KIO/UZP 340/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 340/10
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: EGIS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL
Spółka Akcyjna, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie Spółka Akcyjna, 02-015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5, protestu z dnia 12
lutego 2010 r.
przy udziale Konsorcjum firm ECM Group Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Ukrstalkonstrukcja O.S.A., 00-024 Warszawa, al. Jerozolimskie 44
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółce Akcyjnej, 02-015 Warszawa, Plac
Starynkiewicza 5 unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum firm ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością., Ukrstalkonstrukcja O.S.A., 00-024
Warszawa, al. Jerozolimskie 44 do złożenia oferty i wykluczenie Konsorcjum firm ECM
Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ukrstalkonstrukcja O.S.A.,
00-024 Warszawa, al. Jerozolimskie 44 z postępowania o udzielenie zamówienia
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawie Spółkę Akcyjną, 02-015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL Spółkę Akcyjną, 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółkę Akcyjną, 02-015
Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL S.A., 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL Spółki Akcyjnej, 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę: Inżynier dla zadania: budowa układu
przesyłowego ścieków z Warszawy lewobrzeżnej do oczyszczalni ścieków Czajka – Etap II
(postępowanie nr 31/WK/JRP-JRP-T1/U/2009).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami) zwanej dalej ustawą Pzp. Ponieważ postępowanie zostało wszczęte przed dniem
wejścia w życie ustawy z dnia z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do niniejszego
postępowania ma zastosowanie ustawa Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem
wejścia w życie nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku.
Pismem z dnia 12 lutego 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz EGIS RAIL
S.A. Oddział w Polsce, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska działającej w imieniu
EGIS RAIL SA, 25 Crs Emile Zola, 69625 Villeurbanne Cedex, Francja wnieśli protest na
czynności badania i oceny wniosków oraz zaproszenia do złożenia oferty wykonawców
niespełniających warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie
protestującego zamawiający poprzez zaniechanie m.in. wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z
o.o., Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa, faks : 022 333 73 58 / Ukrstalkonstrukcja
O.S.A. ul. Architektora Horodeckoho 11-W, 01001 Kijów, Ukraina (dalej „Konsorcjum ECM
Group Polska") naruszył art. 7 ust. 1, art. 104 k.c. w związku z art. 14 PZP, art. 24 ust. 2 pkt.
3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3 i 4, oraz inne wynikające z uzasadnienia
protestu.
Co do zarzutów konsorcjum ECM Group Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa, faks : 022 333 73 58 / Ukrstalkonstrukcja O.S.A. ul. Architektora
Horodeckoho 11-W, 01001 Kijów, Ukraina protestujący podniósł, iż zgodnie z pkt. III.2.3 a)
Ogłoszenia o zamówienia wykonawca winien wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował
m.in. specjalistą w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową
metodą mikrotunelowania, który powinien posiadać min. 3 - letnie doświadczenie zawodowe
przy realizacji i/lub nadzorowaniu robót mikrotunelingowych, jako kierownik budowy lub
kierownik robót sanitarnych lub inspektor nadzoru robót sanitarnych. Konsorcjum ECM
Group Polska wskazało na to stanowisko Pana Krzysztofa P. Zdaniem protestującego Pan
Krzysztof P. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazano, aby
posiadał 3 letnie doświadczenie w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej
bezwykopową metodą mikrotunelowania. Metoda bezwykopową bowiem nie jest
równoznaczna z metodą mikrotunelingową Pan P. zatem nie spełnia wymogów dot.
specjalisty w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania.
Protestujący stwierdził, iż Konsorcjum ECM Group Polska nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji wykonawca ten podlega wykluczeniu na mocy art.
24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Protestujący podniósł ponadto inne zarzuty dot. konsorcjum ECM Group Polska,
jednakże nie zostały one podtrzymane w odwołaniu i nie są przedmiotem rozpoznania w
niniejszej sprawie.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu pod stronie
zamawiającego zgłosiło przystąpienie konsorcjum ECM Group Polska. W przystąpieniu
wykonawca ten podniósł, iż zarzut protestującego jest bezzasadny, a ponadto wskazało
osobę Pana Mariana S. jako specjalistę określonego w pkt. III 2.3.a ogłoszenia.
Zamawiający w zakresie zarzutu wskazanego powyżej oddalił protest. W
uzasadnieniu podniósł, iż w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego (pismo z dnia
18.02.2010 r. Konsorcjum ECM potwierdza, iż powyższy zarzut jest niezasadny. Ponadto
Konsorcjum ECM w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego potwierdziło, iż
dysponuje inna osobą spełniającą przedmiotowy warunek. Na dowód tego przedłożyło
zamawiającemu nowy wykaz personelu w którym wskazuje Pana Mariana S. jako osobę
spełniającą warunek posiadania 3-letniego doświadczenia w zakresie realizacji podziemnej
infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania,
W ocenie zamawiającego wskazana osoba t.j. Pan Marian S. spełnia warunek
sprecyzowany w pkt. III 2.3.a ogłoszenia w zakresie specjalisty realizacji podziemnej
infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania.
