KIO/UZP 284/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 284/10
POSTANOWIENIE
z dnia 23 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Członkowie: Ewa Sikorska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z o.o., 89-200 Szubin, Pińsko od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Brodnicy Spółka Akcyjna, 87-300 Brodnica, ul. Podgórna 66a protestu z dnia 25 stycznia
2010 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z o.o., 89-200 Szubin,
Pińsko i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z
o.o., 89-200 Szubin, Pińsko
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z
o.o., 89-200 Szubin, Pińsko
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej S.A., ul.
Podgórna 66, 87-100 Toruń wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na systematyczne dostawy oleju
napędowego ogłoszonego w DUUE - dokument 2009/S-229/329202 z
dn.27.11.2009r.
W dniu 19.01.2010r.Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty-
Hurtowni Olejów i paliw „OLKOP "Gabriel Kropkowski.
W dniu 29.01.2010 r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo AGROPIN Sp. z o.o.
Pińsko 89-200 z siedzibą w Szubinie wniósł do Zamawiającego protest.
W swoim proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29.01.2004r.Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z dnia 2007, nr 223, poz.1655 z poź. m.), a mianowicie: art.7 ust.1 i ust.2,
art.91 ust.1 i ust. 2, art.29.
Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania z uwagi na wybór
najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem prawa oraz naruszenie przepisów
mające wpływ na wynik postępowania co nie pozwala na zawarcie ważnej umowy -
art. 93 ust.7 w związku z art.146 ust.5 i 6 Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący powołał się na treść wynikającą z wymagań
zamawiającego zawartych w części III SIWZ na podstawie, których tankowanie
zbiorników pojazdów odbywać się będzie ze stacji paliw, którą wykonawca przejmie
w odpłatne użytkowanie na czas trwania realizacji zamówienia.
Zgodnie z SIWZ Kryterium oceny ofert stanowiła cena 100%.
Jednocześnie za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta, która uzyska
największą liczbę punktów łącznie za cenę oleju napędowego i cenę najmu stacji
paliw.
Sposób obliczenia wartości punktowej na dostawy oleju miał nastąpić według
następującego algorytmu:
P= CN : Cox95
Natomiast sposób obliczenia wartości punktowej na dzierżawę miał nastąpić
według następującego algorytmu:
P=Co:Cwx5
P- ilość punktów
Co -oferta badana
Cn oferta najniższa
Cw- oferta najwyższa
Odwołujący podniósł, iż przedmiotem przetargu nieograniczonego było jedynie
udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę oleju napędowego, a
Zamawiający dopuścił ocenę według kryterium adekwatnego dla innego zakresu
przedmiotu zamówienia tj. na dostawę oleju i dzierżawę nieruchomości.
Według Odwołującego zakres oceny oferty był szerszy niż zakres zamówienia
według dokonanego opisu zamówienia. Zamawiający zamierzał w wyniku niniejszego
przetargu zawrzeć dwie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Treść
ogłoszenia o zamówieniu na sukcesywne dostawy oleju napędowego dawała
informację jedynie o jednym przedmiocie zamówienia publicznego, co mogło zawęzić
krąg potencjalnych wykonawców. Ponadto zawierając dwie umowy o różnym
przedmiocie zamówienia w każdej umowie cena de facto stanowiłaby 100%,
natomiast z opisu kryterium oceny ofert wynika, iż cena w umowie na dostawę
stanowi 95% a cena w umowie na dzierżawę stanowi tylko 5%.
Odwołujący powołał się na treść art.2 pkt.13, art. 4 ust.3 lit. i ustawy Pzp i w
aspekcie tych przepisów uznał, iż błędem jest prowadzenie w jednym przetargu
dwóch odrębnych postępowań o różnym przedmiocie, rządzących się odrębnymi
zasadami, skutkujących zawarciem dwóch odrębnych umów i ustalenie dla nich
łącznie jednego kryterium ceny, przy czym każdy składnik ceny ma swoje własne
znaczenie.
Przytoczył on również brzmienie z art.91 ust.2 Pzp argumentując, że
ustawodawca przewidział dwa rozłączne kryteria oceny ofert albo cenę albo cenę i
inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia poza ceną.
