zostało doręczone Odwołującemu w dniu 2 lutego
2010 r. Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wykonawca złożył do Prezesa UZP w dniu
12 lutego 2010 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym operatora publicznego).
Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagę złożone środki ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu Izba
ustaliła następujące stanowiska stron w niniejszej sprawie:
I. Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i :
1) unieważnienie czynności wyboru Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego jako
najkorzystniejszej;
2) dokonanie czynności ponownego badania i oceny zoczonych ofert;
3) wykluczenie z postępowania Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego oraz
odrzucenie jego oferty;
4) dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł
następujące okoliczności:
1) Autobusowe Konsorcjum Lubelskie do złożonej przez siebie oferty załączył
zaświadczenie ZUS z dnia 15 września 2009 r., że Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
Sp. j. na dzień 14 września 2009 r. nie figuruje w Kompleksowym Systemie
Informatycznym ZUS jako płatnik składek ZUS. Do oferty załączono także
zaświadczenie ZUS o niezaleganiu z opłatami na: ubezpieczenia społeczne,
zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pieniężnych dla
każdego ze wspólników spółki jawnej prowadzących jednocześnie własną działalność
gospodarczą bądź w formie spółki cywilnej, czy akcyjnej. Odwołujący podkreślił, że jeśli
ubezpieczony prowadzący działalność gospodarczą uzyskuje przychody z więcej niż
jednego rodzaju prowadzonej działalności, składkę na ubezpieczenie zdrowotne musi
opłacać od każdego rodzaju prowadzonej działalności, czyli również od działalności
gospodarczej prowadzonej w formie spółki jawnej. Jako podstawę prawną powyższych
stwierdzeń Odwołujący wskazał na art. 8 ust. 6, art. 18 ust. 8, art. 18a ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 11, poz.
74 ze zm.) oraz art. 66 ust. 1 pkt 1 lit. c), art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r.
o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr
210, poz. 2135 ze zm.). W efekcie zatem – wedle Odwołującego – wykonawca
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie nie wykazał się opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w formie
spółki jawnej i w konsekwencji nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
2) W ofercie wykonawcy Autobusowe Konsorcjum Lubelskie (przed uzupełnieniem oferty)
wskazano na usługę o wartości 2 097 439 zł wykonywaną w okresie od 1 sierpnia 2006
do 31 sierpnia 2009 r. Jako odbiorca tej usługi wskazany został ZTM Lublin, przez który
to podmiot zostały wystawione i dołączone do oferty referencje z dnia 11 sierpnia 2009
r. wystawione dla prowadzącego działalność gospodarczą Piotra Niećko. W związku z
tym, że referencje zostały wystawione przed okresem wskazanym przez wykonawcę
jako okres kończący realizacje usługi Zamawiający w tym zakresie wezwał tego
wykonawcę do uzupełniania dokumentów. Należało w tym przedmiocie wykazać także,
że firma Piotr Niećko działała w okresie wskazanym w wykazie jako wspólnik spółki
cywilnej, z której powstała spółka jawna ubiegająca się o zamówienie. W ramach
uzupełnienia dokumentów wykonawca ten załączył wykaz 6 usług przewozu osób w
komunikacji miejskiej. Odwołujący podniósł, że w ramach 6 wykazywanych pozycji nie
określono liczby wozokilometrów, czym nie wypełniono żądania Zamawiającego,
zawartego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący, odnosząc się do
uzupełnionych przez wykonawcę dokumentów stwierdził, że tylko jeden uzupełniony
przez tego wykonawcę rozkład jazdy na linię 31 – usługi realizowanej przez Pana
Piotra Gorzel – dotyczy długości linii 202,126 km. W żaden jednak sposób
bezpośrednio z rozkładu nie wynika roczna liczba wozokilometrów, a w ramach
warunku wymagano minimum 350 000 wozokilometrów rocznie. Podkreślił, że
Zamawiający nie miał prawa do przeliczania i dochodzenia do wyniku gwarantującego
spełnianie warunku w zakresie liczby wozokilometrów dla wykonawcy Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie, gdyż w tym zakresie powinien był oprzeć się na przedłożonych
przez tego wykonawcę dokumentach. Tymczasem w przedłożonym przez tego
wykonawcę dokumentach liczba wozokilometrów, wedle warunku SIWZ i wezwania do
uzupełnienia dokumentów nie została wskazana. Odwołujący powołał się w tym
przedmiocie na orzecznictwo KIO oraz stanowisko doktryny potwierdzające jego pogląd
na przedmiotową kwestię.
3) Do żadnej z wykazywanych prac w złożonym przez Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
wykazie usług nie załączono referencji, a jedynie oświadczenia własne wspólników, że
należycie wykonywali usługi oraz oświadczenie, że odbiorcami są osoby fizyczne,
których dane personalne i adresowe nie są znane ze względu na charakter i masowość
świadczonych usług. Zdaniem Odwołującego oświadczenia te jako złożone „samemu
sobie” nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług opisanych w
wykazie, wystawionymi przez odbiorców tych usług. Swoje stanowisko odnośnie
konieczności wystawienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
przez osoby trzecie poparł wskazując na orzecznictwo KIO.
