KIO/UZP 309/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 309/10
WYROK
z dnia 31 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Honorata Łopianowska
Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe EKO – KARAT s. c., 50-155 Wrocław, ul. Purkyniego 1 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Miejska Świeradów – Zdrój, 59-850 Świeradów – Zdrój, ul.
11-ego Listopada 35 protestu z dnia 10 lutego 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO – KARAT s. c., 50-155
Wrocław, ul. Purkyniego 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO – KARAT
s. c., 50-155 Wrocław, ul. Purkyniego 1;
2) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO – KARAT s. c.,
50-155 Wrocław, ul. Purkyniego 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miejska Świeradów prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn.„Dokumentacja projektowa budowy oczyszczalni ścieków
dla osiedla Czerniawa w Świeradowie - Zdroju wraz z budową sieci kanalizacyjnej". W
odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. wykonawca - Konsorcjum firm: DFE
EKORAJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe EKO-KARAT s.c. z siedzibą w Jeleniej Górze od rozstrzygnięcia protestu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, art. 24 ust 1 pkt. 10 Pzp poprzez
dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo spełniania przez niego wszystkich
postawionych warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp
poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo, że uzupełnił on na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
pomimo iż nie podlegał on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, art. 46 ust. 4a Pzp
poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, oraz art. 26
ust. 3 Pzp poprzez niewłaściwe wezwanie od uzupełnienia oferty przetargowej.
W związku z tym odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania, które nastąpiło pismem z
dnia 05.02.2010 r., unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, które nastąpiło pismem z dnia
05.02.2010 r., nakazanie powtórzenia czynności rozstrzygnięcia postępowania oraz uznania
oferty wykonawcy jako spełniającej postawione w SIWZ warunki, w przypadku wyboru oferty
innej firmy nakazanie zwrotu wadium wraz z odsetkami, zwrotu kosztów poniesionych przez
konsorcjum w wyniku postępowania odwoławczego, wg spisu zgodnie z załącznikiem nr 12.
Wykonawca wskazał także, że interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w
wyniku działań Zamawiającego, tj. przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, uznania jego oferty za
odrzuconą oraz zatrzymanie wadium wraz z odsetkami. W związku z tym interes
Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku nierównego traktowania wykonawców oraz
narażeniem Odwołującego na poniesienie kosztów, nie z jego winy, związanych z zabraniem
wadium wraz z odsetkami oraz kosztów niniejszego odwołania. Odwołujący podtrzymał w
pełni zarzuty oraz argumentację przytoczoną na ich poparcie zawarte w proteście z dnia
10.02.2010 r., wskazując, że w dniu 28.01.2010 r. pismem nr OR.ZP 1.340-02/10, działając
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający przekazał faksem wezwanie do złożenia
wyjaśnień (w treści pisma do uzupełnienia dokumentów). Zamawiający wezwał konsorcjum
firm DFE EKORAJ Sp. z o.o. - PPHU EKO-KARAT S.C. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków określonych w art. 22. ust 1 ustawy Pzp a zawartych
w SIWZ, Rozdz. 10, Tabela nr 1 nr warunku 4. Zamawiający twierdził, iż „z przedłożonych
przez Wykonawcę referencji nie wynika, że wykonywane usługi odpowiadają swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (które zamawiający opisał
precyzyjnie w kolumnie II Tabeli) i nie podano w nich: jaki był przedmiot zamówienia, jego
wartość, oraz nie zawierają potwierdzenia, że prace zostały wykonane należycie. "
Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia konkretnych dokumentów ani też nie określił
szczegółowych wytycznych co do zakresu, jaki ma być uzupełniony. Wskazał jedynie, iż
uzupełniony dokument powinien potwierdzać warunki, które Zamawiający opisał w
kolumnie II tabeli. Tak więc wykonawca mógł domniemywać jedynie jakie dokumenty
powinien uzupełnić. W związku z powyższym, w celu nie popełnienia błędu, wykonany został
telefon do osoby wyznaczonej do kontaktu z oferentami w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Pani Sylwii Błaszczyk, od której dowiedział się, że chodzi o referencje
potwierdzające wykonanie koncepcji techniczno-ekonomicznych, a w szczególności brak w
treści referencji sformułowania: „że prace zostały wykonane należycie". W związku z tą
informacją, pismem nr ER 41 Ws/2010 z dnia 05.02.2010 r. wykonawca uzupełnił
dokumenty, które potwierdzają bezspornie spełnianie warunków określonych w SIWZ,
szczególnie tych, do których został wezwany do uzupełnienia. Fizyczny fakt wpływu
dokumentów do Zamawiającego w terminie wyznaczonym na uzupełnienie wykonawca
