KIO/UZP 300/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Łuba
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 300/10 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 300/10
WYROK
z dnia 17 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst
& Young Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit Sp. z o. o. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości
ul. Pańska 81/83 00-834 Warszawa
protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KPMG Audyt Sp. z o.o. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa
oraz KPMG Hungaria Kft. Váci Út 99, 1139, Budapeszt, Węgry
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 300/10 2 z 10
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Ernst & Young Business Advisory Sp.
z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa oraz Ernst &
Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst & Young
Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-
124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst & Young
Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-
124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na II-gi Audyt Punktów Konsultacyjnych finansowanych w ramach
Poddziałania 2.2.1 PO KL na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 października 2009 r.
w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 197-283206. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
22 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
KIO/UZP 300/10 3 z 10
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG
Audyt Sp. z o. o. oraz KPMG Hungaria Kft, zwanych dalej „KPMG” lub
„Przystępującym”, drugie miejsce zajęła oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: System Rewident Sp. z o.o.,
Euro–in i Partnerzy Sp. z o.o., Grupa Gumułka Audyt Sp. z o.o., Centrum
Rozwoju Administracji Sp. z o.o. oraz Moore Stephens Central Audit Sp.
z o.o., a trzecie miejsce oferta Odwołującego.
Na tę czynność 1 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, a po jego
oddaleniu 11 lutego 2010 r., 22 lutego 2010 r. (poniedziałek), odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez czynności i zaniechania w toku
postępowania, polegające na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty KPMG pomimo, że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca powinien zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu,
2. zaniechaniu wykluczenia KPMG z udziału w postępowaniu z uwagi na
niepotwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia jego oferty,
3. zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum System
Rewident z uwagi na niepotwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny
ofert, wykluczenia konsorcjum KPMG oraz konsorcjum System Rewident
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia ich ofert, dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych
i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określającym warunki udziału
w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
KIO/UZP 300/10 4 z 10
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali co najmniej 2
zamówienia i każde z nich: polegało na przeprowadzeniu audytu projektu lub
projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej, przy czym każdy
audyt obejmował weryfikację co najmniej zgodności realizacji projektu
z postanowieniami umowy w zakresie finansowym i miało wartość co
najmniej 500 000 złotych brutto każde. W przypadku, gdy wartość
zamówienia została określona w umowie w walucie obcej, wartość tego
zamówienia wyniosła co najmniej 500 000 złotych brutto w przeliczeniu wg
średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy o wykonanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego obaj wskazani wykonawcy nie spełniają tego
warunku.
W swojej ofercie konsorcjum KPMG przedstawiło na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku trzy usługi:
1. audyt zewnętrzny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
wykonany w okresie lipiec 2007 r. – czerwiec 2008 r., na kwotę
1.199.260.000 zł, co do której Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
przyznał, iż nie spełnia ona warunku i nie brał jej pod uwagę przy ocenie
doświadczenia,
2. dwie usługi wykonane na rzecz Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi
Republiki Węgierskiej obejmujące – średniookresowy i roczny audyt
Węgierskiej Agencji Płatniczej za rok 2007 r., wykonany w okresie marzec
2007 r. – luty 2008 r., na kwotę 802.000 euro oraz średniookresowy i roczny
audyt Węgierskiej Agencji Płatniczej za rok 2008 r., wykonany w okresie
marzec 2008 r. – luty 2009 r., na kwotę 1.082.000 euro.
Usługi te nie spełniają wymagań postawionych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Audyt Węgierskiej Agencji Płatniczej był
przeprowadzony w ramach certyfikacji, a certyfikacje wypłat są prowadzone
nie w celu wydania opinii dotyczącej weryfikacji zgodności realizacji projektu
z postanowieniami umowy, lecz opinii dotyczącej adekwatności procedur
zastosowanych przez instytucję płatniczą i obejmuje sprawdzenie, czy
Agencja zastosowała odpowiednie sprawdzenia i kontrole, aby upewnić się,
że wypłaty są realizowane zgodnie z warunkami programu. Opinia z audytu
KIO/UZP 300/10 5 z 10
nie dotyczy zgodności realizacji projektu z postanowieniami umowy, lecz
procedur zastosowanych przez Agencję Płatniczą.