4) Poz. 2 załączonego na wezwanie Zamawiającego wykazu usług nie wskazuje, że
podmioty realizujące te usługi są podmiotami powiązanymi, a wykazania tego faktu
wymagał Zamawiający. Zdaniem Odwołującego – wręcz przeciwnie – podmioty Edward
Gorzel i Gabriel Gorzel – to podmioty konkurencyjne. Zdaniem Odwołującego
wykonawca Autobusowe Konsorcjum Lubelskie Sp. j. nie może korzystać z
wcześniejszego doświadczenia wspólników spółki jawnej, którzy nabyli go w ramach
innej spółki np. cywilnej (EDGAB S.C.), gdyż wspólnikami sp. jawnej są osoby fizyczne
nie zaś inne spółki. Co do spółki cywilnej Odwołujący podniósł, że spółki wykonujące
usługi wskazane w wykazie nie były w tym czasie powiązane ze spółką cywilną
ubiegającą się aktualnie o zamówienie, dlatego też na ich doświadczenie aktualnie
wykonawca ten nie może się powoływać.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podniósł, że do oferty wykonawcy Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
dołączono zaświadczenie ZUS o tym, iż firma ta nie figuruje w Kompleksowym Systemie
Informatycznym ZZUS jako płatnik składek, stąd też Zamawiający nie ma uprawnień w
zakresie podważania dokumentu wydawanego przez ZUS, także co do zakresu uzyskiwania
informacji o liczbie działalności prowadzonej przez wykonawcę. Powyższe zaświadczenie,
jak i inne dokumenty załączone do oferty odnoszące się do każdego ze wspólników spółki
jawnej z osobna są wystarczające na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Co do zarzutów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie Zamawiający podniósł, że w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów wykonawca ten przedłożył Zamawiającemu wykaz wykonanych
usług, zgodnie z wymogami SIWZ. Jednocześnie też załączył dodatkowe dane do załącznika
nr 5 (wykaz usług) oraz zezwolenia i rozkłady jazdy, uchwałę nr 1/06/2009 Wspólników AKL
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. Motyl, M. Motyl, S. Pawła, P. Niećko, P. Gorzel, E.
Gorzel, G. Gorzel R. Nowak spółka cywilna z dnia 30 czerwca 2009 r. przekształcającą
spółkę cywilną w spółkę jawną, Aneks nr 3 do umowy Spółki Prawa Cywilnego AKL, aneks
nr 2 do umowy Spółki Prawa Cywilnego AKL, aneks nr 1 do umowy Spółki Prawa Cywilnego
AKL, umowę spółki cywilnej, aneks nr 2 do umowy spółki cywilnej, aneks do umowy spółki
cywilnej z dnia 11 października 1999 r. Zamawiający podniósł, że wykaz oraz załączone do
niego dokumenty, w tym zezwolenia i rozkłady jazdy, na których wyszczególniona jest liczba
wozokilometrów Autobusowe Konsorcjum Lubelskie spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Dodatkowo wskazał, że przedłożone dokumenty dotyczące przekształcenia
spółki cywilnej w spółkę jawną wskazują, że każdy ze wspólników wniósł do spółki jawnej
m.in. wiedzę i doświadczenie w związku z wykonywaniem działalności w formie spółki
cywilnej, jak również poza nią, tak więc wykonawca ten wykazał się, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Podkreślił też, że w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane brak jest jakichkolwiek reguł co do formy i podmiotu, który ma
wystawić ten dokument potwierdzający należyte wykonanie usług. Rozporządzenie to nie
wskazuje też na dokument referencji, a mówi o dokumencie potwierdzającym należyte
wykonanie usług. Przepisy nie stanowią też o zakazie wystawiania oświadczeń o należytym
wykonaniu usług przez samego siebie, czy też inny podmiot, prowadzący podobną
działalność, a powiązany pośrednio poprzez wspólników spółki jawnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale
w toku rozprawy, w tym w szczególności z postanowień SIWZ, treści oferty złożonej przez
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie oraz pisma Zamawiającego z dnia 5 listopada 2009 r.
(znak: ZTM.DZ.381-1-4/09), skierowanego do wykonawcy Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie z wezwaniem do uzupełniania dokumentów oraz odpowiedzi tego wykonawcy,
zawartej w piśmie z dnia 10 listopada 2009 r. oraz dowód ze stanowisk i oświadczeń stron
wyrażonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzut dotyczący braku złożenia zaświadczenia o niezaleganiu ze
składkami na ubezpieczenia zdrowotne przez Autobusowe Konsorcjum Lubelskie Izba
stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Jak ustalono do oferty wykonawcy Autobusowe Konsorcjum Lubelskie dołączono we
wskazanym zakresie:
- zaświadczenie ZUS z dnia 15 września 2009 r. stwierdzające, że Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie A. Motyl i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Lublinie na dzień
14 września 2009 r. nie figuruje w Kompleksowym Systemie Informatycznym jako płatnik
składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Piotra Niećko prowadzącego
działalność gospodarczą Transport Drogowy, Osobowy i Towarowy Niećko Piotr o braku
zaległości w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla E. Gorzela i G. Gorzela EDGAB S.C.
o braku zaległości w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Gabriela Gorzela o braku zaległości
w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Sylwestra Pawłata prowadzącego
działalność gospodarczą Styl-TRANS Sylwester Pawłat o braku zaległości
w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 14 września 2009 r. dla Roberta Nowaka o braku zaległości
w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Motyl S.A. Artur Motyl o braku
zaległości w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Piotra Gorzela o braku zaległości w
płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 29 lipca 2009 r. dla Marka Motyla prowadzącego działalność
gospodarczą Marko Przewóz Osób o braku zaległości w płatnościach składek.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe dokumenty są wystarczające dla
potwierdzenia, że Autobusowe Konsorcjum Lubelskie nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu z powodu zaległości z publicznoprawnymi opłatami z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Na potwierdzenie tej okoliczności należało bowiem –
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) – przedłożyć
aktualne zaświadczenie z właściwego organu jakim jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych
o nie zaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Przedłożone
zaświadczenie dotyczy wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (spółka jawna), jest
aktualne (3 miesiące przed terminem składania ofert), wydane zostało przez właściwy organ
(Zakład Ubezpieczeń Społecznych) i potwierdza okoliczność nie zalegania z płatnościami
w składkach na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Niezależnie od oceny, czy spółka
jawna ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązana
do odprowadzania odrębnych składek na ubezpieczenia zdrowotne skład orzekający Izby,
podobnie jak Zamawiający, uznał, że nie jest uprawniony do kwestionowania stanowiska
wyrażonego w dokumencie urzędowym, wystawionym przez właściwy organ, który stwierdził,
że ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego spółka jawna nie figuruje
w Komputerowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik składek. Powyższe wskazuje
na to, że wskazana firma nie jest zarejestrowana tam jako płatnik, tym, samym też nie może
być zarejestrowana jako dłużnik wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w zakresie
opłacania składek na ubezpieczenia zdrowotne.