potwierdził telefonicznie. W dniu 05.02.2010 r. Zamawiający pismem nr OR.ZP1.340-02/10
powiadomił o wyniku postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. firmy
ECOKUBE Sp. z o.o. Natomiast osobnym pismem o nr OR.ZP 1.340-02/10 z dnia
05.02.2010 r. potwierdził wpływ dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego
oraz powiadomił o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. W uzasadnieniu wykluczenia
Konsorcjum z postępowania przetargowego podał, że „Zamawiający w SIWZ, Rozdziale 10
„Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków" Tabela nr 1 pkt. 4ab postawił warunek posiadania przez Wykonawcę niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, na potwierdzenie których Wykonawca miał obowiązek przedstawić
referencje, potwierdzające, iż wykonał co najmniej dwa komplety dokumentacji technicznych
oczyszczalni ścieków, w tym jedna o wydajności co najmniej Qśrd. = 250m /d wraz z
uzyskaniem pozwoleń na budowę. Wykonawca przedstawił referencje , z których wynika, iż
wykonał 2 komplety dokumentacji technicznych oczyszczalni ścieków o wydajności co
najmniej Qśrd. — 250m3/d, natomiast nie wynika, iż wykonał komplet dokumentacji
technicznej oczyszczalni ścieków wydajności co najmniej Qśrd. = 250m3/d wraz z
uzyskaniem pozwoleń na budowę." Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia nie
wspominał, iż brakującym dokumentem jest pozwolenie na budowę. Co więcej, z referencji
które załączył wykonawca do oferty przetargowej, jednoznacznie wynika, iż na podstawie
dokumentacji technicznych opracowanych przez wykonawcę prowadzony był nadzór
autorski. Nadzór autorski prowadzi się w trakcie realizacji inwestycji, a realizacja nie może
nastąpić bez uzyskania pozwolenia na budowę. W związku z powyższym oferta spełnia
warunki stawiane w tabeli, kolumnie II SIWZ: tj. potwierdzenie opracowania dokumentacji
wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę. Ponadto, z opinii UZP zamieszczonej na
www.uzp.gov.pl , dotyczącej zatrzymania wadium na podstawie art.46 ust. 4a ustawy -
Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika, że: „ zatrzymanie wadium na podstawie
ort. 46 ust. 4a ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Takie
też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. (syg. Akt:
KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne
określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może
powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w
konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
Podobnie jak w proteście, wykonawca podniósł, że w wezwaniu do uzupełnienia ofert
Zamawiający nie żądał konkretnych dokumentów, które powinny zostać uzupełnione i na
potwierdzenie spełniania jakiego warunku. Ponadto, na niniejsze wezwanie wykonawca
uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
uzupełnienie nastąpiło w terminie. W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, iż jako Protestujący nie posiadał interesu prawnego do wniesienia protestu z
uwagi na to, iż wniesiona oferta nie była ofertą z najkorzystniejszą ceną i czynność
Zamawiającego nie narusza interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez
Protestującego. Tymczasem Protest ten dotyczył czynności podjętych przez Zamawiającego
w postępowaniu, na które zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp można wnieść Protest. Także
zgodnie z art. 180 ust. 8, wniesiony Protest wskazywał oprotestowaną czynność, zawierał
żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniające wniesienie protestu. Bezzasadne wykluczenie oferty spełniającej warunki
udziału w postępowaniu oraz nie uznanie dokumentów uzupełnionych oraz zatrzymanie
wadium niezgodnie z przepisami art. 46 ust 4a nie jest naruszeniem interesu prawnego
Protestującego. Dalej wykonawca wskazał, że zamawiający w Rozstrzygnięciu Protestu
podał, iż nie otrzymał w sposób fizyczny (chodzi o fizyczny brak dostarczenia dokumentu) na
wezwanie do złożenia wyjaśnień referencji potwierdzających warunek 4ab), a w
szczególności że Odwołujący nie wykazał, że wykonał komplet dokumentacji technicznej
oczyszczalni ścieków, o wydajności co najmniej Qśrd. = 250m /d wraz z uzyskaniem
pozwoleń na budowę. Wykonawca stwierdził, iż Zamawiający na wezwanie do złożenia
wyjaśnień otrzymał w sposób fizyczny dokumenty, do złożenia których wezwał. Brak było w
wezwaniu informacji, iż Zamawiającemu chodzi o dokument dotyczący potwierdzenia
uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem Odwołującego referencje zamieszczone w
ofercie są kompletne i jednoznacznie potwierdzają fakt uzyskania decyzji pozwolenia na
budowę. Gdyby Zamawiający w wezwaniu precyzyjnie i jednoznacznie poinformował, jakie
ma wątpliwości, to wykonawca poprawione referencje przesłałby razem z innymi
dokumentami. W świetle powyższego niezrozumiałe jest więc podjęcie przez Zamawiającego
czynności zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust 4a Pzp oraz uzasadnienie, iż nie