Przedmiotowy wykaz osób został przedłożony zamawiającemu wprawdzie w dniu
18.02.2010 r., a więc nie był załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, niemniej jednak jest w posiadaniu zamawiającego a tym samym zamawiający
uzyskał dokument potwierdzający spełnianie warunku sprecyzowanego w pkt. III 2.3.a
ogłoszenia w zakresie specjalisty realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową
metodą mikrotunelowania Wspomniany powyżej wykaz jest dokumentem uzupełnianym na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy, zatem nie stanowi on podstawy do wykluczenia z
postępowania Konsorcjum ECM
Zamawiający stwierdza, iż unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum ECM do
złożenia oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny wniosków doprowadziłoby do
konieczności wezwania Konsorcjum ECM do przedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt
dysponowania osobą spełniającą warunki określone w pkt. III 2.3.a) ogłoszenia w zakresie
specjalisty realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania, czyli do przedłożenia dokumentu, który został już przedłożony
zamawiającemu i jest w jego posiadaniu. Wspomniane czynności doprowadziłyby do
konieczności ponownego zaproszenia Konsorcjum ECM do złożenia oferty
W związku z powyższym zamawiający mając na uwadze fakt przedłożenia
zamawiającemu wykazu osób, z którego wynika iż Konsorcjum ECM dysponuje osobą
spełniająca warunki określone w pkt III 2 3 a ogłoszenia w zakresie specjalisty realizacji
podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania, kierując się
ekonomiką postępowania przetargowego postanawił uznać iż Konsorcjum ECM spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protesty protestujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał wskazany wyżej zarzut oraz argumenty z
nim związane i złożone wnioski.
Odwołujący się podniósł, iż Konsorcjum ECM Group wskazało na wskazane wyżej
stanowisko Pana Krzysztofa P., który - jak odwołujący się podnosił w proteście, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazano bowiem, aby posiadał on 3-letnie
doświadczenie w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową
metodą mikrotunelowania. Zapis z wykazu personelu załączonego do wniosku Konsorcjum
ECM Group dotyczący Pana P. potwierdza jedynie, iż ma on doświadczenie w nadzorowaniu
robót wykonywanych metodą bezwykopową, co nie jest równoznaczne z bezwykopową
metodą mikrotunelowania. W przystąpieniu do protestu Konsorcjum ECM Group odniosło się
do powyższego zarzutu jedynie lakonicznym stwierdzeniem, iż jest on bezzasadny, bez
podania jakichkolwiek okoliczności mających na celu wyjaśnienie bądź potwierdzenie
wymaganego dla tego eksperta doświadczenia oraz przedstawiło jako osobę mającą spełnić
wymagania zamawiającego dla funkcji specjalisty w zakresie realizacji podziemnej
infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania Pana Mariana S. W
załączonym do przystąpienia do protestu poprawionym wykazie personelu zamiast Pana
Krzysztofa Piórkowskiego Konsorcjum ECM Group przedstawiło Pana Mariana S., co
wyraźnie potwierdza fakt, iż Pan P. nie spełniał wymagań zamawiającego. Ponadto
wskazany w doświadczeniu Pana P. kontrakt „Bydgoski system wodny i kanalizacyjny II" nie
zawierał robót mikrotunelingowych, a jedynie roboty prowadzone innymi bezwykopowymi
metodami, co zresztą wynika również z wykazu wykonanych usług, przedstawionego przez
Konsorcjum ECM we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wykazie
Konsorcjum ECM Group wskazało, że kontrakt dotyczy renowacji kanalizacji metoda
bezwykopową, nie zaś jak - było wymagane - budowy kanalizacji metoda mikrotunelingu.
Odwołujący się stwierdził, iż podniósł zresztą zarzut dotyczący tej referencji w swoim
proteście i podkreślić, że Konsorcjum ECM Group w swoim przystąpieniu do protestu
również w żaden sposób nie odniosło się do zarzutu dotyczącego niewykazania w tej
referencji spełniania warunku udziału w postępowaniu, co także świadczy o tym, iż kontrakt
ten rzeczywiście nie dotyczył robót mikrotunelingowych. Zatem doświadczenie Pana
Piórkowskiego na tym kontrakcie nie mogło dotyczyć nadzorowania robót
mikrotunelingowych, co potwierdza fakt, iż jako ekspert nie spełniał on warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto odwołujący się wskazał, iż Pan Marian S., wskazany w przystąpieniu do
protestu jako osoba mająca spełniać wymagania zamawiającego odnośnie specjalisty w
zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania, wymagań tych również nie spełnia. Konsorcjum ECM Group w
poprawionym, wykazie personelu załączonym do przystąpienia do protestu podało, iż Pan S.