Rozpoznając zarzut dotyczący braku przedłożenia odpowiednich dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia przez Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w pkt V ppkt 9.1.2 określił warunek
dotyczący doświadczenia wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób
następujący: „Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest wykazanie, iż w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonawca
zrealizował (bądź jest w trakcie realizacji) usługę przewozu osób w autobusowej komunikacji
miejskiej, o wymiarze nie mniejszym niż 350 000 wozokilometrów rocznie w ramach jednej
lub kilku usług”.
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie na potwierdzenie spełniania tego wymogu
na str. 90 i 91 załączył następujące dokumenty:
1) wykaz wykonanych usług, gdzie w poz. 1 wskazał na usługę przewozu osób
w komunikacji miejskiej m. Lublin zrealizowaną na wartość 2 097 439 zł
w okresie od 01.08.2006 – 31-08.2009 na rzecz ZTM Lublin.
2) dokument wystawiony przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie z dnia
11 sierpnia 2009 r. na rzecz Piotra Niećko potwierdzający, że osoba ta
posiada kilkunastoletnie doświadczenie w wykonywaniu usług przewozu osób
w komunikacji miejskiej na terenie miasta Lublina, a w okresie od sierpnia
2006 r. do sierpnia 2009 r. wykonywał przewozy osób w ilości 513 844
kilometrów rocznie w sposób należyty.
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2009 r. (znak: ZTM.DZ.381-1-4/09) skierował
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do tego wykonawcy wezwanie do uzupełniania
dokumentów, tak wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, jak i dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych usług. W uzasadnieniu tego wezwania
Zamawiający podkreślił, że z załączonego do oferty wykazu wynika, że usługi realizowane
były przez Piorta Niećko, dlatego też wykonawca miał dostarczyć dokumenty potwierdzające,
że w okresie obejmującym załączony do oferty wykaz Pan Piotr Niećko działał jako wspólnik
Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego A. Motyl., M. Motyl, S. Pawłat, P. Niecko, P. Gorzel,
E. Gorzel, R. Nowak Spółka cywilna. Zamawiający wskazał też, że ZTM w Lublinie, działając
od 01.01.2009 r. nigdy nie był i nie jest odbiorcą wskazanych w wykazie załączonym do
oferty usług. Jednocześnie Zamawiający poprosił o uzupełnienie przedmiotowego wykazu
usług o wskazanie ilości wozokilometrów wykonywanych rocznie i wskazanie na jakiej
podstawie, a w szczególności w jakim okresie, realizowana była wskazana usługa i na czyją
rzecz. Podkreślił, że w przypadku świadczenia usług przewozu w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej, wykonawca ma wykazać z czego wynika ilość wozokilometrów
zrealizowanych w danym okresie i wartość usługi. Poprosił również o przedłożenie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanych usług.
W wyniku wskazanego wezwania Autobusowe Konsorcjum Lubelskie przedłożyło nowy
wykaz usług, gdzie wskazano w sześciu pozycjach usługi przewozu realizowane przez:
- P. Gorzel
- E. Gorzel i G. Gorzel
- P. Niecko
- S. Pawłat
- M. Motyl
- A. Motyl
Wszystkie usługi realizowane były w okresie od 1 sierpnia 2006 r. do 31 sierpnia
2009 r. na rzecz odbiorców detalicznych o łącznej wartości 12 328 520 zł. W ramach
uzupełnienia dokumentów przedłożono również rozkłady jazdy dla następujących linii: 31 (6
szt.), 9 (19 szt.), 17 (24 szt.), 29 (12 szt.), 39 (16 szt.), 21 (8 szt.), 9 (14 szt.), 18 (6 szt.), 44
(6 szt.), 47 (20 szt.), 10 (24 szt.), 26 (10 szt.), 57 (30 szt.), 6 (6 szt.), 5 (6 szt.).
Do uzupełnionych dokumentów dołączono 6 oświadczeń o należytym wykonaniu
usług wystawione i podpisane odpowiednio przez: Piotra Gorzela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe, Usługi Transportowe Drogowe Osobowe i
Towarowe EDGAB S.C., Piotra Niecko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Transport Drogowy, Osobowy i Towarowy, Sylwestra Pawlata prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą STYL-TRANS, Marka Motyla prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą MARKO Przewóz Osób i Motyl S.A. Artur Motyl.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przedłożone w wyniku uzupełnienia
dokumentów przez wskazanego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego, przede wszystkim co do wskazania wozokilometrów,
którymi wykonawcy mieli się wykazać w ramach dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie wykonania określonych usług przewozu oraz potwierdzenie należytego
wykonania tych usług. Z treści przedłożonych dokumentów w żaden sposób nie wynika jaka
była, a tym samym, czy mieściła się w zakresie 350 000 wozokilometrów rocznie
wykonywana usługa. Tak z wykazu realizowanych usług, jak i z pozostałych dokumentach, w
tym przede wszystkim z przywoływanego w toku rozprawy przez Zamawiającego rozkładu
jazdy, nie można wywnioskować, ile wozokilometrów w ciągu roku dany wykonawca
świadcząc wykazywane usługi wykonał. Wskazywana w ramach rozkładów jazdy długość
danej linii w kilometrach nie stanowi – w ocenie Izby – potwierdzenia, że faktycznie w
zakresie wskazanych w rozkładzie jazdy kilometrów wykonawca świadczył usługi przewozu i
czy faktycznie w ramach całej długości linii autobusowej świadczone były przejazdy. Rozkład
jazdy nie jest po pierwsze dokumentem, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a zatem nie jest dokumentem,
który potwierdzałby wykonanie usług, ani ich należyte wykonanie. Rozkład jazdy stanowi
informację dla pasażerów o harmonogramie przejazdów autobusów i zatrzymywania się
przez nie na poszczególnych przystankach w ramach określonej linii. Nie potwierdza
natomiast faktycznego wykonania usług przewozu. Rozkładu jazdy nie można bowiem uznać
ani jako wykaz wykonanych usług, ani też jako dokument, który potwierdzałby, że usługi
przewozu osób na danej linii w danym okresie w określonej częstotliwości zostały wykonane,
czy też tym bardziej jako dokument potwierdzający należyte wykonanie tych usług.