zostały złożone żądane dokumenty, podczas gdy Odwołujący dokonał należytego
uzupełnienia i fizycznie dokumenty w wyznaczonym terminie przekazał. Niezrozumiałe jest
też podsumowanie rozstrzygnięcia protestu, w którym Zamawiający pisze, iż „wobec celu jaki
przyświecał ustawodawcy tj. przeciwdziałania praktykom stosowanym przez Wykonawców,
którzy dokonali tzw. zmów w celu uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej
wartości niż faktycznie można było je wykonać nie bez znaczenia pozostaje kwestia
udowodnienia, lub też nie, iż wynika to z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy. "
Dodatkowo podkreśla, że taka sytuacja nie miała miejsca i niezrozumiałym oraz
nietaktownym jest sugerowanie tego bez poparcia dowodami. Przecież zmowa mogła by
mieć miejsce tylko w wypadku, gdyby nie dostarczenie przez nas dokumentów skutkowało
wyborem oferty droższej od wykonawcy, a takiej możliwości nie ma. Dalej wskazuje, że w
podsumowaniu rozstrzygnięcia protestu podano, że „W przedmiotowym postępowaniu
Wykonawca nie podjął próby przekonania Zamawiającego, iż nie dostarczenie fizycznie
dokumentów na potwierdzenia spełniania warunku 4ab) nie wynika z przyczyn leżących po
jego stronie." Zdaniem wykonawcy, zostały dopełnione prawidłowo wszystkie czynności i w
oparciu o powyższe przytoczone argumenty prawne i faktyczne przedmiotowe odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w całości.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza,
biorąc pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, w tym specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego się wykonawcy oraz złożone w
toku rozprawy wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszej sprawie, w zakresie uregulowanym przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej
ustawa lub ustawa PZP], Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i prawne.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. wskazał na
naruszenie przez zamawiającego:
1) art. 7 ust 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 24 ust 1 pkt. 10 Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo
spełniania przez wykonawcę wszystkich postawionych warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
3) art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo, iż
uzupełnił na wezwanie Zamawiającego o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo iż nie
podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
5) art. 46 ust. 4a Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium wraz z
odsetkami, oraz
6) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niewłaściwe wezwanie od uzupełnienia oferty przetargowej.
W związku z powyższym wniósł:
1) o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania, które nastąpiło pismem z dnia 05.02.2010 r.,
2) o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, które nastąpiło pismem z dnia 05.02.2010 r.,
3) nakazanie powtórzenia czynności rozstrzygnięcia, postępowania oraz uznania oferty
wykonawcy jako spełniającej postawione w SIWZ warunki,
4) w przypadku wyboru oferty innej firmy nakazanie zwrotu wadium wraz z odsetkami,
zwrotu kosztów poniesionych przez wykonawcę w wyniku postępowania odwoławczego,
wg spisu zgodnie z załącznikiem nr 12.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący wbrew
twierdzeniom zamawiającego, legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy PZP, albowiem odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art.2 pkt 11 ustawy, który
złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne. Ponadto wykonawca został wykluczony z postępowania i tym samym
jego oferta (art. 24 ust.4 PZP) została uznana za odrzuconą. Odwołując się do orzecznictwa
jak również wykładni pro wspólnotowej interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 PZP
powinien być rozumiany, bądź jako możliwość uznania oferty złożonej przez wykonawcę za
najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricte) lub mieć swe
uzasadnienie we wnoszeniu środków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie
umowy nastąpi z innym wykonawcą. (interes prawny sensu largo). Zatem, aby uznać
istnienie interesu prawnego po stronie odwołującego, wykonawca ma przede wszystkim
obowiązek wykazać naruszenie przepisów ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, w niniejszym postępowaniu odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu szerokim, bowiem wykonawca uczestniczący w
postępowaniu, ma prawo oczekiwać, że proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w
sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności gdy
naruszenie przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych powoduje, tak jak
w niniejszej sprawie wykluczenie wykonawcy z postępowania i w konsekwencji także utratę
przez wykonawcę – na rzecz zamawiającego - wadium.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 1 pkt. 10 i art. 24 ust.