Poza tym podane w wykazie dwie usługi faktycznie i formalnie są jednym
zamówieniem, co można stwierdzić na podstawie otrzymanej przez
Odwołującego z Węgier dokumentacji postępowania – prace objęte dwoma
listami referencyjnymi stanowią w istocie jedno zamówienie, przy czym
zamówienie to zostało rozszerzone na dodatkowy rok bez osobnego
postępowania zakupowego' i osobnego zamówienia.
Również zakres prac w wykazie usług podany został niezgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Podany w wyjaśnieniach konsorcjum KPMG z 22
grudnia 2009 r. zakres zadań nie znajduje potwierdzenia w zakresie prac,
który został zdefiniowany przez Węgierską Agencję Płatniczą i który
Odwołujący otrzymał z Węgier ani w raporcie z audytu oraz zawartej w nim
opinii. Tym samym usługi te nie miały wymaganej przez Zamawiającego
wartości – całość zamówienia była związana z certyfikacją wydatków.
Ponadto pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień z 16 grudnia 2009 r.
i wbrew zawartemu tam żądaniu, konsorcjum KPMG nie podało nazwy
projektu lub projektów, których dotyczył audyt. W odpowiedzi na to
wezwanie konsorcjum powinno było przedstawić nazwy projektów, a jeżeli
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być ujawniane
(co wydaje się nieprawdopodobne, skoro dotyczą usług realizowanych na
rzecz podmiotu publicznego), to i tak informacja ta powinna zostać
przekazana Zamawiającemu z równoczesnym jej zastrzeżeniem jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co nie zostało uczynione. Jednocześnie
konsorcjum KPMG powinno podać przesłanki, na podstawie których nazwy
projektów stanowią informację niejawną. Już z tej tylko przyczyny
(niewskazanie, pomimo wezwania, projektów, których dotyczyły usługi),
konsorcjum KPMG powinno zostać wykluczone z postępowania.
Z kolei konsorcjum System Rewident przedstawiło jako referencyjne dwie
usługi, wykonane na rzecz PARP:
1. w okresie maj 2007 – luty 2008 audyt projektów realizowanych przez
Regionalne Ośrodki EFS,
KIO/UZP 300/10 6 z 10
2. w okresie 1 kwietnia 2006 r. – 15 czerwca 2007 r. zamówienie polegające
na przeprowadzeniu 120 audytów merytorycznych i finansowych projektów
realizowanych w ramach Sektorowego Projektu Operacyjnego – Wzrost
Konkurencyjności Przedsiębiorstw (SPO – WKP) – poddziałanie 1.1.2
o wartości 505.812 zł brutto.
Zarzut Odwołującego dotyczy drugiej usługi – zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia zaliczona może być tylko usługa
zrealizowana (a nie realizowana) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a więc pomiędzy 13 października 2006 r. a 12
października 2009 r. Usługa polegająca na wykonaniu 120 audytów
merytorycznych i finansowych projektów jest świadczeniem jednorazowym.
Skoro więc audyty były realizowane od początku kwietnia 2006 r. do połowy
czerwca 2007 r., oznacza to, że świadczenia te nie były zrealizowane w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, skoro
część tych audytów była wykonana znacznie wcześniej, niż przed dniem 13
października 2006 r., a zatem konsorcjum System Rewident nie zrealizowała
w ciągu trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania zamówienia o
wartości 500.000 zł brutto. Skoro bowiem cała wartość tego zamówienia
wyniosła 505.812 zł brutto, zaś z całego tego okresu 6 miesięcy realizacji
usługi przypada na okres wcześniejszy, to szacunkowa wartość usługi
zrealizowanej w ciągu 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, wyliczona
w oparciu o okres realizacji zamówienia, wynosi 281.645,30 zł brutto. Skoro
konsorcjum System Rewident nie wykazało, jaka wartość zamówienia została
zrealizowana w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, podlega wykluczeniu.
Zamawiający powinien był zwrócić się do konsorcjum System Rewident o
przedstawienie podziału zamówienia na części, aby wycenić część
zrealizowaną w wymaganym okresie.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
wyjaśnień do niej, wezwań do złożenia wyjaśnień i uzupełnień z 16 grudnia
KIO/UZP 300/10 7 z 10
2009 r., wyjaśnień/uzupełnień z 21 i 22 grudnia 2009 r., protestu, jego
rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień, a także oświadczeń Stron
i Przystępującego oraz dokumentów złożonych podczas rozprawy (pisma
Sekretarza Stanu pana Forgács Barnabas z 12 marca 2010 r. oraz nr
X/350/2010, bez daty) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia warunku posiadania
doświadczenia polegającego na realizacji 2 zamówień polegających na
przeprowadzeniu audytu projektu lub projektów finansowanych ze środków
Unii Europejskiej obejmujących weryfikację co najmniej zgodności realizacji
projektu z postanowieniami umowy w zakresie finansowym, o wartości co
najmniej 500 000 złotych brutto każde przez konsorcjum KPMG Izba
stwierdziła, iż Odwołujący w proteście i odwołaniu przedstawił jedynie swoje
przypuszczenia i hipotezy, nie poparte żadnymi konkretnymi informacjami,
ani tym bardziej dowodami.
Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych strony są zobowiązane wskazywać dowody na potwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne, co jest zgodne też z art. 6
kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne.
Tymczasem nawet dokumenty, na które powołuje się Odwołujący, załączone
do protestu, zostały złożone wyłącznie w języku węgierskim, co nie tylko jest
formalnie niezgodne z dyspozycją art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i § 18 ust. 3 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywania odwołań, zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym przedstawia się wraz z tłumaczeniem
poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, ale i w sposób faktyczny
uniemożliwia zapoznanie się z treścią tych dokumentów.
Z kolei Przystępujący – konsorcjum KPMG przedstawiło pisma Sekretarza
Stanu pana Forgács Barnabás z 12 marca 2010 r. oraz nr X/350/2010, bez
daty, z których treści wynika, iż KPMG Hungaria Kft. na przedmiotowe usługi
zawarła dwie odrębne umowy – z 20 listopada 2006 r. oraz 28 marca 2008 r.,
KIO/UZP 300/10 8 z 10
przeprowadzony na ich podstawie audyt obejmował weryfikacje
indywidualnych projektów w zakresie m.in. realizacji tych projektów zgodnie
z postanowieniami umowy, regulacjami unijnymi oraz prawem krajowym,
a zasadnicza część otrzymanego wynagrodzenia dotyczyła właśnie audytu
projektów. Pisma te potwierdzają tym samym informacje przedstawione
Zamawiającemu przez Przystępującego wraz z ofertą oraz w wyjaśnieniach
z 22 grudnia 2009 r.
Natomiast co do kwestii, iż Przystępujący nie podał nazw projektów, Izba na
wstępie stwierdziła, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – wzór wykazu wykonanych audytów oraz
postanowieniem § 6 ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który do tego wzoru odsyła, Zamawiający rzeczywiście taki
wymóg postawił. Z tego postanowienia wynika, iż wskazane w tabeli nazwa
projektu i zakres audytu miały stanowić część wskazania przedmiotu
zrealizowanego zamówienia. Brak ten Zamawiający wskazał także
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 16 grudnia 2009 r., po czym uznał
wyjaśnienia Przystępującego dotyczące poufności nazw i zakresów projektów,
co zostało potwierdzone we wskazanych powyżej pismach Sekretarza Stanu
pana Forgács Barnabás.
Jak wskazuje jego treść, pismo z 16 grudnia 2009 r. było żądaniem
wyjaśnień, a więc instytucji, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z którą ustawa nie łączy takich skutków, jak
z uzupełnieniem z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
Zamawiającemu pozostawia większą swobodę oceny. Pismo to było
wezwaniem do uzupełnienia w tym zakresie tylko w przypadku, gdyby
wykonawca uznał, że przedstawione w wykazie usługi nie spełniają warunku
– str. 3, akapit 5. pisma.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia warunku posiadania
wymaganego doświadczenia przez konsorcjum System Rewident z powodu
tego, że zamówienie dotyczące 120 audytów nie osiągnęło wartości co
najmniej 500 000 złotych brutto w okresie wskazanym przez Odwołującego,
tj. 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania Izba stwierdziła, że nie
KIO/UZP 300/10 9 z 10
ma podstaw do dokonywania podziału w sposób wskazany przez
Odwołującego. Aby zaliczyć usługę do okresu 3 – letniego wskazanego w § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane oraz w § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, należy wskazać, by była ona w tym okresie wykonana, czyli
zakończona, co w niniejszej sprawie nie jest sporne między Stronami. Tym
samym nie ma podstaw, by zamówienie to dzielić na wykonane przed i po
3 – letniej cezurze pod względem wartości, tym bardziej, że jest to
zamówienie jednorazowe, a wykonanie 120 audytów jest przedmiotem tego
jednego zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 300/10 10 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 300/10
WYROK
z dnia 17 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst
& Young Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit Sp. z o. o. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości
ul. Pańska 81/83 00-834 Warszawa
protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KPMG Audyt Sp. z o.o. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa
oraz KPMG Hungaria Kft. Váci Út 99, 1139, Budapeszt, Węgry
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 300/10 2 z 10
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Ernst & Young Business Advisory Sp.