W wykazie wykonanych usług wykonawca Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
również nie wykazał ilości wozokilometrów, czyli faktycznie dokonanych przewozów osób na
określonych liniach w określonym okresie. Zamawiający nie miał uprawnień, aby przy
dokonywaniu oceny spełniania tego warunku domniemywać, czy też w sposób sobie tylko
znany, dokonywać odpowiednich przeliczeń długości linii na wymaganą w SIWZ liczbę
wozokilometrów.
Co do dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług Izba przychyliła się do
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego uznając, potwierdzone w orzecznictwie i
doktrynie stanowisko, iż w przypadku takiego dokumentu konieczne jest wystawienie go
przez podmiot, na rzecz którego określone usługi były realizowane. Tylko w takiej sytuacji
mamy bowiem do czynienia z obiektywnym potwierdzeniem należytego wykonywania
określonych usług, którymi wykazuje się wykonawca w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przy wystawieniu dokumentu – oświadczenia przez samych
przedsiębiorców wchodzących w skład podmiotu ubiegającego się o zamówienie o
wykonaniu przez nich zamówienia - możemy stwierdzić, że dokument taki potwierdza
niemniej w sposób nieobiektywny i bez stosowanego umocowania (nie jest podmiotem, na
rzecz którego usługi były świadczone) to, że usługi zostały wykonane należycie. Odbiorcą
usług w tym przypadku były osoby fizyczne będące uczestnikami przewozów pasażerskich i
to od tych osób w przypadku braku odrębnego podmiotu, z którym byłaby zawarta umowa na
świadczenie określonych usług, podmiot ten winien uzyskać stosowane potwierdzenie
należytego świadczenia usług przewozów pasażerskich.
Uczestnicy obrotu publicznego, ubiegając się o zamówienie, powinni wykazać się
profesjonalizmem w działaniu, w tym w szczególności jeśli chodzi o doświadczenie w
realizacji określonych usług, jeśli dany zamawiający w tym zakresie określa jakieś
szczegółowe wymogi. Tym samym taki profesjonalny podmiot powinien wykazać się
zawodowym charakterem doświadczenia. Jeśli więc w sposób fachowy świadczył określone
usługi na rzecz konkretnych pomiotów, czy osób w celu możliwości powoływania się w
publicznym przetargu na doświadczenie w tym zakresie, powinien przedsięwziąć określone
środki umożliwiające mu pozyskanie stosowanych dokumentów od podmiotów, czy osób, na
rzecz których świadczył on określone usługi przewozu. Jeśli takowych dokumentów nie
pozyskał na doświadczenie zdobyte w taki sposób nie może powoływać się w publicznym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obwarowanym określonymi warunkami.
Co do podnoszonej przez Odwołującego okoliczności o braku możliwości powoływania
się na doświadczenie wspólników spółki jawnej Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska
Odwołującego uznając, iż jest możliwe powoływanie się na doświadczenie osób –
wspólników spółki jawnej w sytuacji, gdy spółka ta powstała w wyniku przekształcenia spółki
cywilnej w spółkę jawną, a której to spółki cywilnej wspólnicy wchodzący aktualnie również w
skład spółki jawnej jako jej wspólnicy wykazują się określonym doświadczeniem. Niemniej
powyższa okoliczność ma drugorzędne znaczenie wobec ustalenia, że wykonawca
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie nie spełniał warunku doświadczenia w zakresie
wykazania wozokilometrów oraz nie przedłożył na tę okoliczność stosowanych dokumentów,
jak i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, w tym również w
ramach dodatkowej możliwości przedłożenia tych dokumentów w trybie uzupełnienia
realizowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1 a
ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy Pzp ma
wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym zakresie koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt
sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 25 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie,
Al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin protestu z dnia 22 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, Al.
Kraśnicka 25, 20-718 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Długosza 60,
51-162 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, Al. Kraśnicka 25,
20-718 Lublin na rzecz Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o.,
ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o., ul. Długosza
60, 51-162 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”), złożyły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Świadczenie usługi przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego
na liniach autobusowych w komunikacji miejskiej w łącznej ilości OK. 3 090 280 WZKM -
umowa na okres 4 lat.”, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
(dalej: „ustawa Pzp”) przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie (dalej: „Zamawiający”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 12 września 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 176-253946).
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty wykonawcy: Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie A. Motyl i wspólnicy Sp. j. w Lublinie (dalej: „Autobusowe Konsorcjum Lubelskie”),
który to wykonawca – zdaniem Odwołującego - powinien być wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta odrzucona.