2 pkt. 3 ustawy PZP skład orzekający Izby uznał, iż te zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Przede wszystkim, skład orzekający Izby zgodził się z twierdzeniami wykonawcy, że
wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty w zakresie wezwania zawartego w
piśmie z dnia 28 stycznia 2008 r., które nie obejmowało uzupełnienia referencji o informacje,
że wykonawca wykonał komplet dokumentacji technicznej (o parametrach wymaganych w
specyfikacji) wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Skład orzekający Izby ustalił także,
iż referencja załączona w ofercie na str 59 oferty pozwalała potwierdzić tę okoliczność,
albowiem z jej treści wynika, że wykonawca prowadził nadzór autorski nad realizacją budowy
- przebudowa istniejącej oczyszczali ścieków w Roprzy - w oparciu o wykonaną
dokumentację. Ponadto wykonawca wnosząc protest przedstawił dla wymienionej inwestycji
decyzję o pozwoleniu na budowę. Tym samym zamawiający dysponował dowodami
potwierdzającym, że wykonawca spełnia wymagania ustalone specyfikacją.
Tak ustalony stan faktyczny potwierdza, że podnoszone przez wykonawcę zarzuty -
bezzasadnego wykluczenia, pomimo spełniania przez niego wszystkich postawionych
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, oraz dokonanie wykluczenia, pomimo, iż
uzupełnił na wezwanie zamawiającego, o którym stanowi przepis art. 26 ust.3 ustawy PZP, w
żądanym zakresie dokumenty – są zasadne. Tym samym w stosunku do tego wykonawcy
nie ma zastosowania przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP, stanowiący o podstawach
zatrzymania wadium przez zamawiającego. Jednocześnie Izba zauważa, że zamawiający
ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle [uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie leżące po
stronie wykonawcy] nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu,
pomimo, że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości
zastosowania art. 46 ust.4a ustawy PZP. Jednakże Izba stwierdza także, że nie jest
dopuszczalne prawnie, rozpoznanie przez Izbę żądania zwrotu wadium. Uprawnienia Izby
związane z uwzględnieniem odwołania nie mogą dotyczyć bowiem czynności
zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia, ta zaś
kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i udzieleniem zamówienia publicznego.
Zatrzymanie wadium jest działaniem, zdaniem KIO – tylko formalnie związanym z
czynnościami zamawiającego podejmowanym w toku postępowania. Zatem kwestia
zatrzymania wadium stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego pomiędzy stronami stosunku
cywilnoprawnego i ewentualny spór - w przypadku braku woli zamawiającego w przedmiocie
zwrotu wadium – może być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez właściwy sąd
powszechny. Wymaga jednakże podkreślenia przez Izbę, iż w niniejszej sprawie zatrzymanie
wadium jest skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem wskazanych
przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, tym samym zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania przez
zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, został przez skład orzekający Izby uznany za zasadny.
Izba mając na względzie granice orzekania wyznaczone przepisem art. 191 ust.3
ustawy PZP nie rozstrzygała o zarzucie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez
niewłaściwe wezwanie do uzupełnienia oferty przetargowej, albowiem zarzut ten nie został
przez wykonawcę podniesiony w proteście.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż w tym postępowaniu wykonawca nie podnosił zarzutu
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy. Izba stwierdziła także, że
ze zbiorczego zestawienia ofert wynika, iż wykonawca nie przedstawił w ofercie najniższej
ceny (3 pozycja), która stanowiła jedyne kryterium wyboru. Mając zatem na względzie
przepis art. 193 ust.1a ustawy PZP, w myśl którego Izba uwzględnia odwołanie, tylko wtedy,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, skład orzekający Izby w niniejszej sprawie orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 31 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Honorata Łopianowska
Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe EKO – KARAT s. c., 50-155 Wrocław, ul. Purkyniego 1 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Miejska Świeradów – Zdrój, 59-850 Świeradów – Zdrój, ul.