Dalej Odwołujący wywodził, że w pierwszym wypadku za najkorzystniejsza
zostanie uznana oferta, która przedstawi najniższą cenę, w drugim zaś przypadku
za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawi najlepszy bilans ceny,
a mając na uwadze definicję zamówienia publicznego określoną w art. 2 pkt.13
ustawy nie ulega wątpliwości, że w przypadku ustalenia jednego kryterium ceny-
najkorzystniejszą jest oferta z najniższą ceną.
Dodatkowo podniósł on, iż potwierdza to reguła zawarta w art.91ust.5 i 6 Pzp
według, której jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym
kryterium oceny jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze
względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez
zamawiającego ofert dodatkowych. Wykonawcy składający oferty dodatkowe nie
mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach złożenie
ofert dodatkowych stało się niemożliwe.
Z tych powodów, zdaniem Odwołującego, wadliwe było określenie ceny za
dostawę paliwa i ceny za dzierżawę nieruchomości w jedynym kryterium ceny 100% i
nadanie im samodzielnych znaczeń 95% i 5%.
Poza tym Odwołujący zauważył, że wybór dzierżawcy nieruchomości nie
podlega stosowaniu ustawy, a nawet w przypadku dobrowolnego zastosowania
trybu przetargu wówczas cena za dzierżawę powinna stanowić 100% kryterium
oceny ofert.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że na połączenie w jedynym kryterium
ceny za dostawę paliwa i dzierżawę stacji nie pozwala odmienność przedmiotu
zamówienia, bowiem w pierwszym przypadku chodzi o uzyskanie najniższej ceny, a
w drugim przypadku o uzyskanie ceny najwyższej.
Jak wynikało z zapisów SIWZ kryterium oceny ofert była cena w 100%, ale
wcale nie wygrywała oferta z najniższą ceną, lecz oferta która przedstawiała
najkorzystniejszy bilans ceny, przy czym brak było innych kryteriów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia.
Cena za główny przedmiot zamówienia oraz cena za dzierżawę stacji
benzynowej były obliczane według własnych algorytmów. Przy czym w pierwszym
przypadku chodziło o uzyskanie ceny jak najniższej a w drugim przypadku chodziło o
uzyskanie ceny jak najwyższej.
Za najkorzystniejszą miała zostać wybrana oferta, która uzyska największą
liczbę punktów łącznie za cenę oleju napędowego i cenę najmu stacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w SIWZ nie było algorytmu
nakazującego dodanie ceny za dostawę paliwa z ceną za dzierżawę stacji.
Takie postępowanie Zamawiającego było niezgodne z dopuszczalnym
opisem przedmiotu zamówienia oraz zasadami rządzącymi kryteriami oceny ofert i
nie mogło doprowadzić do zawarcia ważnej umowy.
Odwołujący wprawdzie przyznał, że w niniejszym postępowaniu nie wniesiono
protestu na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz nie może to
sanować jej wadliwości, gdyż zawarcie umowy w takim wadliwym postępowaniu
będzie zawsze skutkować jej nieważnością.
Powyższy protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 3.02.2010r.w ten sposób,
że oddalił protest w całości.
Zamawiający podniósł, że postępowanie o dostawę oleju napędowego można
połączyć z dzierżawą własnej stacji paliw przez potencjalnego Wykonawcę. Za
całkowicie bezzasadne uznał on stanowisko, że Zamawiający nie mógł ogłosić
przetargu, który zawierałby udzielenie zamówienia publicznego na dzierżawę stacji
paliw. Według niego art. 4 ust. 3 lit. i ustawy Pzp nie może dotyczyć nieruchomości
Zamawiającego, ale nabycia nieruchomości oraz zawarcia umów dzierżawy, czy
najmu na nieruchomości, niebędących w posiadaniu Zamawiającego, ponieważ tylko
w tym zakresie doszłoby do wydatkowania pieniędzy „publicznych". Zawarcie umowy
dzierżawy lub najmu na nieruchomości, będące w posiadaniu Zamawiającego nie
podlega wymogom ustawy PZP, ponieważ zawierane umowy dotyczą raczej
przysporzenia w majątku Zamawiającego, a nie jego obciążenia wydatkami.
Zamawiający zaznaczył, że może zastosować przepisy ustawy Pzp w każdym
przypadku, w którym chce uczynić zadość wymogom dbałości o stan finansów
publicznych, z zachowaniem jednak wtedy konsekwentnie wszystkich przepisów
ustawy.