posiada 3-letnie doświadczenie w nadzorowaniu robót mikrotunelingowych wykonywanych w
ramach Projektu: „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w Rybniku", w dzielnicach
Popielów, Radziejów, Chwałowice i Meksyk. Jak wynika z pisma z Urzędu Miejskiego w
Rybniku potwierdzającego stan faktyczny na kontrakcie „Budowa systemu kanalizacji
sanitarnej w Rybniku", wykazanym przez konsorcjum ECM Group w doświadczeniu Pana S.,
metoda mikrotunelingu zastosowana była jedynie podczas robót wykonywanych w dzielnicy
Radziejów, natomiast w pozostałych dzielnicach zastosowana technologia nie była
technologią mikrotunelingu. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej
Urzędu Miejskiego w Rybniku kontrakt na roboty dotyczący dzielnicy Radziejów trwał od
10.2004 do 12.2006 a zatem roboty kanalizacyjne realizowane w bezwykopowej metodzie
mikrotunelowania (gdzie oprócz metody bezwykopowej większość kanalizacji wykonana
została przy pomocy tradycyjnej metody wykopu otwartego) trwały co najwyżej 2 lata i 2
miesiące, a nie jak było to wymagane 3 lata. Pan Marian S. nie posiada zatem 3-letniego
doświadczenia przy realizacji i/lub nadzorowaniu robót mikrotunelingowych. Informacje
podane przez Konsorcjum ECM Group są zatem nieprawdziwe i są to informacje mające
wpływ na wynik postępowania. Zatem zaistniała przesłanka wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy PZP, wobec czego Konsorcjum ECM podlega wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności procesowej odwołujący się dodatkowo nadmienił, iż mimo że formalnie
Konsorcjum ECM Group nie zostało przez zamawiającego wezwane do
uzupełnień/wyjaśnień wniosku w trybie art. 26 ust. 3 i 4, to mając na uwadze ekonomikę
postępowania załączyło do przystąpienia do protestu dodatkowe dokumenty innego eksperta
(Pana S.) i wykorzystało tym samym instytucję uzupełnienia dokumentów i dyspozycję tegoż
artykułu, a zatem nie może ono zostać ponownie wezwane do uzupełnień w zakresie
powyżej. Sam Zamawiający zresztą w rozstrzygnięciu protestu z dnia 22.02.201 r. uznał i
przyjął jako uzupełniające dokumenty przedstawione w przystąpieniu do protestu przez
Konsorcjum ECM Group.
W ocenie odwołującego się niezależnie od zarzutu dotyczącego podania nieprawdy,
w świetle podniesionych powyżej okoliczności konieczne jest stwierdzenie, iż spółka ECM
pomimo skorzystania już z możliwości uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do ww.
warunku, nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia polegający na świadczeniu usług
zarządzania i nadzoru inwestorskiego Zamawiający tak opisał warunki udział w
postępowaniu, aby zapewnić sobie personel posiadający doświadczenie w realizacji
podobnych zamówień i w odniesieniu do osoby z personelu kluczowego tj. specjalisty w
zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania wymagał wykazania się 3 - letnim doświadczeniem zawodowym przy
realizacji i/lub nadzorowaniu robót mikrotunelingowych. Okoliczność, w której ani Pan
Krzysztof P., ani Pan Marian S. nie posiadają wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia, powoduje konieczność wykluczenia spółki ECM z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu, złożonego przez przystępującego wniosku, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej stosownie
do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt III.2.3 a ogłoszenia o zamówieniu Konsorcjum ECM Group winno było
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponowało m.in. specjalistą w zakresie realizacji
podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikorotunelowania, który
powinien posiadać min. 3-letnie doświadczenie zawodowe przy realizacji i/lub nadzorowaniu
robót mikrotunelingowych jako kierownik budowy lub kierownik robót sanitarnych lub
inspektor nadzoru robót sanitarnych.
Przystępujące Konsorcjum ECM Group wskazało jako osobę spełniającą powyższy
wymóg Pana Krzysztofa P., a następnie – wobec zakwestionowania tego doświadczenia
przez odwołującego się – Pana Mariana S., wykazując. iż wymagane doświadczenie nabył
on jako inspektor nadzoru robót sanitarnych „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w
Rybniku” wykonując nadzór nad realizacją robót kanalizacyjnych, w tym bezwykopową
metodą mikrotunelingu w dzielnicach: Popielów, Radziejów, Chwałowice i Meksyk.
Odwołujący się przedłożył pismo Urzędu Miasta Rybnik z dnia 25 lutego 2010 roku, z
którego wynika, iż metoda mikrotunelingu zastosowana została podczas robót
wykonywanych w dzielnicy Radziejów o maksymalnej średnicy DN 400 mm. W pozostałych
dzielnicach podczas wykonywania robót metodą bezwykopową stosowano technologię
horyzontalnych przewiertów sterowanych oraz przewiertów poziomych (przecisków) w rurach
ochronnych.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym z dnia 25 marca 2010 roku oraz na
rozprawie podnosił, iż pismo Urzędu Miasta Rybnika z dnia 25 lutego 2010 roku dotyczy
mikrotunelingu o średnicy DN 400 mm, nie obejmuje natomiast mikrotunelingu dla rur o
mniejszych średnicach. Tymczasem średnica rur kanalizacyjnych miała znaczenie jedynie
przy ocenie doświadczenia zawodowego wykonawcy, a nie personelu.
Argumentacji przystępującego przeczy pismo, w którym odwołujący się zwrócił się do
Urzędu Miasta w Rybniku o udzielenie informacji wskazanych wyżej. Otóż odwołujący się
zadał pytania dotyczące inwestycji realizowanych w Rybniku w ramach Projektu pn. „Budowa
systemu kanalizacji sanitarnej w Rybniku”, związanych z kontraktami na roboty nadzorowane
przez Pana Mariana Staśko w dzielnicach: Radziejów i Popielów, Chwałowice oraz Meksyk
w brzmieniu:
1) czy przy wykonywaniu robót kanalizacyjnych w technologii bezwykopowej stosowana
była metoda mikrotunelingu, czy inna bezwykopowa metoda instalacji rurociągów, np.
przewiert sterowany?
