Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 325/10 1 z 8
Sygn. akt KIO/UZP 325/10


WYROK

z dnia 29 marca 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 01 marca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:

Ekokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo - Akcyjna ul. Hauke Bosaka 9,
25-214 Kielce

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Teatr Śląski im. St. Wyspiańskiego w Katowicach z siedziba ul. Rynek 2, 25-214
Katowice


orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Ekokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo
Akcyjna ul. Hauke Bosaka 9, 25-214 Kielce i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) z kwoty
KIO/UZP 325/10 2 z 8
wpisu uiszczonego przez Ekokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo -
Akcyjna ul. Hauke Bosaka 9, 25-214 Kielce
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Ekokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo - Akcyjna
ul. Hauke Bosaka 9, 25-214 Kielce


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Teatr Śląski im. St. Wyspiańskiego w Katowicach z siedzibą ul. Rynek 2,
25-214 Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na Adaptację budynku Teatru Śląskiego tzw. Malarni
i zaplecza magazynowo – warsztatowego dla potrzeb kulturalnych i turystycznych
ogłoszenie o którym zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 lutego 2010 roku
pod numerem 50874-2010.

W dniu 1 marca 2010 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie na czynność Zamawiającego sporządzenia opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu
i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu:
- niezgodność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu z zasadą przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
- niezgodność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu z zasadą opisaną w art. 22 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

i wnosząc o:
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w części
dotyczącej opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
KIO/UZP 325/10 3 z 8
„Wiedza i doświadczenie: Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże realizację co najmniej
dwóch zamówień, których przedmiotem były roboty budowlane o wartości co najmniej
3 500 000 zł brutto zrealizowane (zakończone) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert w budynkach użyteczności publicznej. Zamawiający dokona oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty
złożone przez wykonawcę na zasadzie spełnia/nie spełnia.", oraz
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści punktu 8 lit. a Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia” lub „SIWZ”)
poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„wykaże realizację co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem były roboty
budowlane o wartości co najmniej 3 500 000 zł brutto zrealizowane (zakończone) w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w budynkach użyteczności publicznej".
Odwołujący uważa, że Zamawiający swoim działaniem w sposobu nieuzasadniony
uniemożliwił mu swobodny dostęp do udziału w postępowaniu, a tym samym naruszył
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.


W dniu 8 marca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko
Zamawiającego – Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie; w treści pisma Zamawiający
podnosi, iż:
- odwołanie zostało złożone do Zamawiającego w dniu 2 marca 2010 roku faksem,
- odwołanie zostało złożone wobec warunków udziału w postępowaniu, a nie wobec sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu 23 lutego 2010
roku do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
KIO/UZP 325/10 4 z 8
o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 1 marca 2010 roku.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Odwołującego na podstawie art. 187 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do doręczenia dowodu przesłania kopii odwołania
Zamawiającemu, Odwołujący doręczył w terminie dowody:
- potwierdzenie przesłania odwołania, w dniu 1 marca 2010 roku, drogą elektroniczną
na adres mailowy teatrslaski@teatrslaski.art.pl , oraz
- potwierdzenie próby przesłania odwołania faksem w dniu 01 marca 2010 roku (4 próby –
rejestr połączeń faksowych) na numery faksu Zamawiającego: 32 259 89 76, 32 258 89 92;
potwierdzenie przesłania odwołania na numer 32 259 89 76 w dniu 2 marca 2010 roku
o godz. 09:02.
Izba ustaliła, iż adres mailowy, na który została przesłana kopia odwołania jest adresem
mailowym Zamawiającego (adres ten został podany na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej Województwa Śląskiego a także na głównej stronie internetowej Teatru)
nadmienic należy, iż w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie podał adresu mailowego;
w ocenie Izby Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią odwołania przed
upływem terminu na wniesienie odwołania. Przesłanie kopii nastąpiło przez Odwołującego
przed upływem terminu do wniesienia odwołania tj. 1 marca 2010 rok o godzinie 18:58 w
sposób dopuszczony przez Zamawiającego w części 10 SIWZ (strona 6 SIWZ) oraz zgodny
z regulacją art. 27 ust. 2 ustawy tj. drogą elektroniczną. W ocenie Izby odwołanie zostało
przesłane skutecznie, zgodnie z obowiązującą regulacją prawną wynikającą z art. 180 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią
w terminie wskazanym w tym przepisie, tym samym nie została wypełniona przesłanka
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż podniesiona przez Zamawiającego argumentacja, że odwołanie dotyczy
warunków udziału w postępowaniu a nie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku nie znajduje uzasadnienia. Listopadowa nowelizacja Prawa zamówień publicznych
wprowadziła rozróżnienie pomiędzy ustawowo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
warunkiem udziału w postępowaniu od opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez
ustawodawcę w ustawie i nie podlegają modyfikacji, natomiast obowiązkiem Zamawiającego
jest sporządzenie adekwatnego i związanego z przedmiotem zamówienia opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, który zamieszcza
KIO/UZP 325/10 5 z 8
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający nie ma, w obecnym stanie prawnym,
możliwości manewrowania warunkiem, bowiem jest on stały, a jedynie przygotowany
na potrzeby danego postępowania opis sposobu dokonania oceny określonego przez
ustawodawcę warunku daje Zamawiającemu możliwość zweryfikowania wykonawców.
Zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu opis sposobu dokonania ceny spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia oraz przeniósł jego treść do SIWZ wypełniając tym samym
obowiązki nałożone na Zamawiającego określone w art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41
pkt 7 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczą opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, a tym samym nie została
wypełniona przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełniona została przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem uznając,
że nieuwzględnienie podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust 1, art.
22 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie prze
Zamawiającego niezgodnego z przepisami ustawy opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w przypadku potwierdzenia się tych zarzutów,
mogłoby narazić Odwołującego na uszczerbek w postaci pozbawienia go możliwości
uzyskania zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania
a działanie Zamawiającego może spowodować iż Odwołujący poniesie szkodę z uwagi
na utratę możliwości uzyskania zamówienia, tak więc w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów względem Zamawiającego Odwołujący będzie miał możliwość
uzyskania zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ.
Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń stron wyrażonych na piśmie
w ramach środków ochrony prawnej, tj. stanowisko Zamawiającego przesłane do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej oraz oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu a także
przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego dwie umowy wraz
z protokołami odbioru potwierdzające wykonanie przez Odwołującego prac w budynkach
użyteczności publicznej.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie niezgodności
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu z zasadą przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
KIO/UZP 325/10 6 z 8
zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy - Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych
ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III.3.2 dokonał opisu sposobu dokonania ceny
spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia tj.:
„Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże realizację co najmniej dwóch zamówień, których
przedmiotem były roboty budowlane o wartości co najmniej 3 500 000 zł brutto zrealizowane
(zakończone) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na obiektach
wyszczególnionych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. z 1999 r. Nr 112, poz.
1316) w grupach nr 122 (tj. budynki biurowe), 124 (tj. budynki transportu i łączności z wyjątkiem
klasy 1242 tj. budynków garaży), 126 (tj. ogólnodostępnych obiektów kultury, budynków
o charakterze edukacyjnym, budynków szpitali i zakładów opieki medycznej z wyjątkiem klasy
1265 tj. budynków kultury fizycznej). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę na zasadzie
spełnia/nie spełnia.”
oraz wprowadził w punkcie 8 SIWZ regulację odzwierciedlającą wymagania zawarte
w ogłoszeniu poprzez wprowadzenie zapisu:
„wykaże realizację co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem były roboty
budowlane o wartości co najmniej 3 500 000 zł brutto zrealizowane (zakończone) w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w budynkach użyteczności publicznej",