Za nieuzasadnione uznał on również stanowisko dotyczące naruszenia art. 91
ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie ceny maksymalnej i ceny minimalnej w jednym
postępowaniu jako kryterium oceny ofert. Według Zamawiającego z przepisu tego
nie wynika to, że oferta, która otrzymuje w ramach oceny ofert ocenę najwyższą
musi dotyczyć jedynie ceny najniższej. W przypadku kiedy zamówienie publiczne
dotyczy dostawy oleju napędowego przy użyciu stacji paliw, będącej w posiadaniu
Zamawiającego, trudno oczekiwać, że Zamawiający odda stację paliw w dzierżawę
za najniższą cenę. Dbałość o finanse publiczne wyklucza brak ustalenia korzyści
majątkowych dla Zamawiającego za możliwość korzystania ze stacji paliw przez
Wykonawcę, który wygra przetarg na dostawę oleju napędowego. Jednocześnie nie
jest racjonalne ekonomicznie – w ocenie Zamawiającego - brak wykorzystania w
celach prowadzonej działalności istniejącej stacji paliw, ponieważ na podstawie
zapisów SIWZ potencjalny Wykonawca jest zobowiązany do dbania o stan
techniczny stacji paliw, co prowadzi do zapewnienia przez Zamawiającego
utrzymania majątku w należytym, niepogorszonym stanie.
Zamawiający uznał za prawidłowe nadanie wagi cenie za dostarczane paliwo i
cenie dzierżawy nieruchomości odpowiednich wartości [95 i 5%], ponieważ pozostaje
to w ścisłym związku z wartością zamówienia. Jednocześnie wskazał on, że w tej
sytuacji wygrywa najkorzystniejszy bilans ceny tj. najniższa cena za paliwo i
najwyższa cena za dzierżawę stacji paliw. Ostatecznie Zamawiający zlicza punkty
otrzymane za każdą cenę i w ten sposób dochodzi do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nie przyjął za zasadne stanowiska, że nie jest możliwe wybranie
najkorzystniejszej oferty z zachowaniem przepisów ustawy. Określone w SIWZ
kryteria oceny ofert są jasne i czytelne. Nie może być mowy o tym, że Zamawiający
wybiera ofertę z naruszeniem zasady konkurencji, a w konsekwencji nie można
stwierdzić, że doszło do wyboru oferty w wyniku jakiegokolwiek naruszenia prawa.
Przytaczając przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego uważał obiektywną niemożność dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zazwyczaj niemożność ta wiąże się z naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych. W
tym stanie rzeczy Zamawiający nie dopatrzył się przesłanek do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z powyższym rozstrzygnięciem protestu Odwołujący się nie zgodził i wniósł w
dniu 12.02.2010r.odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty jak w proteście i wnosząc o unieważnienie czynności wyboru
oceny ofert i wszystkich wiążących się z tym czynności.
Pismem z dnia 26.02.2010r.Zamawiający odpowiedział na odwołanie
utrzymując wnioski jak w rozstrzygnięciu protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W trakcie dokonywania kontroli formalnej w trybie art. 187 ust.4 pkt 4 ustawy z
dnia 29.01.2004r.Prawo zamówień publicznych, na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron, Izba doszła do przekonania, iż w istocie zaskarżone odwołaniem
czynności Zamawiającego dotyczą treści postanowień sekcji IV pkt 2 ppkt 1 z
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 27 listopada 2009 r. nr 2009/S229-329207.
Izba reprezentuje pogląd, iż to treść powyższego dokumentu, co do meritum,
została zaskarżona, a nie inne czynności zamawiającego. Izba zwraca uwagę, iż już
na tym etapie wykonawcy mogli zapoznać się z informacją wskazującą dwa kryteria
udzielenia zamówień publicznych : cenę zakupu oleju napędowego i cenę dzierżawy
stacji paliw.
Zważywszy na to, że protest poprzedzający odwołanie został wniesiony w dniu
29 stycznia 2010 r., odwołanie zostało wniesione w dniu 12.02.2010r. Izba uznała, iż
protest i odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów w ustawie
przewidzianych.
Zgodnie z art. 180 ust.3 pkt 2 cytowanej wyżej ustawy Pzp protest dotyczący
treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi się w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
- przepisu ust. 2 zdanie pierwsze nie stosuje się.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie dochował prawem przewidzianych
terminów ustawowych do wniesienia środków ochrony prawnej.