O czynności wyboru wskazanej oferty w postępowaniu Zamawiający poinformował
Odwołującego w dniu 13 stycznia 2010 r., zaś protest dotyczący tych czynności wykonawca
złożył Zamawiającemu w dniu 22 stycznia 2010 r. Rozstrzygnięcie protestu oddalające
zarzuty w części, która stała się podstawą złożonego do Izby odwołania, a w części co do
jednego zarzutu) uwzględniające protest, zostało doręczone Odwołującemu w dniu 2 lutego
2010 r. Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wykonawca złożył do Prezesa UZP w dniu
12 lutego 2010 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym operatora publicznego).
Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagę złożone środki ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu Izba
ustaliła następujące stanowiska stron w niniejszej sprawie:
I. Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i :
1) unieważnienie czynności wyboru Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego jako
najkorzystniejszej;
2) dokonanie czynności ponownego badania i oceny zoczonych ofert;
3) wykluczenie z postępowania Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego oraz
odrzucenie jego oferty;
4) dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł
następujące okoliczności:
1) Autobusowe Konsorcjum Lubelskie do złożonej przez siebie oferty załączył
zaświadczenie ZUS z dnia 15 września 2009 r., że Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
Sp. j. na dzień 14 września 2009 r. nie figuruje w Kompleksowym Systemie
Informatycznym ZUS jako płatnik składek ZUS. Do oferty załączono także
zaświadczenie ZUS o niezaleganiu z opłatami na: ubezpieczenia społeczne,
zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pieniężnych dla
każdego ze wspólników spółki jawnej prowadzących jednocześnie własną działalność
gospodarczą bądź w formie spółki cywilnej, czy akcyjnej. Odwołujący podkreślił, że jeśli
ubezpieczony prowadzący działalność gospodarczą uzyskuje przychody z więcej niż
jednego rodzaju prowadzonej działalności, składkę na ubezpieczenie zdrowotne musi
opłacać od każdego rodzaju prowadzonej działalności, czyli również od działalności
gospodarczej prowadzonej w formie spółki jawnej. Jako podstawę prawną powyższych
stwierdzeń Odwołujący wskazał na art. 8 ust. 6, art. 18 ust. 8, art. 18a ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 11, poz.
74 ze zm.) oraz art. 66 ust. 1 pkt 1 lit. c), art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r.
o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr
210, poz. 2135 ze zm.). W efekcie zatem – wedle Odwołującego – wykonawca
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie nie wykazał się opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne z tytułu działalności gospodarczej prowadzonej w formie
spółki jawnej i w konsekwencji nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
2) W ofercie wykonawcy Autobusowe Konsorcjum Lubelskie (przed uzupełnieniem oferty)
wskazano na usługę o wartości 2 097 439 zł wykonywaną w okresie od 1 sierpnia 2006
do 31 sierpnia 2009 r. Jako odbiorca tej usługi wskazany został ZTM Lublin, przez który
to podmiot zostały wystawione i dołączone do oferty referencje z dnia 11 sierpnia 2009
r. wystawione dla prowadzącego działalność gospodarczą Piotra Niećko. W związku z
tym, że referencje zostały wystawione przed okresem wskazanym przez wykonawcę
jako okres kończący realizacje usługi Zamawiający w tym zakresie wezwał tego
wykonawcę do uzupełniania dokumentów. Należało w tym przedmiocie wykazać także,
że firma Piotr Niećko działała w okresie wskazanym w wykazie jako wspólnik spółki
cywilnej, z której powstała spółka jawna ubiegająca się o zamówienie. W ramach
uzupełnienia dokumentów wykonawca ten załączył wykaz 6 usług przewozu osób w
komunikacji miejskiej. Odwołujący podniósł, że w ramach 6 wykazywanych pozycji nie
określono liczby wozokilometrów, czym nie wypełniono żądania Zamawiającego,
zawartego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący, odnosząc się do
uzupełnionych przez wykonawcę dokumentów stwierdził, że tylko jeden uzupełniony
przez tego wykonawcę rozkład jazdy na linię 31 – usługi realizowanej przez Pana
Piotra Gorzel – dotyczy długości linii 202,126 km. W żaden jednak sposób
bezpośrednio z rozkładu nie wynika roczna liczba wozokilometrów, a w ramach
warunku wymagano minimum 350 000 wozokilometrów rocznie. Podkreślił, że
Zamawiający nie miał prawa do przeliczania i dochodzenia do wyniku gwarantującego
spełnianie warunku w zakresie liczby wozokilometrów dla wykonawcy Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie, gdyż w tym zakresie powinien był oprzeć się na przedłożonych
przez tego wykonawcę dokumentach. Tymczasem w przedłożonym przez tego
wykonawcę dokumentach liczba wozokilometrów, wedle warunku SIWZ i wezwania do
uzupełnienia dokumentów nie została wskazana. Odwołujący powołał się w tym
przedmiocie na orzecznictwo KIO oraz stanowisko doktryny potwierdzające jego pogląd
na przedmiotową kwestię.
3) Do żadnej z wykazywanych prac w złożonym przez Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
wykazie usług nie załączono referencji, a jedynie oświadczenia własne wspólników, że
należycie wykonywali usługi oraz oświadczenie, że odbiorcami są osoby fizyczne,
których dane personalne i adresowe nie są znane ze względu na charakter i masowość
świadczonych usług. Zdaniem Odwołującego oświadczenia te jako złożone „samemu
sobie” nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług opisanych w
wykazie, wystawionymi przez odbiorców tych usług. Swoje stanowisko odnośnie
konieczności wystawienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
przez osoby trzecie poparł wskazując na orzecznictwo KIO.