11-ego Listopada 35 protestu z dnia 10 lutego 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO – KARAT s. c., 50-155
Wrocław, ul. Purkyniego 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO – KARAT
s. c., 50-155 Wrocław, ul. Purkyniego 1;
2) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: DFE EKORAJ Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO – KARAT s. c.,
50-155 Wrocław, ul. Purkyniego 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miejska Świeradów prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn.„Dokumentacja projektowa budowy oczyszczalni ścieków
dla osiedla Czerniawa w Świeradowie - Zdroju wraz z budową sieci kanalizacyjnej". W
odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. wykonawca - Konsorcjum firm: DFE
EKORAJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe EKO-KARAT s.c. z siedzibą w Jeleniej Górze od rozstrzygnięcia protestu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, art. 24 ust 1 pkt. 10 Pzp poprzez
dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo spełniania przez niego wszystkich
postawionych warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp
poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo, że uzupełnił on na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
pomimo iż nie podlegał on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, art. 46 ust. 4a Pzp
poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, oraz art. 26
ust. 3 Pzp poprzez niewłaściwe wezwanie od uzupełnienia oferty przetargowej.
W związku z tym odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania, które nastąpiło pismem z
dnia 05.02.2010 r., unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, które nastąpiło pismem z dnia
05.02.2010 r., nakazanie powtórzenia czynności rozstrzygnięcia postępowania oraz uznania
oferty wykonawcy jako spełniającej postawione w SIWZ warunki, w przypadku wyboru oferty
innej firmy nakazanie zwrotu wadium wraz z odsetkami, zwrotu kosztów poniesionych przez
konsorcjum w wyniku postępowania odwoławczego, wg spisu zgodnie z załącznikiem nr 12.
Wykonawca wskazał także, że interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w
wyniku działań Zamawiającego, tj. przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, uznania jego oferty za
odrzuconą oraz zatrzymanie wadium wraz z odsetkami. W związku z tym interes
Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku nierównego traktowania wykonawców oraz
narażeniem Odwołującego na poniesienie kosztów, nie z jego winy, związanych z zabraniem
wadium wraz z odsetkami oraz kosztów niniejszego odwołania. Odwołujący podtrzymał w
pełni zarzuty oraz argumentację przytoczoną na ich poparcie zawarte w proteście z dnia
10.02.2010 r., wskazując, że w dniu 28.01.2010 r. pismem nr OR.ZP 1.340-02/10, działając
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający przekazał faksem wezwanie do złożenia
wyjaśnień (w treści pisma do uzupełnienia dokumentów). Zamawiający wezwał konsorcjum
firm DFE EKORAJ Sp. z o.o. - PPHU EKO-KARAT S.C. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków określonych w art. 22. ust 1 ustawy Pzp a zawartych
w SIWZ, Rozdz. 10, Tabela nr 1 nr warunku 4. Zamawiający twierdził, iż „z przedłożonych
przez Wykonawcę referencji nie wynika, że wykonywane usługi odpowiadają swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (które zamawiający opisał
precyzyjnie w kolumnie II Tabeli) i nie podano w nich: jaki był przedmiot zamówienia, jego
wartość, oraz nie zawierają potwierdzenia, że prace zostały wykonane należycie. "
Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia konkretnych dokumentów ani też nie określił
szczegółowych wytycznych co do zakresu, jaki ma być uzupełniony. Wskazał jedynie, iż
uzupełniony dokument powinien potwierdzać warunki, które Zamawiający opisał w
kolumnie II tabeli. Tak więc wykonawca mógł domniemywać jedynie jakie dokumenty
powinien uzupełnić. W związku z powyższym, w celu nie popełnienia błędu, wykonany został
telefon do osoby wyznaczonej do kontaktu z oferentami w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Pani Sylwii Błaszczyk, od której dowiedział się, że chodzi o referencje
potwierdzające wykonanie koncepcji techniczno-ekonomicznych, a w szczególności brak w
treści referencji sformułowania: „że prace zostały wykonane należycie". W związku z tą
informacją, pismem nr ER 41 Ws/2010 z dnia 05.02.2010 r. wykonawca uzupełnił
dokumenty, które potwierdzają bezspornie spełnianie warunków określonych w SIWZ,
szczególnie tych, do których został wezwany do uzupełnienia. Fizyczny fakt wpływu
dokumentów do Zamawiającego w terminie wyznaczonym na uzupełnienie wykonawca
potwierdził telefonicznie. W dniu 05.02.2010 r. Zamawiający pismem nr OR.ZP1.340-02/10
powiadomił o wyniku postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. firmy