Z powyższych względów Izba postanowiła odwołanie odrzucić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 23 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Członkowie: Ewa Sikorska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z o.o., 89-200 Szubin, Pińsko od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Brodnicy Spółka Akcyjna, 87-300 Brodnica, ul. Podgórna 66a protestu z dnia 25 stycznia
2010 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z o.o., 89-200 Szubin,
Pińsko i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z
o.o., 89-200 Szubin, Pińsko
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Agropin Sp. z
o.o., 89-200 Szubin, Pińsko
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej S.A., ul.
Podgórna 66, 87-100 Toruń wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na systematyczne dostawy oleju
napędowego ogłoszonego w DUUE - dokument 2009/S-229/329202 z
dn.27.11.2009r.
W dniu 19.01.2010r.Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty-
Hurtowni Olejów i paliw „OLKOP "Gabriel Kropkowski.
W dniu 29.01.2010 r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo AGROPIN Sp. z o.o.
Pińsko 89-200 z siedzibą w Szubinie wniósł do Zamawiającego protest.
W swoim proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29.01.2004r.Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z dnia 2007, nr 223, poz.1655 z poź. m.), a mianowicie: art.7 ust.1 i ust.2,
art.91 ust.1 i ust. 2, art.29.
Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania z uwagi na wybór
najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem prawa oraz naruszenie przepisów
mające wpływ na wynik postępowania co nie pozwala na zawarcie ważnej umowy -
art. 93 ust.7 w związku z art.146 ust.5 i 6 Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący powołał się na treść wynikającą z wymagań
zamawiającego zawartych w części III SIWZ na podstawie, których tankowanie
zbiorników pojazdów odbywać się będzie ze stacji paliw, którą wykonawca przejmie
w odpłatne użytkowanie na czas trwania realizacji zamówienia.
Zgodnie z SIWZ Kryterium oceny ofert stanowiła cena 100%.
Jednocześnie za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta, która uzyska
największą liczbę punktów łącznie za cenę oleju napędowego i cenę najmu stacji
paliw.
Sposób obliczenia wartości punktowej na dostawy oleju miał nastąpić według
następującego algorytmu:
P= CN : Cox95
Natomiast sposób obliczenia wartości punktowej na dzierżawę miał nastąpić
według następującego algorytmu:
P=Co:Cwx5
P- ilość punktów
Co -oferta badana
Cn oferta najniższa
Cw- oferta najwyższa
Odwołujący podniósł, iż przedmiotem przetargu nieograniczonego było jedynie
udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę oleju napędowego, a
Zamawiający dopuścił ocenę według kryterium adekwatnego dla innego zakresu
przedmiotu zamówienia tj. na dostawę oleju i dzierżawę nieruchomości.
Według Odwołującego zakres oceny oferty był szerszy niż zakres zamówienia
według dokonanego opisu zamówienia. Zamawiający zamierzał w wyniku niniejszego
przetargu zawrzeć dwie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Treść
ogłoszenia o zamówieniu na sukcesywne dostawy oleju napędowego dawała
informację jedynie o jednym przedmiocie zamówienia publicznego, co mogło zawęzić
krąg potencjalnych wykonawców. Ponadto zawierając dwie umowy o różnym
przedmiocie zamówienia w każdej umowie cena de facto stanowiłaby 100%,
natomiast z opisu kryterium oceny ofert wynika, iż cena w umowie na dostawę
stanowi 95% a cena w umowie na dzierżawę stanowi tylko 5%.
Odwołujący powołał się na treść art.2 pkt.13, art. 4 ust.3 lit. i ustawy Pzp i w
aspekcie tych przepisów uznał, iż błędem jest prowadzenie w jednym przetargu
dwóch odrębnych postępowań o różnym przedmiocie, rządzących się odrębnymi
zasadami, skutkujących zawarciem dwóch odrębnych umów i ustalenie dla nich
łącznie jednego kryterium ceny, przy czym każdy składnik ceny ma swoje własne
znaczenie.
Przytoczył on również brzmienie z art.91 ust.2 Pzp argumentując, że
ustawodawca przewidział dwa rozłączne kryteria oceny ofert albo cenę albo cenę i
inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia poza ceną.