4) Poz. 2 załączonego na wezwanie Zamawiającego wykazu usług nie wskazuje, że
podmioty realizujące te usługi są podmiotami powiązanymi, a wykazania tego faktu
wymagał Zamawiający. Zdaniem Odwołującego – wręcz przeciwnie – podmioty Edward
Gorzel i Gabriel Gorzel – to podmioty konkurencyjne. Zdaniem Odwołującego
wykonawca Autobusowe Konsorcjum Lubelskie Sp. j. nie może korzystać z
wcześniejszego doświadczenia wspólników spółki jawnej, którzy nabyli go w ramach
innej spółki np. cywilnej (EDGAB S.C.), gdyż wspólnikami sp. jawnej są osoby fizyczne
nie zaś inne spółki. Co do spółki cywilnej Odwołujący podniósł, że spółki wykonujące
usługi wskazane w wykazie nie były w tym czasie powiązane ze spółką cywilną
ubiegającą się aktualnie o zamówienie, dlatego też na ich doświadczenie aktualnie
wykonawca ten nie może się powoływać.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podniósł, że do oferty wykonawcy Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
dołączono zaświadczenie ZUS o tym, iż firma ta nie figuruje w Kompleksowym Systemie
Informatycznym ZZUS jako płatnik składek, stąd też Zamawiający nie ma uprawnień w
zakresie podważania dokumentu wydawanego przez ZUS, także co do zakresu uzyskiwania
informacji o liczbie działalności prowadzonej przez wykonawcę. Powyższe zaświadczenie,
jak i inne dokumenty załączone do oferty odnoszące się do każdego ze wspólników spółki
jawnej z osobna są wystarczające na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Co do zarzutów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie Zamawiający podniósł, że w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów wykonawca ten przedłożył Zamawiającemu wykaz wykonanych
usług, zgodnie z wymogami SIWZ. Jednocześnie też załączył dodatkowe dane do załącznika
nr 5 (wykaz usług) oraz zezwolenia i rozkłady jazdy, uchwałę nr 1/06/2009 Wspólników AKL
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie A. Motyl, M. Motyl, S. Pawła, P. Niećko, P. Gorzel, E.
Gorzel, G. Gorzel R. Nowak spółka cywilna z dnia 30 czerwca 2009 r. przekształcającą
spółkę cywilną w spółkę jawną, Aneks nr 3 do umowy Spółki Prawa Cywilnego AKL, aneks
nr 2 do umowy Spółki Prawa Cywilnego AKL, aneks nr 1 do umowy Spółki Prawa Cywilnego
AKL, umowę spółki cywilnej, aneks nr 2 do umowy spółki cywilnej, aneks do umowy spółki
cywilnej z dnia 11 października 1999 r. Zamawiający podniósł, że wykaz oraz załączone do
niego dokumenty, w tym zezwolenia i rozkłady jazdy, na których wyszczególniona jest liczba
wozokilometrów Autobusowe Konsorcjum Lubelskie spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Dodatkowo wskazał, że przedłożone dokumenty dotyczące przekształcenia
spółki cywilnej w spółkę jawną wskazują, że każdy ze wspólników wniósł do spółki jawnej
m.in. wiedzę i doświadczenie w związku z wykonywaniem działalności w formie spółki
cywilnej, jak również poza nią, tak więc wykonawca ten wykazał się, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Podkreślił też, że w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane brak jest jakichkolwiek reguł co do formy i podmiotu, który ma
wystawić ten dokument potwierdzający należyte wykonanie usług. Rozporządzenie to nie
wskazuje też na dokument referencji, a mówi o dokumencie potwierdzającym należyte
wykonanie usług. Przepisy nie stanowią też o zakazie wystawiania oświadczeń o należytym
wykonaniu usług przez samego siebie, czy też inny podmiot, prowadzący podobną
działalność, a powiązany pośrednio poprzez wspólników spółki jawnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przedłożonej do wglądu Izby w oryginale
w toku rozprawy, w tym w szczególności z postanowień SIWZ, treści oferty złożonej przez
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie oraz pisma Zamawiającego z dnia 5 listopada 2009 r.
(znak: ZTM.DZ.381-1-4/09), skierowanego do wykonawcy Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie z wezwaniem do uzupełniania dokumentów oraz odpowiedzi tego wykonawcy,
zawartej w piśmie z dnia 10 listopada 2009 r. oraz dowód ze stanowisk i oświadczeń stron
wyrażonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzut dotyczący braku złożenia zaświadczenia o niezaleganiu ze
składkami na ubezpieczenia zdrowotne przez Autobusowe Konsorcjum Lubelskie Izba
stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Jak ustalono do oferty wykonawcy Autobusowe Konsorcjum Lubelskie dołączono we
wskazanym zakresie:
- zaświadczenie ZUS z dnia 15 września 2009 r. stwierdzające, że Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie A. Motyl i wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Lublinie na dzień
14 września 2009 r. nie figuruje w Kompleksowym Systemie Informatycznym jako płatnik
składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Piotra Niećko prowadzącego
działalność gospodarczą Transport Drogowy, Osobowy i Towarowy Niećko Piotr o braku
zaległości w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla E. Gorzela i G. Gorzela EDGAB S.C.