ECOKUBE Sp. z o.o. Natomiast osobnym pismem o nr OR.ZP 1.340-02/10 z dnia
05.02.2010 r. potwierdził wpływ dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego
oraz powiadomił o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. W uzasadnieniu wykluczenia
Konsorcjum z postępowania przetargowego podał, że „Zamawiający w SIWZ, Rozdziale 10
„Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków" Tabela nr 1 pkt. 4ab postawił warunek posiadania przez Wykonawcę niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, na potwierdzenie których Wykonawca miał obowiązek przedstawić
referencje, potwierdzające, iż wykonał co najmniej dwa komplety dokumentacji technicznych
oczyszczalni ścieków, w tym jedna o wydajności co najmniej Qśrd. = 250m /d wraz z
uzyskaniem pozwoleń na budowę. Wykonawca przedstawił referencje , z których wynika, iż
wykonał 2 komplety dokumentacji technicznych oczyszczalni ścieków o wydajności co
najmniej Qśrd. — 250m3/d, natomiast nie wynika, iż wykonał komplet dokumentacji
technicznej oczyszczalni ścieków wydajności co najmniej Qśrd. = 250m3/d wraz z
uzyskaniem pozwoleń na budowę." Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia nie
wspominał, iż brakującym dokumentem jest pozwolenie na budowę. Co więcej, z referencji
które załączył wykonawca do oferty przetargowej, jednoznacznie wynika, iż na podstawie
dokumentacji technicznych opracowanych przez wykonawcę prowadzony był nadzór
autorski. Nadzór autorski prowadzi się w trakcie realizacji inwestycji, a realizacja nie może
nastąpić bez uzyskania pozwolenia na budowę. W związku z powyższym oferta spełnia
warunki stawiane w tabeli, kolumnie II SIWZ: tj. potwierdzenie opracowania dokumentacji
wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę. Ponadto, z opinii UZP zamieszczonej na
www.uzp.gov.pl , dotyczącej zatrzymania wadium na podstawie art.46 ust. 4a ustawy -
Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika, że: „ zatrzymanie wadium na podstawie
ort. 46 ust. 4a ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Takie
też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. (syg. Akt:
KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne
określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może
powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w
konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
Podobnie jak w proteście, wykonawca podniósł, że w wezwaniu do uzupełnienia ofert
Zamawiający nie żądał konkretnych dokumentów, które powinny zostać uzupełnione i na
potwierdzenie spełniania jakiego warunku. Ponadto, na niniejsze wezwanie wykonawca
uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
uzupełnienie nastąpiło w terminie. W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, iż jako Protestujący nie posiadał interesu prawnego do wniesienia protestu z
uwagi na to, iż wniesiona oferta nie była ofertą z najkorzystniejszą ceną i czynność
Zamawiającego nie narusza interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez
Protestującego. Tymczasem Protest ten dotyczył czynności podjętych przez Zamawiającego
w postępowaniu, na które zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp można wnieść Protest. Także
zgodnie z art. 180 ust. 8, wniesiony Protest wskazywał oprotestowaną czynność, zawierał
żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniające wniesienie protestu. Bezzasadne wykluczenie oferty spełniającej warunki
udziału w postępowaniu oraz nie uznanie dokumentów uzupełnionych oraz zatrzymanie
wadium niezgodnie z przepisami art. 46 ust 4a nie jest naruszeniem interesu prawnego
Protestującego. Dalej wykonawca wskazał, że zamawiający w Rozstrzygnięciu Protestu
podał, iż nie otrzymał w sposób fizyczny (chodzi o fizyczny brak dostarczenia dokumentu) na
wezwanie do złożenia wyjaśnień referencji potwierdzających warunek 4ab), a w
szczególności że Odwołujący nie wykazał, że wykonał komplet dokumentacji technicznej
oczyszczalni ścieków, o wydajności co najmniej Qśrd. = 250m /d wraz z uzyskaniem
pozwoleń na budowę. Wykonawca stwierdził, iż Zamawiający na wezwanie do złożenia
wyjaśnień otrzymał w sposób fizyczny dokumenty, do złożenia których wezwał. Brak było w
wezwaniu informacji, iż Zamawiającemu chodzi o dokument dotyczący potwierdzenia
uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem Odwołującego referencje zamieszczone w
ofercie są kompletne i jednoznacznie potwierdzają fakt uzyskania decyzji pozwolenia na
budowę. Gdyby Zamawiający w wezwaniu precyzyjnie i jednoznacznie poinformował, jakie
ma wątpliwości, to wykonawca poprawione referencje przesłałby razem z innymi
dokumentami. W świetle powyższego niezrozumiałe jest więc podjęcie przez Zamawiającego
czynności zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust 4a Pzp oraz uzasadnienie, iż nie
zostały złożone żądane dokumenty, podczas gdy Odwołujący dokonał należytego