Dalej Odwołujący wywodził, że w pierwszym wypadku za najkorzystniejsza
zostanie uznana oferta, która przedstawi najniższą cenę, w drugim zaś przypadku
za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawi najlepszy bilans ceny,
a mając na uwadze definicję zamówienia publicznego określoną w art. 2 pkt.13
ustawy nie ulega wątpliwości, że w przypadku ustalenia jednego kryterium ceny-
najkorzystniejszą jest oferta z najniższą ceną.
Dodatkowo podniósł on, iż potwierdza to reguła zawarta w art.91ust.5 i 6 Pzp
według, której jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym
kryterium oceny jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze
względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez
zamawiającego ofert dodatkowych. Wykonawcy składający oferty dodatkowe nie
mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach złożenie
ofert dodatkowych stało się niemożliwe.
Z tych powodów, zdaniem Odwołującego, wadliwe było określenie ceny za
dostawę paliwa i ceny za dzierżawę nieruchomości w jedynym kryterium ceny 100% i
nadanie im samodzielnych znaczeń 95% i 5%.
Poza tym Odwołujący zauważył, że wybór dzierżawcy nieruchomości nie
podlega stosowaniu ustawy, a nawet w przypadku dobrowolnego zastosowania
trybu przetargu wówczas cena za dzierżawę powinna stanowić 100% kryterium
oceny ofert.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że na połączenie w jedynym kryterium
ceny za dostawę paliwa i dzierżawę stacji nie pozwala odmienność przedmiotu
zamówienia, bowiem w pierwszym przypadku chodzi o uzyskanie najniższej ceny, a
w drugim przypadku o uzyskanie ceny najwyższej.
Jak wynikało z zapisów SIWZ kryterium oceny ofert była cena w 100%, ale
wcale nie wygrywała oferta z najniższą ceną, lecz oferta która przedstawiała
najkorzystniejszy bilans ceny, przy czym brak było innych kryteriów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia.
Cena za główny przedmiot zamówienia oraz cena za dzierżawę stacji
benzynowej były obliczane według własnych algorytmów. Przy czym w pierwszym
przypadku chodziło o uzyskanie ceny jak najniższej a w drugim przypadku chodziło o
uzyskanie ceny jak najwyższej.
Za najkorzystniejszą miała zostać wybrana oferta, która uzyska największą
liczbę punktów łącznie za cenę oleju napędowego i cenę najmu stacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w SIWZ nie było algorytmu
nakazującego dodanie ceny za dostawę paliwa z ceną za dzierżawę stacji.
Takie postępowanie Zamawiającego było niezgodne z dopuszczalnym
opisem przedmiotu zamówienia oraz zasadami rządzącymi kryteriami oceny ofert i
nie mogło doprowadzić do zawarcia ważnej umowy.
Odwołujący wprawdzie przyznał, że w niniejszym postępowaniu nie wniesiono
protestu na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz nie może to
sanować jej wadliwości, gdyż zawarcie umowy w takim wadliwym postępowaniu
będzie zawsze skutkować jej nieważnością.
Powyższy protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 3.02.2010r.w ten sposób,
że oddalił protest w całości.
Zamawiający podniósł, że postępowanie o dostawę oleju napędowego można
połączyć z dzierżawą własnej stacji paliw przez potencjalnego Wykonawcę. Za
całkowicie bezzasadne uznał on stanowisko, że Zamawiający nie mógł ogłosić
przetargu, który zawierałby udzielenie zamówienia publicznego na dzierżawę stacji
paliw. Według niego art. 4 ust. 3 lit. i ustawy Pzp nie może dotyczyć nieruchomości
Zamawiającego, ale nabycia nieruchomości oraz zawarcia umów dzierżawy, czy
najmu na nieruchomości, niebędących w posiadaniu Zamawiającego, ponieważ tylko
w tym zakresie doszłoby do wydatkowania pieniędzy „publicznych". Zawarcie umowy
dzierżawy lub najmu na nieruchomości, będące w posiadaniu Zamawiającego nie
podlega wymogom ustawy PZP, ponieważ zawierane umowy dotyczą raczej
przysporzenia w majątku Zamawiającego, a nie jego obciążenia wydatkami.
Zamawiający zaznaczył, że może zastosować przepisy ustawy Pzp w każdym
przypadku, w którym chce uczynić zadość wymogom dbałości o stan finansów
publicznych, z zachowaniem jednak wtedy konsekwentnie wszystkich przepisów
ustawy.