o braku zaległości w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Gabriela Gorzela o braku zaległości
w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Sylwestra Pawłata prowadzącego
działalność gospodarczą Styl-TRANS Sylwester Pawłat o braku zaległości
w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 14 września 2009 r. dla Roberta Nowaka o braku zaległości
w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Motyl S.A. Artur Motyl o braku
zaległości w płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 9 września 2009 r. dla Piotra Gorzela o braku zaległości w
płatnościach składek,
- zaświadczenie ZUS z dnia 29 lipca 2009 r. dla Marka Motyla prowadzącego działalność
gospodarczą Marko Przewóz Osób o braku zaległości w płatnościach składek.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe dokumenty są wystarczające dla
potwierdzenia, że Autobusowe Konsorcjum Lubelskie nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu z powodu zaległości z publicznoprawnymi opłatami z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Na potwierdzenie tej okoliczności należało bowiem –
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) – przedłożyć
aktualne zaświadczenie z właściwego organu jakim jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych
o nie zaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Przedłożone
zaświadczenie dotyczy wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (spółka jawna), jest
aktualne (3 miesiące przed terminem składania ofert), wydane zostało przez właściwy organ
(Zakład Ubezpieczeń Społecznych) i potwierdza okoliczność nie zalegania z płatnościami
w składkach na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Niezależnie od oceny, czy spółka
jawna ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązana
do odprowadzania odrębnych składek na ubezpieczenia zdrowotne skład orzekający Izby,
podobnie jak Zamawiający, uznał, że nie jest uprawniony do kwestionowania stanowiska
wyrażonego w dokumencie urzędowym, wystawionym przez właściwy organ, który stwierdził,
że ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego spółka jawna nie figuruje
w Komputerowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik składek. Powyższe wskazuje
na to, że wskazana firma nie jest zarejestrowana tam jako płatnik, tym, samym też nie może
być zarejestrowana jako dłużnik wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w zakresie
opłacania składek na ubezpieczenia zdrowotne.
Rozpoznając zarzut dotyczący braku przedłożenia odpowiednich dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia przez Autobusowe Konsorcjum
Lubelskie Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w pkt V ppkt 9.1.2 określił warunek
dotyczący doświadczenia wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób
następujący: „Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest wykazanie, iż w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonawca
zrealizował (bądź jest w trakcie realizacji) usługę przewozu osób w autobusowej komunikacji
miejskiej, o wymiarze nie mniejszym niż 350 000 wozokilometrów rocznie w ramach jednej
lub kilku usług”.
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie na potwierdzenie spełniania tego wymogu
na str. 90 i 91 załączył następujące dokumenty:
1) wykaz wykonanych usług, gdzie w poz. 1 wskazał na usługę przewozu osób
w komunikacji miejskiej m. Lublin zrealizowaną na wartość 2 097 439 zł
w okresie od 01.08.2006 – 31-08.2009 na rzecz ZTM Lublin.
2) dokument wystawiony przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie z dnia
11 sierpnia 2009 r. na rzecz Piotra Niećko potwierdzający, że osoba ta
posiada kilkunastoletnie doświadczenie w wykonywaniu usług przewozu osób
w komunikacji miejskiej na terenie miasta Lublina, a w okresie od sierpnia
2006 r. do sierpnia 2009 r. wykonywał przewozy osób w ilości 513 844
kilometrów rocznie w sposób należyty.
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2009 r. (znak: ZTM.DZ.381-1-4/09) skierował
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do tego wykonawcy wezwanie do uzupełniania
dokumentów, tak wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, jak i dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych usług. W uzasadnieniu tego wezwania
Zamawiający podkreślił, że z załączonego do oferty wykazu wynika, że usługi realizowane
były przez Piorta Niećko, dlatego też wykonawca miał dostarczyć dokumenty potwierdzające,
że w okresie obejmującym załączony do oferty wykaz Pan Piotr Niećko działał jako wspólnik
Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego A. Motyl., M. Motyl, S. Pawłat, P. Niecko, P. Gorzel,
E. Gorzel, R. Nowak Spółka cywilna. Zamawiający wskazał też, że ZTM w Lublinie, działając
od 01.01.2009 r. nigdy nie był i nie jest odbiorcą wskazanych w wykazie załączonym do
oferty usług. Jednocześnie Zamawiający poprosił o uzupełnienie przedmiotowego wykazu
usług o wskazanie ilości wozokilometrów wykonywanych rocznie i wskazanie na jakiej
podstawie, a w szczególności w jakim okresie, realizowana była wskazana usługa i na czyją
rzecz. Podkreślił, że w przypadku świadczenia usług przewozu w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej, wykonawca ma wykazać z czego wynika ilość wozokilometrów
zrealizowanych w danym okresie i wartość usługi. Poprosił również o przedłożenie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanych usług.
W wyniku wskazanego wezwania Autobusowe Konsorcjum Lubelskie przedłożyło nowy
wykaz usług, gdzie wskazano w sześciu pozycjach usługi przewozu realizowane przez:
- P. Gorzel
- E. Gorzel i G. Gorzel
- P. Niecko
- S. Pawłat
- M. Motyl
- A. Motyl
Wszystkie usługi realizowane były w okresie od 1 sierpnia 2006 r. do 31 sierpnia
2009 r. na rzecz odbiorców detalicznych o łącznej wartości 12 328 520 zł. W ramach
uzupełnienia dokumentów przedłożono również rozkłady jazdy dla następujących linii: 31 (6
szt.), 9 (19 szt.), 17 (24 szt.), 29 (12 szt.), 39 (16 szt.), 21 (8 szt.), 9 (14 szt.), 18 (6 szt.), 44
(6 szt.), 47 (20 szt.), 10 (24 szt.), 26 (10 szt.), 57 (30 szt.), 6 (6 szt.), 5 (6 szt.).