uzupełnienia i fizycznie dokumenty w wyznaczonym terminie przekazał. Niezrozumiałe jest
też podsumowanie rozstrzygnięcia protestu, w którym Zamawiający pisze, iż „wobec celu jaki
przyświecał ustawodawcy tj. przeciwdziałania praktykom stosowanym przez Wykonawców,
którzy dokonali tzw. zmów w celu uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej
wartości niż faktycznie można było je wykonać nie bez znaczenia pozostaje kwestia
udowodnienia, lub też nie, iż wynika to z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy. "
Dodatkowo podkreśla, że taka sytuacja nie miała miejsca i niezrozumiałym oraz
nietaktownym jest sugerowanie tego bez poparcia dowodami. Przecież zmowa mogła by
mieć miejsce tylko w wypadku, gdyby nie dostarczenie przez nas dokumentów skutkowało
wyborem oferty droższej od wykonawcy, a takiej możliwości nie ma. Dalej wskazuje, że w
podsumowaniu rozstrzygnięcia protestu podano, że „W przedmiotowym postępowaniu
Wykonawca nie podjął próby przekonania Zamawiającego, iż nie dostarczenie fizycznie
dokumentów na potwierdzenia spełniania warunku 4ab) nie wynika z przyczyn leżących po
jego stronie." Zdaniem wykonawcy, zostały dopełnione prawidłowo wszystkie czynności i w
oparciu o powyższe przytoczone argumenty prawne i faktyczne przedmiotowe odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w całości.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza,
biorąc pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, w tym specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego się wykonawcy oraz złożone w
toku rozprawy wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszej sprawie, w zakresie uregulowanym przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej
ustawa lub ustawa PZP], Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i prawne.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. wskazał na
naruszenie przez zamawiającego:
1) art. 7 ust 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 24 ust 1 pkt. 10 Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo
spełniania przez wykonawcę wszystkich postawionych warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
3) art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Odwołującego, pomimo, iż
uzupełnił na wezwanie Zamawiającego o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo iż nie
podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
5) art. 46 ust. 4a Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione zatrzymanie wadium wraz z
odsetkami, oraz
6) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niewłaściwe wezwanie od uzupełnienia oferty przetargowej.
W związku z powyższym wniósł:
1) o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania, które nastąpiło pismem z dnia 05.02.2010 r.,
2) o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, które nastąpiło pismem z dnia 05.02.2010 r.,
3) nakazanie powtórzenia czynności rozstrzygnięcia, postępowania oraz uznania oferty
wykonawcy jako spełniającej postawione w SIWZ warunki,
4) w przypadku wyboru oferty innej firmy nakazanie zwrotu wadium wraz z odsetkami,
zwrotu kosztów poniesionych przez wykonawcę w wyniku postępowania odwoławczego,
wg spisu zgodnie z załącznikiem nr 12.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący wbrew
twierdzeniom zamawiającego, legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy PZP, albowiem odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art.2 pkt 11 ustawy, który
złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne. Ponadto wykonawca został wykluczony z postępowania i tym samym
jego oferta (art. 24 ust.4 PZP) została uznana za odrzuconą. Odwołując się do orzecznictwa
jak również wykładni pro wspólnotowej interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 PZP
powinien być rozumiany, bądź jako możliwość uznania oferty złożonej przez wykonawcę za
najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricte) lub mieć swe
uzasadnienie we wnoszeniu środków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie
umowy nastąpi z innym wykonawcą. (interes prawny sensu largo). Zatem, aby uznać
istnienie interesu prawnego po stronie odwołującego, wykonawca ma przede wszystkim
obowiązek wykazać naruszenie przepisów ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, w niniejszym postępowaniu odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu szerokim, bowiem wykonawca uczestniczący w
postępowaniu, ma prawo oczekiwać, że proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w
sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności gdy
naruszenie przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych powoduje, tak jak
w niniejszej sprawie wykluczenie wykonawcy z postępowania i w konsekwencji także utratę
przez wykonawcę – na rzecz zamawiającego - wadium.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 1 pkt. 10 i art. 24 ust.