Za nieuzasadnione uznał on również stanowisko dotyczące naruszenia art. 91
ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie ceny maksymalnej i ceny minimalnej w jednym
postępowaniu jako kryterium oceny ofert. Według Zamawiającego z przepisu tego
nie wynika to, że oferta, która otrzymuje w ramach oceny ofert ocenę najwyższą
musi dotyczyć jedynie ceny najniższej. W przypadku kiedy zamówienie publiczne
dotyczy dostawy oleju napędowego przy użyciu stacji paliw, będącej w posiadaniu
Zamawiającego, trudno oczekiwać, że Zamawiający odda stację paliw w dzierżawę
za najniższą cenę. Dbałość o finanse publiczne wyklucza brak ustalenia korzyści
majątkowych dla Zamawiającego za możliwość korzystania ze stacji paliw przez
Wykonawcę, który wygra przetarg na dostawę oleju napędowego. Jednocześnie nie
jest racjonalne ekonomicznie – w ocenie Zamawiającego - brak wykorzystania w
celach prowadzonej działalności istniejącej stacji paliw, ponieważ na podstawie
zapisów SIWZ potencjalny Wykonawca jest zobowiązany do dbania o stan
techniczny stacji paliw, co prowadzi do zapewnienia przez Zamawiającego
utrzymania majątku w należytym, niepogorszonym stanie.
Zamawiający uznał za prawidłowe nadanie wagi cenie za dostarczane paliwo i
cenie dzierżawy nieruchomości odpowiednich wartości [95 i 5%], ponieważ pozostaje
to w ścisłym związku z wartością zamówienia. Jednocześnie wskazał on, że w tej
sytuacji wygrywa najkorzystniejszy bilans ceny tj. najniższa cena za paliwo i
najwyższa cena za dzierżawę stacji paliw. Ostatecznie Zamawiający zlicza punkty
otrzymane za każdą cenę i w ten sposób dochodzi do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nie przyjął za zasadne stanowiska, że nie jest możliwe wybranie
najkorzystniejszej oferty z zachowaniem przepisów ustawy. Określone w SIWZ
kryteria oceny ofert są jasne i czytelne. Nie może być mowy o tym, że Zamawiający
wybiera ofertę z naruszeniem zasady konkurencji, a w konsekwencji nie można
stwierdzić, że doszło do wyboru oferty w wyniku jakiegokolwiek naruszenia prawa.
Przytaczając przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego uważał obiektywną niemożność dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zazwyczaj niemożność ta wiąże się z naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych. W
tym stanie rzeczy Zamawiający nie dopatrzył się przesłanek do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z powyższym rozstrzygnięciem protestu Odwołujący się nie zgodził i wniósł w
dniu 12.02.2010r.odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty jak w proteście i wnosząc o unieważnienie czynności wyboru
oceny ofert i wszystkich wiążących się z tym czynności.
Pismem z dnia 26.02.2010r.Zamawiający odpowiedział na odwołanie
utrzymując wnioski jak w rozstrzygnięciu protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W trakcie dokonywania kontroli formalnej w trybie art. 187 ust.4 pkt 4 ustawy z
dnia 29.01.2004r.Prawo zamówień publicznych, na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron, Izba doszła do przekonania, iż w istocie zaskarżone odwołaniem
czynności Zamawiającego dotyczą treści postanowień sekcji IV pkt 2 ppkt 1 z
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 27 listopada 2009 r. nr 2009/S229-329207.
Izba reprezentuje pogląd, iż to treść powyższego dokumentu, co do meritum,
została zaskarżona, a nie inne czynności zamawiającego. Izba zwraca uwagę, iż już
na tym etapie wykonawcy mogli zapoznać się z informacją wskazującą dwa kryteria
udzielenia zamówień publicznych : cenę zakupu oleju napędowego i cenę dzierżawy
stacji paliw.
Zważywszy na to, że protest poprzedzający odwołanie został wniesiony w dniu
29 stycznia 2010 r., odwołanie zostało wniesione w dniu 12.02.2010r. Izba uznała, iż
protest i odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów w ustawie
przewidzianych.
Zgodnie z art. 180 ust.3 pkt 2 cytowanej wyżej ustawy Pzp protest dotyczący
treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi się w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
- przepisu ust. 2 zdanie pierwsze nie stosuje się.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie dochował prawem przewidzianych
terminów ustawowych do wniesienia środków ochrony prawnej.
Z powyższych względów Izba postanowiła odwołanie odrzucić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………