2) Jakie były średnice maksymalne kolektorów wybudowanych w technologii
bezwykopowej?
Z powyższego wynika, iż odwołujący się nie pytał konkretnie o mikrotuneling o średnicy
DN 400 mm, ale w ogóle o zastosowanie mikrotunelingu w budowie systemu kanalizacji
sanitarnej w dzielnicach Radziejów, Popielów, Chwałowice i Meksyk. I na tak postawione,
precyzyjne pytania otrzymał żądane odpowiedzi.
W piśmie z dnia 5 marca 2010 roku Urząd Miasta Rybnika udzielił informacji na temat
terminu realizacji kontraktu w dzielnicy Chwałowice, z których wynika, że kontrakt ten
realizowany był przez 2 lata i 2 miesięce.
Przystępujący w przedmiotowej sprawie wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
zawierającego referencje Skanska S.A. (wykonawcy robót budowlanych) dla podwykonawcy
Jumarpol z dnia 13.10.2008 roku, z których wynika, że w ramach kontraktu „Budowa
kanalizacji w dzielnicy Chwałowice” były wykonywane przewierty metodą mikrotunelingu o
łącznej długości ok. 1500 mb, w tym kanału o średnicy 200 mm i 250 mm. Przystępujący
wniósł także o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn KIO/UZO 86/09 oraz KIO/UZP
87/09.
Izba przeanalizowała akta wskazanej wyżej sprawy i ustaliła, iż dowodem w sprawie były
również referencje SKANSKA S.A, udzielone wykonawcy Jumarpol. Ponadto na rozprawie,
na której rozpoznawano sprawę o sygn. KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09 przedłożono
umowę na podwykonawstwo przy realizacji budowy kanalizacji w Dzielnicy Chwałowice, z
której wynikał zakres łączącej strony umowy, w tym realizacja przewiertów metodą
mikortunelingu o łącznej długości około 1.500 mb.
Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie Izba wszechstronnie rozważyła
zebrany materiał dowodowy, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych
dokumentów na podstawie zasad oceny dowodów zawartych w art. 227 i nast. Kodeksu
postępowania cywilnego i postanowiła oprzeć swe rozstrzygnięcie na pismach Urzędu
Miasta Rybnika z dnia 25 lutego 2010 roku oraz z dnia 5 marca 2010 roku. Dokumenty te są
dokumentami urzędowymi i stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo
zaświadczone. Dokumenty urzędowe korzystają bowiem z domniemania zgodności z prawdą
tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone oraz z domniemania prawdziwości
(autentyczności pochodzenia takiego dokumentu od jego wystawcy). Natomiast strona, która
zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim
oświadczenia organu, od którego pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te
udowodnić.
Zdaniem Izby skutecznego kontrdowodu nie stanowią tutaj ani referencje wystawione
przez SKANSKA S.A., ani też umowa zawarta pomiędzy tym wykonawcą a spółką Jumarpol.
Dokumenty te są dokumentami prywatnymi, stanowiącymi dowód na to, że osoba, która je
podpisała złożyła oświadczenie o treści z dokumentu wynikającej. Moc dowodowa takich
dokumentów jest słabsza aniżeli dokumentów urzędowych, ponadto należy zaznaczyć, że z
umowy może co prawda wynikać zakres i sposób wykonania prac, ale jej faktyczna
realizacja może różnić się od tego, co strony ustaliły w umowie.
Wobec powyższego Izba uznała, iż wskazany przez przystępującego Pan Marian S. nie
posiada doświadczenia, jakiego wymagał zamawiający. Z akt postępowania wynika bowiem,
że jego doświadczenie przy realizacji robót sanitarnych wykonywanych metodą
mikrotunelingu wynosi 2 lata i 2 miesiące, a nie żądane przez zamawiającego 3 lata.
Odnosząc się do braku wymaganego doświadczenia wskazanego najpierw przez
przystępującego Pana Krzysztofa P., Izba stwierdziła, że słusznie zauważył odwołujący się,
że z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż kontrakty w Bydgoszczy i w Toruniu
realizowane były metodą mikrotunelingu. Przystępujący w wykazie osób, jakie będą
uczestniczyć przy realizacji przedmiotowego zamówienia wskazał jedynie, że prace te
realizowane były metodą bezwykopową. Pojęcie „metoda bezwykopowa” nie jest tożsame z
„metodą mikrotunelingu”. Mikrotuneling to jedna, ale nie jedyna metoda bezwykopowa,
zatem odwołujący się słusznie powziął wątpliwości co do tego, czy Pan Krzysztof Piórkowski
posiada stosowne doświadczenie. Nie bez znaczenia jest tutaj postawa przystępującego,
który do tego zarzutu odniósł się jednym zdaniem twierdząc, iż zarzut ten jest bezpodstawny
i jednocześnie wskazał Pana Mariana S. na stanowisko specjalisty w zakresie realizacji
podziemnej infrastruktury. Skoro przystępujący utrzymywał, iż Pan Krzysztof Piórkowski
posiada wymagane doświadczenie, powinien był wykazać za pomocą dowodów, że tak jest
w istocie. Tymczasem na tę okoliczność nie został zgłoszony żaden dowód, wobec czego
Izba nie mogła zweryfikować zasadności argumentacji przystępującego.
