Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 317/10

POSTANOWIENIE
z dnia 9 kwietnia 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Katarzyna Brzeska


po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 26
lutego 2010 r. wniesionego przez ING (Lease) Polska Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 10/14,
00-499 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-
Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1, 10-562
Olsztyn.

postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ING (Lease) Polska Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 10/14, 00 -
499 Warszawa kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych),
stanowiącej uiszczony przez Odwołującego wpis.


U z a s a d n i e n i e

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie po dniu
29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do jego rozpoznawania mają zastosowanie przepisy tej
ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.

Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do przedmiotowego odwołania zastosowanie znajdują przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280) oraz przepisy
dotychczasowego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.).

Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę w formie leasingu operacyjnego 3 szt. dwuczłonowych
autobusów szynowych z napędem spalinowym”.
Odwołujący – ING Lease (Polska) Sp z o.o. w dniu 26 lutego 2010 r., (pismem z dnia
26 lutego 2010 r.) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w dniu 17 lutego 2010 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 33-047622) oraz wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 i art. 22 ustawy w zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
2) art. 17b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Odwołanie podpisali: Mariusz K. – Prezes Zarządu oraz Mateusz S. – Członek
Zarządu ING Lease (Polska) Sp. z o.o., działając na podstawie załączonego do odwołania
odpisu z KRS z dnia 14 stycznia 2010 r., przewidującym - w zakresie reprezentacji podmiotu
– dwóch członków zarządu łącznie lub jeden z członków zarządu łącznie z jednym z
prokurentów, którym udzielono prokury łącznej. We wskazanym odpisie z KRS Mariusz K.
jest Prezesem Zarządu, zaś Mateusz S. Członkiem Zarządu.

Odwołujący wniósł w szczególności, o:
1) skreślenie bądź zmianę pkt. III.2.2 ogłoszenia oraz pkt. VII.1.2 SIWZ poprzez
skreślenie wymogu wykazania się obowiązkiem wykonania zamówienia polegającego

na leasingu operacyjnym autobusów szynowych (tj. skreślenie słów „autobusów
szynowych", przy pozostawieniu obowiązku wykazania się obowiązkiem wykonania
leasingu operacyjnego o wartości co najmniej 30 min zł).
2) zmianę postanowień pkt. IV.2 SIWZ, oraz stosownych zapisów Załącznika nr 6 do
SIWZ stanowiącego wzór umowy, poprzez ustalenie okresu spłaty rat leasingu na co
najmniej 69 miesięcy licząc od dostawy ostatniego autobusu szynowego.
3) zmianę postanowień pkt. XV.6 SIWZ oraz zapisów Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 8
poprzez ustalenie wartości wykupu przedmiotu leasingu w wysokości nie niższej niż
hipotetyczna wartość rynkowa zdefiniowana w art.17a ustawy o podatku
dochodowym od osób prawnych.

W dniu 26 lutego 2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania
faksem.
Pismem z dnia 1 marca 2010 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w tym
samym dniu Odwołujący uzupełnił odwołanie, o dokument na który powołał się w treści
odwołania, t.j. o „Wykaz dostaw autobusów szynowych w ciągu ostatnich trzech lat”.

Pismem z dnia 3 marca 2010 r., Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Do upływu terminu do przystąpienia do postępowania
odwoławczego żaden wykonawca do niego nie przystąpił.

Pismem z dnia 5 marca 2010 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11 marca 2010 r., Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając je w całości,
jednakże wskazał iż odstępuje od wymogu wykazania się obowiązkiem wykonania
zamówienia polegającego na leasingu operacyjnym autobusów szynowych i dokonuje
skreślenia tego warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od wniesionego odwołania zamawiający na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zmienił treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
wyniku dokonanej zmiany, m.in. zmianie uległa forma leasingu operacyjnego na leasing
finansowy, co zdaniem Zamawiającego podyktowane było możliwościami finansowania
zamówienia. W konsekwencji dokonanej zmiany formy leasingu operacyjnego na leasing
finansowy, zarówno zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące okresu spłat rat
leasingowych, oraz ustalenia wartości wykupu przedmiotu leasingu, stały się zdaniem
Zamawiającego bezprzedmiotowe.
Odpowiedź na odwołanie podpisał Pan Karol O. – p. o. Dyrektora Departamentu
Zamówień Publicznych i Udzielania Zezwoleń Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Warmińsko-Mazurskiego.

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba, porównując żądania Odwołującego (tj. skreślenie słów „autobusów szynowych",
przy pozostawieniu obowiązku wykazania się obowiązkiem wykonania leasingu
operacyjnego o wartości co najmniej 30 mln zł) w zakresie kwestionowanego warunku
udziału w postępowaniu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ uznała, że
odwołanie należy skierować na posiedzenie niejawne z udziałem stron.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił
zgodzić się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia przepisów ustawy Pzp i
jednocześnie dokonując modyfikacji SIWZ w tym zakresie, a także uwzględniając
oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 8 kwietnia 2010 r., iż dokonana
modyfikacja SIWZ w sposób całkowity tożsama jest z jego żądaniem podanym w odwołaniu,
stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość
jego żądaniu.

Wobec dokonanych przez Izbę ustaleń, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz
uczynił zadość w całości żądaniu Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca

Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym, zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280).

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż odpowiednio
z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty te znoszą się wzajemnie,
jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

………………………………