W ocenie Izby, dokonany przez Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku stworzony dla potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia nie narusza
zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający używając
w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wybranych grup z Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (dalej: PKOB) nie ograniczył konkurencji w pozyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ wskazane przez Zamawiającego grupy tj. 122, 124
i 126 PKOB określają szeroki katalog obiektów adekwatnych do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na charakter inwestycji, którym jest adaptacja budynku Malarni na scenę teatralną
z zapleczem magazynowo - warsztatowym dla potrzeb kulturalnych i turystycznych wymaga
specjalistycznego przygotowania Wykonawców ubiegających się o zamówienie, które
to przygotowanie Wykonawcy mogli nabyć realizując roboty budowlane w obrębie grup 122,
124 i 126 PKOB. Izba nie znajduje uzasadnienia zastąpienia określonego przez
Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla warunku wiedzy i doświadczenia wskazanym przez Odwołującego wymaganiem
realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zadaniem Zamawiającego jest ukształtowanie
KIO/UZP 325/10 7 z 8
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku tak, aby Wykonawcy, którzy spełnili
opisane wymagania dawali pewność, że w przypadku udzielenia im zamówienia, podołają
przedsięwzięciu i jednocześnie wykonają je należycie. W ocenie Izby, opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunku ukształtowany przez Zamawiającego, jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i powiązany z przedmiotem zamówienia;
wymagania Zamawiającego zawarte w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w ocenie Izby nie naruszają ukonstytuowanych praw wykonawców.
Określenie przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
nie ograniczyło dostępności do zamówienia oraz nie naruszyło zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców co potwierdziło złożenie 13 ofert
w postępowaniu na Adaptację budynku Teatru Śląskiego tzw. Malarni i zaplecza
magazynowo – warsztatowego dla potrzeb kulturalnych i turystycznych.

Naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych czyli odpowiednio warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia nie wyczerpuje żadnej z przesłanek art. 180 ust 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, nie może być podstawą skutecznego wniesienia odwołania i w swoim zakresie
nie podlega ocenie Izby.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) w związku
z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. zgodnie z przepisami
dotychczasowymi z uwagi na to, że postępowanie wszczęto po 29 stycznia 2010 r.,
a odwołanie wniesiono 01 marca 2010 r., a więc przed dniem wejścia w życie
ww. rozporządzenia z 15 marca 2010 r.



KIO/UZP 325/10 8 z 8
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.




Przewodniczący:
………………………………