W tym stanie rzeczy bez znaczenia jest podniesiony na rozprawie przez odwołującego
się zarzut, iż w realizacji kontraktu w Toruniu Pan P. w ogóle nie brał udziału. W ocenie Izby
przystępujący przede wszystkim nie wykazał, iż prace wykonywane przez Pana P.
realizowane były przy zastosowaniu metody mikrotunelingu, zatem brak jest podstaw do
uznania, że wskazana osoba wymagane doświadczenie posiada.
Izba uznała, że brak jest podstaw do nakazywania zamawiającemu, by wezwał
przystępującego na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wskazania osoby, która spełnia
warunek III.2.3 a ogłoszenia o zamówieniu. Przystępujący bowiem uzupełniał już w tym
zakresie dokumenty, które złożył wraz z pismem, w którym zgłosił przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Fakt, że zrobił to bez wezwania
zamawiającego, nie uzasadnia możliwości uzupełnienia dokumentów raz jeszcze, tym razem
na wezwanie zamawiającego. Skoro zamawiający uprawniony jest do jednokrotnego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wykonawca uzupełniając takie
dokumenty samodzielnie, jeszcze przed ewentualnym wezwaniem, mógłby kilkakrotnie
korzystać z możliwości uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów. Takie
działanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut zarówno złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jak i
braku wymaganego doświadczenia, co uzasadnia wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że odwołujący się zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania podniósł dopiero w
odwołaniu. Odwołujący się nie mógł tego zarzutu podnieść w proteście, albowiem o decyzji
zamawiającego, który przyjął złożone przez przystępującego razem z przystąpieniem do
postępowania protestacyjnego dokumenty w ramach uzupełnienia, dowiedział się dopiero z
rozstrzygnięcia protestu. Zgodnie zaś z art. 184 ust.1 in principio ustawy Pzp od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie. Argument, iż od czynności zamawiającego
ujawnionej po raz pierwszy w rozstrzygnięciu protestu miałby służyć kolejny protest, a
dopiero od niego odwołanie należy uznać za pozbawiony jakichkolwiek podstaw
racjonalnych i prawnych.
Izba nie uwzględniła argumentów podnoszonych przez przystępującego w piśmie z dnia
26 marca 2010 roku zatytułowanego „Pismo procesowe przystępującego – załącznik do
protokołu rozprawy z dnia 25 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 340/10. W tym miejscu
wskazać należy, iż rozprawa odbyła się w dniu 25 marca 2010 roku i w tym dniu została
zamknięta. Na rozprawie przystępujący nie podnosił okoliczności, które wskazał w piśmie z
dnia 26 marca 2010 roku.
W myśl art. 190 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Oznacza to, że Izba ocenia sprawę mając na uwadze stan
sprawy, czyli istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień, do
którego strony i uczestnik postępowania mogli przytaczać fakty i dowody, tj. na dzień
zamknięcia rozprawy i należy to uznać za zasadę. Niedopuszczalne jest zatem powołanie
się w wyroku na dokument, złożony przez jedną ze stron po zamknięciu rozprawy bez
umożliwienia stronie przeciwnej złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu. W
ocenie Izby przedłożenie po zamknięciu rozprawy oświadczenia Pana Krzysztofa P., iż pełnił
on nadzór techniczny na kontraktach W-04 i W-07, nie zaś – jak wskazał przystępujący w
ofercie – na kontrakcie W-03 nie jest okolicznością uzasadniającą otwarcie na nowo
zamkniętej rozprawy na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
przewodniczący składu orzekającego otwiera na nowo zamknięte posiedzenie lub rozprawę,
jeżeli po ich zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką
istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie
sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika
postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły
się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik
postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się
dowiedzieć. W ocenie Izby przywołane w piśmie okoliczności nie uzasadniają twierdzenia, iż
przystępujący nie mógł ich powołać przed zamknięciem rozprawy, tym bardziej, że we
wzmiankowanym piśmie nie uzasadnił przyczyn, dla których okoliczności tych nie ujawnił
wcześniej.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: EGIS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL
Spółka Akcyjna, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie Spółka Akcyjna, 02-015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5, protestu z dnia 12
lutego 2010 r.
przy udziale Konsorcjum firm ECM Group Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Ukrstalkonstrukcja O.S.A., 00-024 Warszawa, al. Jerozolimskie 44
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółce Akcyjnej, 02-015 Warszawa, Plac
Starynkiewicza 5 unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum firm ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością., Ukrstalkonstrukcja O.S.A., 00-024
Warszawa, al. Jerozolimskie 44 do złożenia oferty i wykluczenie Konsorcjum firm ECM
Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ukrstalkonstrukcja O.S.A.,
00-024 Warszawa, al. Jerozolimskie 44 z postępowania o udzielenie zamówienia
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawie Spółkę Akcyjną, 02-015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL Spółkę Akcyjną, 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółkę Akcyjną, 02-015
Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL S.A., 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, EGIS RAIL Spółki Akcyjnej, 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę: Inżynier dla zadania: budowa układu
przesyłowego ścieków z Warszawy lewobrzeżnej do oczyszczalni ścieków Czajka – Etap II
(postępowanie nr 31/WK/JRP-JRP-T1/U/2009).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami) zwanej dalej ustawą Pzp. Ponieważ postępowanie zostało wszczęte przed dniem
wejścia w życie ustawy z dnia z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do niniejszego
postępowania ma zastosowanie ustawa Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem
wejścia w życie nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku.