2 pkt. 3 ustawy PZP skład orzekający Izby uznał, iż te zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Przede wszystkim, skład orzekający Izby zgodził się z twierdzeniami wykonawcy, że
wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty w zakresie wezwania zawartego w
piśmie z dnia 28 stycznia 2008 r., które nie obejmowało uzupełnienia referencji o informacje,
że wykonawca wykonał komplet dokumentacji technicznej (o parametrach wymaganych w
specyfikacji) wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Skład orzekający Izby ustalił także,
iż referencja załączona w ofercie na str 59 oferty pozwalała potwierdzić tę okoliczność,
albowiem z jej treści wynika, że wykonawca prowadził nadzór autorski nad realizacją budowy
- przebudowa istniejącej oczyszczali ścieków w Roprzy - w oparciu o wykonaną
dokumentację. Ponadto wykonawca wnosząc protest przedstawił dla wymienionej inwestycji
decyzję o pozwoleniu na budowę. Tym samym zamawiający dysponował dowodami
potwierdzającym, że wykonawca spełnia wymagania ustalone specyfikacją.
Tak ustalony stan faktyczny potwierdza, że podnoszone przez wykonawcę zarzuty -
bezzasadnego wykluczenia, pomimo spełniania przez niego wszystkich postawionych
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, oraz dokonanie wykluczenia, pomimo, iż
uzupełnił na wezwanie zamawiającego, o którym stanowi przepis art. 26 ust.3 ustawy PZP, w
żądanym zakresie dokumenty – są zasadne. Tym samym w stosunku do tego wykonawcy
nie ma zastosowania przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP, stanowiący o podstawach
zatrzymania wadium przez zamawiającego. Jednocześnie Izba zauważa, że zamawiający
ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle [uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie leżące po
stronie wykonawcy] nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu,
pomimo, że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości
zastosowania art. 46 ust.4a ustawy PZP. Jednakże Izba stwierdza także, że nie jest
dopuszczalne prawnie, rozpoznanie przez Izbę żądania zwrotu wadium. Uprawnienia Izby
związane z uwzględnieniem odwołania nie mogą dotyczyć bowiem czynności
zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia, ta zaś
kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i udzieleniem zamówienia publicznego.
Zatrzymanie wadium jest działaniem, zdaniem KIO – tylko formalnie związanym z
czynnościami zamawiającego podejmowanym w toku postępowania. Zatem kwestia
zatrzymania wadium stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego pomiędzy stronami stosunku
cywilnoprawnego i ewentualny spór - w przypadku braku woli zamawiającego w przedmiocie
zwrotu wadium – może być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez właściwy sąd
powszechny. Wymaga jednakże podkreślenia przez Izbę, iż w niniejszej sprawie zatrzymanie
wadium jest skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem wskazanych
przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, tym samym zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania przez
zamawiającego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, został przez skład orzekający Izby uznany za zasadny.
Izba mając na względzie granice orzekania wyznaczone przepisem art. 191 ust.3
ustawy PZP nie rozstrzygała o zarzucie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez
niewłaściwe wezwanie do uzupełnienia oferty przetargowej, albowiem zarzut ten nie został
przez wykonawcę podniesiony w proteście.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż w tym postępowaniu wykonawca nie podnosił zarzutu
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy. Izba stwierdziła także, że
ze zbiorczego zestawienia ofert wynika, iż wykonawca nie przedstawił w ofercie najniższej
ceny (3 pozycja), która stanowiła jedyne kryterium wyboru. Mając zatem na względzie
przepis art. 193 ust.1a ustawy PZP, w myśl którego Izba uwzględnia odwołanie, tylko wtedy,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, skład orzekający Izby w niniejszej sprawie orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………