z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa oraz Ernst &
Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst & Young
Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-
124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ernst & Young
Business Advisory Sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Rondo ONZ 1 00-
124 Warszawa oraz Ernst & Young Audit sp. z o. o. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na II-gi Audyt Punktów Konsultacyjnych finansowanych w ramach
Poddziałania 2.2.1 PO KL na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 października 2009 r.
w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 197-283206. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
22 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
KIO/UZP 300/10 3 z 10
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPMG
Audyt Sp. z o. o. oraz KPMG Hungaria Kft, zwanych dalej „KPMG” lub
„Przystępującym”, drugie miejsce zajęła oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: System Rewident Sp. z o.o.,
Euro–in i Partnerzy Sp. z o.o., Grupa Gumułka Audyt Sp. z o.o., Centrum
Rozwoju Administracji Sp. z o.o. oraz Moore Stephens Central Audit Sp.
z o.o., a trzecie miejsce oferta Odwołującego.
Na tę czynność 1 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, a po jego
oddaleniu 11 lutego 2010 r., 22 lutego 2010 r. (poniedziałek), odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez czynności i zaniechania w toku
postępowania, polegające na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty KPMG pomimo, że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca powinien zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu,
2. zaniechaniu wykluczenia KPMG z udziału w postępowaniu z uwagi na
niepotwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia jego oferty,
3. zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum System
Rewident z uwagi na niepotwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny
ofert, wykluczenia konsorcjum KPMG oraz konsorcjum System Rewident
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia ich ofert, dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych
i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określającym warunki udziału
w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
KIO/UZP 300/10 4 z 10
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali co najmniej 2
zamówienia i każde z nich: polegało na przeprowadzeniu audytu projektu lub
projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej, przy czym każdy
audyt obejmował weryfikację co najmniej zgodności realizacji projektu
z postanowieniami umowy w zakresie finansowym i miało wartość co
najmniej 500 000 złotych brutto każde. W przypadku, gdy wartość
zamówienia została określona w umowie w walucie obcej, wartość tego
zamówienia wyniosła co najmniej 500 000 złotych brutto w przeliczeniu wg
średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy o wykonanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego obaj wskazani wykonawcy nie spełniają tego
warunku.
W swojej ofercie konsorcjum KPMG przedstawiło na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku trzy usługi:
1. audyt zewnętrzny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
wykonany w okresie lipiec 2007 r. – czerwiec 2008 r., na kwotę
1.199.260.000 zł, co do której Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
przyznał, iż nie spełnia ona warunku i nie brał jej pod uwagę przy ocenie
doświadczenia,
2. dwie usługi wykonane na rzecz Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi
Republiki Węgierskiej obejmujące – średniookresowy i roczny audyt
Węgierskiej Agencji Płatniczej za rok 2007 r., wykonany w okresie marzec
2007 r. – luty 2008 r., na kwotę 802.000 euro oraz średniookresowy i roczny
audyt Węgierskiej Agencji Płatniczej za rok 2008 r., wykonany w okresie
marzec 2008 r. – luty 2009 r., na kwotę 1.082.000 euro.
Usługi te nie spełniają wymagań postawionych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Audyt Węgierskiej Agencji Płatniczej był
przeprowadzony w ramach certyfikacji, a certyfikacje wypłat są prowadzone
nie w celu wydania opinii dotyczącej weryfikacji zgodności realizacji projektu
z postanowieniami umowy, lecz opinii dotyczącej adekwatności procedur
zastosowanych przez instytucję płatniczą i obejmuje sprawdzenie, czy
Agencja zastosowała odpowiednie sprawdzenia i kontrole, aby upewnić się,
że wypłaty są realizowane zgodnie z warunkami programu. Opinia z audytu
KIO/UZP 300/10 5 z 10
nie dotyczy zgodności realizacji projektu z postanowieniami umowy, lecz
procedur zastosowanych przez Agencję Płatniczą.