Do uzupełnionych dokumentów dołączono 6 oświadczeń o należytym wykonaniu
usług wystawione i podpisane odpowiednio przez: Piotra Gorzela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe, Usługi Transportowe Drogowe Osobowe i
Towarowe EDGAB S.C., Piotra Niecko prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Transport Drogowy, Osobowy i Towarowy, Sylwestra Pawlata prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą STYL-TRANS, Marka Motyla prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą MARKO Przewóz Osób i Motyl S.A. Artur Motyl.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przedłożone w wyniku uzupełnienia
dokumentów przez wskazanego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego, przede wszystkim co do wskazania wozokilometrów,
którymi wykonawcy mieli się wykazać w ramach dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie wykonania określonych usług przewozu oraz potwierdzenie należytego
wykonania tych usług. Z treści przedłożonych dokumentów w żaden sposób nie wynika jaka
była, a tym samym, czy mieściła się w zakresie 350 000 wozokilometrów rocznie
wykonywana usługa. Tak z wykazu realizowanych usług, jak i z pozostałych dokumentach, w
tym przede wszystkim z przywoływanego w toku rozprawy przez Zamawiającego rozkładu
jazdy, nie można wywnioskować, ile wozokilometrów w ciągu roku dany wykonawca
świadcząc wykazywane usługi wykonał. Wskazywana w ramach rozkładów jazdy długość
danej linii w kilometrach nie stanowi – w ocenie Izby – potwierdzenia, że faktycznie w
zakresie wskazanych w rozkładzie jazdy kilometrów wykonawca świadczył usługi przewozu i
czy faktycznie w ramach całej długości linii autobusowej świadczone były przejazdy. Rozkład
jazdy nie jest po pierwsze dokumentem, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a zatem nie jest dokumentem,
który potwierdzałby wykonanie usług, ani ich należyte wykonanie. Rozkład jazdy stanowi
informację dla pasażerów o harmonogramie przejazdów autobusów i zatrzymywania się
przez nie na poszczególnych przystankach w ramach określonej linii. Nie potwierdza
natomiast faktycznego wykonania usług przewozu. Rozkładu jazdy nie można bowiem uznać
ani jako wykaz wykonanych usług, ani też jako dokument, który potwierdzałby, że usługi
przewozu osób na danej linii w danym okresie w określonej częstotliwości zostały wykonane,
czy też tym bardziej jako dokument potwierdzający należyte wykonanie tych usług.
W wykazie wykonanych usług wykonawca Autobusowe Konsorcjum Lubelskie
również nie wykazał ilości wozokilometrów, czyli faktycznie dokonanych przewozów osób na
określonych liniach w określonym okresie. Zamawiający nie miał uprawnień, aby przy
dokonywaniu oceny spełniania tego warunku domniemywać, czy też w sposób sobie tylko
znany, dokonywać odpowiednich przeliczeń długości linii na wymaganą w SIWZ liczbę
wozokilometrów.
Co do dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług Izba przychyliła się do
stanowiska prezentowanego przez Odwołującego uznając, potwierdzone w orzecznictwie i
doktrynie stanowisko, iż w przypadku takiego dokumentu konieczne jest wystawienie go
przez podmiot, na rzecz którego określone usługi były realizowane. Tylko w takiej sytuacji
mamy bowiem do czynienia z obiektywnym potwierdzeniem należytego wykonywania
określonych usług, którymi wykazuje się wykonawca w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przy wystawieniu dokumentu – oświadczenia przez samych
przedsiębiorców wchodzących w skład podmiotu ubiegającego się o zamówienie o
wykonaniu przez nich zamówienia - możemy stwierdzić, że dokument taki potwierdza
niemniej w sposób nieobiektywny i bez stosowanego umocowania (nie jest podmiotem, na
rzecz którego usługi były świadczone) to, że usługi zostały wykonane należycie. Odbiorcą
usług w tym przypadku były osoby fizyczne będące uczestnikami przewozów pasażerskich i
to od tych osób w przypadku braku odrębnego podmiotu, z którym byłaby zawarta umowa na
świadczenie określonych usług, podmiot ten winien uzyskać stosowane potwierdzenie
należytego świadczenia usług przewozów pasażerskich.
Uczestnicy obrotu publicznego, ubiegając się o zamówienie, powinni wykazać się
profesjonalizmem w działaniu, w tym w szczególności jeśli chodzi o doświadczenie w
realizacji określonych usług, jeśli dany zamawiający w tym zakresie określa jakieś
szczegółowe wymogi. Tym samym taki profesjonalny podmiot powinien wykazać się
zawodowym charakterem doświadczenia. Jeśli więc w sposób fachowy świadczył określone
usługi na rzecz konkretnych pomiotów, czy osób w celu możliwości powoływania się w
publicznym przetargu na doświadczenie w tym zakresie, powinien przedsięwziąć określone
środki umożliwiające mu pozyskanie stosowanych dokumentów od podmiotów, czy osób, na
rzecz których świadczył on określone usługi przewozu. Jeśli takowych dokumentów nie
pozyskał na doświadczenie zdobyte w taki sposób nie może powoływać się w publicznym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obwarowanym określonymi warunkami.
Co do podnoszonej przez Odwołującego okoliczności o braku możliwości powoływania
się na doświadczenie wspólników spółki jawnej Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska
Odwołującego uznając, iż jest możliwe powoływanie się na doświadczenie osób –
wspólników spółki jawnej w sytuacji, gdy spółka ta powstała w wyniku przekształcenia spółki
cywilnej w spółkę jawną, a której to spółki cywilnej wspólnicy wchodzący aktualnie również w
skład spółki jawnej jako jej wspólnicy wykazują się określonym doświadczeniem. Niemniej
powyższa okoliczność ma drugorzędne znaczenie wobec ustalenia, że wykonawca
Autobusowe Konsorcjum Lubelskie nie spełniał warunku doświadczenia w zakresie
wykazania wozokilometrów oraz nie przedłożył na tę okoliczność stosowanych dokumentów,
jak i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, w tym również w
ramach dodatkowej możliwości przedłożenia tych dokumentów w trybie uzupełnienia
realizowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca Autobusowe
Konsorcjum Lubelskie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1 a
ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy Pzp ma
wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym zakresie koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt
sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………