Pismem z dnia 12 lutego 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa oraz EGIS RAIL
S.A. Oddział w Polsce, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska działającej w imieniu
EGIS RAIL SA, 25 Crs Emile Zola, 69625 Villeurbanne Cedex, Francja wnieśli protest na
czynności badania i oceny wniosków oraz zaproszenia do złożenia oferty wykonawców
niespełniających warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie
protestującego zamawiający poprzez zaniechanie m.in. wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: ECM Group Polska Sp. z
o.o., Aleje Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa, faks : 022 333 73 58 / Ukrstalkonstrukcja
O.S.A. ul. Architektora Horodeckoho 11-W, 01001 Kijów, Ukraina (dalej „Konsorcjum ECM
Group Polska") naruszył art. 7 ust. 1, art. 104 k.c. w związku z art. 14 PZP, art. 24 ust. 2 pkt.
3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3 i 4, oraz inne wynikające z uzasadnienia
protestu.
Co do zarzutów konsorcjum ECM Group Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa, faks : 022 333 73 58 / Ukrstalkonstrukcja O.S.A. ul. Architektora
Horodeckoho 11-W, 01001 Kijów, Ukraina protestujący podniósł, iż zgodnie z pkt. III.2.3 a)
Ogłoszenia o zamówienia wykonawca winien wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował
m.in. specjalistą w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową
metodą mikrotunelowania, który powinien posiadać min. 3 - letnie doświadczenie zawodowe
przy realizacji i/lub nadzorowaniu robót mikrotunelingowych, jako kierownik budowy lub
kierownik robót sanitarnych lub inspektor nadzoru robót sanitarnych. Konsorcjum ECM
Group Polska wskazało na to stanowisko Pana Krzysztofa P. Zdaniem protestującego Pan
Krzysztof P. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazano, aby
posiadał 3 letnie doświadczenie w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej
bezwykopową metodą mikrotunelowania. Metoda bezwykopową bowiem nie jest
równoznaczna z metodą mikrotunelingową Pan P. zatem nie spełnia wymogów dot.
specjalisty w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania.
Protestujący stwierdził, iż Konsorcjum ECM Group Polska nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji wykonawca ten podlega wykluczeniu na mocy art.
24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Protestujący podniósł ponadto inne zarzuty dot. konsorcjum ECM Group Polska,
jednakże nie zostały one podtrzymane w odwołaniu i nie są przedmiotem rozpoznania w
niniejszej sprawie.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu pod stronie
zamawiającego zgłosiło przystąpienie konsorcjum ECM Group Polska. W przystąpieniu
wykonawca ten podniósł, iż zarzut protestującego jest bezzasadny, a ponadto wskazało
osobę Pana Mariana S. jako specjalistę określonego w pkt. III 2.3.a ogłoszenia.
Zamawiający w zakresie zarzutu wskazanego powyżej oddalił protest. W
uzasadnieniu podniósł, iż w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego (pismo z dnia
18.02.2010 r. Konsorcjum ECM potwierdza, iż powyższy zarzut jest niezasadny. Ponadto
Konsorcjum ECM w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego potwierdziło, iż
dysponuje inna osobą spełniającą przedmiotowy warunek. Na dowód tego przedłożyło
zamawiającemu nowy wykaz personelu w którym wskazuje Pana Mariana S. jako osobę
spełniającą warunek posiadania 3-letniego doświadczenia w zakresie realizacji podziemnej
infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania,
W ocenie zamawiającego wskazana osoba t.j. Pan Marian S. spełnia warunek
sprecyzowany w pkt. III 2.3.a ogłoszenia w zakresie specjalisty realizacji podziemnej
infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania.
Przedmiotowy wykaz osób został przedłożony zamawiającemu wprawdzie w dniu
18.02.2010 r., a więc nie był załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, niemniej jednak jest w posiadaniu zamawiającego a tym samym zamawiający
uzyskał dokument potwierdzający spełnianie warunku sprecyzowanego w pkt. III 2.3.a
ogłoszenia w zakresie specjalisty realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową
metodą mikrotunelowania Wspomniany powyżej wykaz jest dokumentem uzupełnianym na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy, zatem nie stanowi on podstawy do wykluczenia z
postępowania Konsorcjum ECM
Zamawiający stwierdza, iż unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum ECM do
złożenia oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny wniosków doprowadziłoby do
konieczności wezwania Konsorcjum ECM do przedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt
dysponowania osobą spełniającą warunki określone w pkt. III 2.3.a) ogłoszenia w zakresie
specjalisty realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania, czyli do przedłożenia dokumentu, który został już przedłożony
zamawiającemu i jest w jego posiadaniu. Wspomniane czynności doprowadziłyby do
konieczności ponownego zaproszenia Konsorcjum ECM do złożenia oferty
W związku z powyższym zamawiający mając na uwadze fakt przedłożenia
zamawiającemu wykazu osób, z którego wynika iż Konsorcjum ECM dysponuje osobą
spełniająca warunki określone w pkt III 2 3 a ogłoszenia w zakresie specjalisty realizacji
podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania, kierując się
ekonomiką postępowania przetargowego postanawił uznać iż Konsorcjum ECM spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protesty protestujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał wskazany wyżej zarzut oraz argumenty z
nim związane i złożone wnioski.