Poza tym podane w wykazie dwie usługi faktycznie i formalnie są jednym
zamówieniem, co można stwierdzić na podstawie otrzymanej przez
Odwołującego z Węgier dokumentacji postępowania – prace objęte dwoma
listami referencyjnymi stanowią w istocie jedno zamówienie, przy czym
zamówienie to zostało rozszerzone na dodatkowy rok bez osobnego
postępowania zakupowego' i osobnego zamówienia.
Również zakres prac w wykazie usług podany został niezgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Podany w wyjaśnieniach konsorcjum KPMG z 22
grudnia 2009 r. zakres zadań nie znajduje potwierdzenia w zakresie prac,
który został zdefiniowany przez Węgierską Agencję Płatniczą i który
Odwołujący otrzymał z Węgier ani w raporcie z audytu oraz zawartej w nim
opinii. Tym samym usługi te nie miały wymaganej przez Zamawiającego
wartości – całość zamówienia była związana z certyfikacją wydatków.
Ponadto pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień z 16 grudnia 2009 r.
i wbrew zawartemu tam żądaniu, konsorcjum KPMG nie podało nazwy
projektu lub projektów, których dotyczył audyt. W odpowiedzi na to
wezwanie konsorcjum powinno było przedstawić nazwy projektów, a jeżeli
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być ujawniane
(co wydaje się nieprawdopodobne, skoro dotyczą usług realizowanych na
rzecz podmiotu publicznego), to i tak informacja ta powinna zostać
przekazana Zamawiającemu z równoczesnym jej zastrzeżeniem jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co nie zostało uczynione. Jednocześnie
konsorcjum KPMG powinno podać przesłanki, na podstawie których nazwy
projektów stanowią informację niejawną. Już z tej tylko przyczyny
(niewskazanie, pomimo wezwania, projektów, których dotyczyły usługi),
konsorcjum KPMG powinno zostać wykluczone z postępowania.
Z kolei konsorcjum System Rewident przedstawiło jako referencyjne dwie
usługi, wykonane na rzecz PARP:
1. w okresie maj 2007 – luty 2008 audyt projektów realizowanych przez
Regionalne Ośrodki EFS,
KIO/UZP 300/10 6 z 10
2. w okresie 1 kwietnia 2006 r. – 15 czerwca 2007 r. zamówienie polegające
na przeprowadzeniu 120 audytów merytorycznych i finansowych projektów
realizowanych w ramach Sektorowego Projektu Operacyjnego – Wzrost
Konkurencyjności Przedsiębiorstw (SPO – WKP) – poddziałanie 1.1.2
o wartości 505.812 zł brutto.
Zarzut Odwołującego dotyczy drugiej usługi – zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia zaliczona może być tylko usługa
zrealizowana (a nie realizowana) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a więc pomiędzy 13 października 2006 r. a 12
października 2009 r. Usługa polegająca na wykonaniu 120 audytów
merytorycznych i finansowych projektów jest świadczeniem jednorazowym.
Skoro więc audyty były realizowane od początku kwietnia 2006 r. do połowy
czerwca 2007 r., oznacza to, że świadczenia te nie były zrealizowane w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, skoro
część tych audytów była wykonana znacznie wcześniej, niż przed dniem 13
października 2006 r., a zatem konsorcjum System Rewident nie zrealizowała
w ciągu trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania zamówienia o
wartości 500.000 zł brutto. Skoro bowiem cała wartość tego zamówienia
wyniosła 505.812 zł brutto, zaś z całego tego okresu 6 miesięcy realizacji
usługi przypada na okres wcześniejszy, to szacunkowa wartość usługi
zrealizowanej w ciągu 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, wyliczona
w oparciu o okres realizacji zamówienia, wynosi 281.645,30 zł brutto. Skoro
konsorcjum System Rewident nie wykazało, jaka wartość zamówienia została
zrealizowana w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, podlega wykluczeniu.
Zamawiający powinien był zwrócić się do konsorcjum System Rewident o
przedstawienie podziału zamówienia na części, aby wycenić część
zrealizowaną w wymaganym okresie.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
wyjaśnień do niej, wezwań do złożenia wyjaśnień i uzupełnień z 16 grudnia
KIO/UZP 300/10 7 z 10
2009 r., wyjaśnień/uzupełnień z 21 i 22 grudnia 2009 r., protestu, jego
rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień, a także oświadczeń Stron
i Przystępującego oraz dokumentów złożonych podczas rozprawy (pisma
Sekretarza Stanu pana Forgács Barnabas z 12 marca 2010 r. oraz nr
X/350/2010, bez daty) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia warunku posiadania
doświadczenia polegającego na realizacji 2 zamówień polegających na
przeprowadzeniu audytu projektu lub projektów finansowanych ze środków
Unii Europejskiej obejmujących weryfikację co najmniej zgodności realizacji
projektu z postanowieniami umowy w zakresie finansowym, o wartości co
najmniej 500 000 złotych brutto każde przez konsorcjum KPMG Izba
stwierdziła, iż Odwołujący w proteście i odwołaniu przedstawił jedynie swoje
przypuszczenia i hipotezy, nie poparte żadnymi konkretnymi informacjami,
ani tym bardziej dowodami.
Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych strony są zobowiązane wskazywać dowody na potwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne, co jest zgodne też z art. 6
kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne.
Tymczasem nawet dokumenty, na które powołuje się Odwołujący, załączone
do protestu, zostały złożone wyłącznie w języku węgierskim, co nie tylko jest
formalnie niezgodne z dyspozycją art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i § 18 ust. 3 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywania odwołań, zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym przedstawia się wraz z tłumaczeniem
poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, ale i w sposób faktyczny
uniemożliwia zapoznanie się z treścią tych dokumentów.
Z kolei Przystępujący – konsorcjum KPMG przedstawiło pisma Sekretarza
Stanu pana Forgács Barnabás z 12 marca 2010 r. oraz nr X/350/2010, bez
daty, z których treści wynika, iż KPMG Hungaria Kft. na przedmiotowe usługi
zawarła dwie odrębne umowy – z 20 listopada 2006 r. oraz 28 marca 2008 r.,
KIO/UZP 300/10 8 z 10
przeprowadzony na ich podstawie audyt obejmował weryfikacje
indywidualnych projektów w zakresie m.in. realizacji tych projektów zgodnie
z postanowieniami umowy, regulacjami unijnymi oraz prawem krajowym,
a zasadnicza część otrzymanego wynagrodzenia dotyczyła właśnie audytu
projektów. Pisma te potwierdzają tym samym informacje przedstawione
Zamawiającemu przez Przystępującego wraz z ofertą oraz w wyjaśnieniach
z 22 grudnia 2009 r.
Natomiast co do kwestii, iż Przystępujący nie podał nazw projektów, Izba na
wstępie stwierdziła, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – wzór wykazu wykonanych audytów oraz
postanowieniem § 6 ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który do tego wzoru odsyła, Zamawiający rzeczywiście taki
wymóg postawił. Z tego postanowienia wynika, iż wskazane w tabeli nazwa
projektu i zakres audytu miały stanowić część wskazania przedmiotu
zrealizowanego zamówienia. Brak ten Zamawiający wskazał także
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 16 grudnia 2009 r., po czym uznał
wyjaśnienia Przystępującego dotyczące poufności nazw i zakresów projektów,
co zostało potwierdzone we wskazanych powyżej pismach Sekretarza Stanu
pana Forgács Barnabás.
Jak wskazuje jego treść, pismo z 16 grudnia 2009 r. było żądaniem
wyjaśnień, a więc instytucji, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z którą ustawa nie łączy takich skutków, jak
z uzupełnieniem z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
Zamawiającemu pozostawia większą swobodę oceny. Pismo to było
wezwaniem do uzupełnienia w tym zakresie tylko w przypadku, gdyby
wykonawca uznał, że przedstawione w wykazie usługi nie spełniają warunku
– str. 3, akapit 5. pisma.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia warunku posiadania
wymaganego doświadczenia przez konsorcjum System Rewident z powodu
tego, że zamówienie dotyczące 120 audytów nie osiągnęło wartości co
najmniej 500 000 złotych brutto w okresie wskazanym przez Odwołującego,
tj. 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania Izba stwierdziła, że nie
KIO/UZP 300/10 9 z 10
ma podstaw do dokonywania podziału w sposób wskazany przez
Odwołującego. Aby zaliczyć usługę do okresu 3 – letniego wskazanego w § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane oraz w § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, należy wskazać, by była ona w tym okresie wykonana, czyli
zakończona, co w niniejszej sprawie nie jest sporne między Stronami. Tym
samym nie ma podstaw, by zamówienie to dzielić na wykonane przed i po
3 – letniej cezurze pod względem wartości, tym bardziej, że jest to
zamówienie jednorazowe, a wykonanie 120 audytów jest przedmiotem tego
jednego zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 300/10 10 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………