Odwołujący się podniósł, iż Konsorcjum ECM Group wskazało na wskazane wyżej
stanowisko Pana Krzysztofa P., który - jak odwołujący się podnosił w proteście, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazano bowiem, aby posiadał on 3-letnie
doświadczenie w zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową
metodą mikrotunelowania. Zapis z wykazu personelu załączonego do wniosku Konsorcjum
ECM Group dotyczący Pana P. potwierdza jedynie, iż ma on doświadczenie w nadzorowaniu
robót wykonywanych metodą bezwykopową, co nie jest równoznaczne z bezwykopową
metodą mikrotunelowania. W przystąpieniu do protestu Konsorcjum ECM Group odniosło się
do powyższego zarzutu jedynie lakonicznym stwierdzeniem, iż jest on bezzasadny, bez
podania jakichkolwiek okoliczności mających na celu wyjaśnienie bądź potwierdzenie
wymaganego dla tego eksperta doświadczenia oraz przedstawiło jako osobę mającą spełnić
wymagania zamawiającego dla funkcji specjalisty w zakresie realizacji podziemnej
infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikrotunelowania Pana Mariana S. W
załączonym do przystąpienia do protestu poprawionym wykazie personelu zamiast Pana
Krzysztofa Piórkowskiego Konsorcjum ECM Group przedstawiło Pana Mariana S., co
wyraźnie potwierdza fakt, iż Pan P. nie spełniał wymagań zamawiającego. Ponadto
wskazany w doświadczeniu Pana P. kontrakt „Bydgoski system wodny i kanalizacyjny II" nie
zawierał robót mikrotunelingowych, a jedynie roboty prowadzone innymi bezwykopowymi
metodami, co zresztą wynika również z wykazu wykonanych usług, przedstawionego przez
Konsorcjum ECM we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wykazie
Konsorcjum ECM Group wskazało, że kontrakt dotyczy renowacji kanalizacji metoda
bezwykopową, nie zaś jak - było wymagane - budowy kanalizacji metoda mikrotunelingu.
Odwołujący się stwierdził, iż podniósł zresztą zarzut dotyczący tej referencji w swoim
proteście i podkreślić, że Konsorcjum ECM Group w swoim przystąpieniu do protestu
również w żaden sposób nie odniosło się do zarzutu dotyczącego niewykazania w tej
referencji spełniania warunku udziału w postępowaniu, co także świadczy o tym, iż kontrakt
ten rzeczywiście nie dotyczył robót mikrotunelingowych. Zatem doświadczenie Pana
Piórkowskiego na tym kontrakcie nie mogło dotyczyć nadzorowania robót
mikrotunelingowych, co potwierdza fakt, iż jako ekspert nie spełniał on warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto odwołujący się wskazał, iż Pan Marian S., wskazany w przystąpieniu do
protestu jako osoba mająca spełniać wymagania zamawiającego odnośnie specjalisty w
zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania, wymagań tych również nie spełnia. Konsorcjum ECM Group w
poprawionym, wykazie personelu załączonym do przystąpienia do protestu podało, iż Pan S.
posiada 3-letnie doświadczenie w nadzorowaniu robót mikrotunelingowych wykonywanych w
ramach Projektu: „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w Rybniku", w dzielnicach
Popielów, Radziejów, Chwałowice i Meksyk. Jak wynika z pisma z Urzędu Miejskiego w
Rybniku potwierdzającego stan faktyczny na kontrakcie „Budowa systemu kanalizacji
sanitarnej w Rybniku", wykazanym przez konsorcjum ECM Group w doświadczeniu Pana S.,
metoda mikrotunelingu zastosowana była jedynie podczas robót wykonywanych w dzielnicy
Radziejów, natomiast w pozostałych dzielnicach zastosowana technologia nie była
technologią mikrotunelingu. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej
Urzędu Miejskiego w Rybniku kontrakt na roboty dotyczący dzielnicy Radziejów trwał od
10.2004 do 12.2006 a zatem roboty kanalizacyjne realizowane w bezwykopowej metodzie
mikrotunelowania (gdzie oprócz metody bezwykopowej większość kanalizacji wykonana
została przy pomocy tradycyjnej metody wykopu otwartego) trwały co najwyżej 2 lata i 2
miesiące, a nie jak było to wymagane 3 lata. Pan Marian S. nie posiada zatem 3-letniego
doświadczenia przy realizacji i/lub nadzorowaniu robót mikrotunelingowych. Informacje
podane przez Konsorcjum ECM Group są zatem nieprawdziwe i są to informacje mające
wpływ na wynik postępowania. Zatem zaistniała przesłanka wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy PZP, wobec czego Konsorcjum ECM podlega wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności procesowej odwołujący się dodatkowo nadmienił, iż mimo że formalnie
Konsorcjum ECM Group nie zostało przez zamawiającego wezwane do
uzupełnień/wyjaśnień wniosku w trybie art. 26 ust. 3 i 4, to mając na uwadze ekonomikę
postępowania załączyło do przystąpienia do protestu dodatkowe dokumenty innego eksperta
(Pana S.) i wykorzystało tym samym instytucję uzupełnienia dokumentów i dyspozycję tegoż
artykułu, a zatem nie może ono zostać ponownie wezwane do uzupełnień w zakresie
powyżej. Sam Zamawiający zresztą w rozstrzygnięciu protestu z dnia 22.02.201 r. uznał i
przyjął jako uzupełniające dokumenty przedstawione w przystąpieniu do protestu przez
Konsorcjum ECM Group.
W ocenie odwołującego się niezależnie od zarzutu dotyczącego podania nieprawdy,
w świetle podniesionych powyżej okoliczności konieczne jest stwierdzenie, iż spółka ECM
pomimo skorzystania już z możliwości uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do ww.
warunku, nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia polegający na świadczeniu usług
zarządzania i nadzoru inwestorskiego Zamawiający tak opisał warunki udział w
postępowaniu, aby zapewnić sobie personel posiadający doświadczenie w realizacji
podobnych zamówień i w odniesieniu do osoby z personelu kluczowego tj. specjalisty w
zakresie realizacji podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą
mikrotunelowania wymagał wykazania się 3 - letnim doświadczeniem zawodowym przy
realizacji i/lub nadzorowaniu robót mikrotunelingowych. Okoliczność, w której ani Pan
Krzysztof P., ani Pan Marian S. nie posiadają wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia, powoduje konieczność wykluczenia spółki ECM z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu, złożonego przez przystępującego wniosku, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej stosownie
do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt III.2.3 a ogłoszenia o zamówieniu Konsorcjum ECM Group winno było
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponowało m.in. specjalistą w zakresie realizacji
podziemnej infrastruktury sieciowej bezwykopową metodą mikorotunelowania, który
powinien posiadać min. 3-letnie doświadczenie zawodowe przy realizacji i/lub nadzorowaniu
robót mikrotunelingowych jako kierownik budowy lub kierownik robót sanitarnych lub
inspektor nadzoru robót sanitarnych.
Przystępujące Konsorcjum ECM Group wskazało jako osobę spełniającą powyższy
wymóg Pana Krzysztofa P., a następnie – wobec zakwestionowania tego doświadczenia
przez odwołującego się – Pana Mariana S., wykazując. iż wymagane doświadczenie nabył
on jako inspektor nadzoru robót sanitarnych „Budowa systemu kanalizacji sanitarnej w
Rybniku” wykonując nadzór nad realizacją robót kanalizacyjnych, w tym bezwykopową
metodą mikrotunelingu w dzielnicach: Popielów, Radziejów, Chwałowice i Meksyk.
Odwołujący się przedłożył pismo Urzędu Miasta Rybnik z dnia 25 lutego 2010 roku, z
którego wynika, iż metoda mikrotunelingu zastosowana została podczas robót
wykonywanych w dzielnicy Radziejów o maksymalnej średnicy DN 400 mm. W pozostałych
dzielnicach podczas wykonywania robót metodą bezwykopową stosowano technologię
horyzontalnych przewiertów sterowanych oraz przewiertów poziomych (przecisków) w rurach
ochronnych.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym z dnia 25 marca 2010 roku oraz na
rozprawie podnosił, iż pismo Urzędu Miasta Rybnika z dnia 25 lutego 2010 roku dotyczy
mikrotunelingu o średnicy DN 400 mm, nie obejmuje natomiast mikrotunelingu dla rur o
mniejszych średnicach. Tymczasem średnica rur kanalizacyjnych miała znaczenie jedynie
przy ocenie doświadczenia zawodowego wykonawcy, a nie personelu.
Argumentacji przystępującego przeczy pismo, w którym odwołujący się zwrócił się do
Urzędu Miasta w Rybniku o udzielenie informacji wskazanych wyżej. Otóż odwołujący się
zadał pytania dotyczące inwestycji realizowanych w Rybniku w ramach Projektu pn. „Budowa
systemu kanalizacji sanitarnej w Rybniku”, związanych z kontraktami na roboty nadzorowane
przez Pana Mariana Staśko w dzielnicach: Radziejów i Popielów, Chwałowice oraz Meksyk
w brzmieniu:
1) czy przy wykonywaniu robót kanalizacyjnych w technologii bezwykopowej stosowana
była metoda mikrotunelingu, czy inna bezwykopowa metoda instalacji rurociągów, np.
przewiert sterowany?
2) Jakie były średnice maksymalne kolektorów wybudowanych w technologii
bezwykopowej?
Z powyższego wynika, iż odwołujący się nie pytał konkretnie o mikrotuneling o średnicy
DN 400 mm, ale w ogóle o zastosowanie mikrotunelingu w budowie systemu kanalizacji
sanitarnej w dzielnicach Radziejów, Popielów, Chwałowice i Meksyk. I na tak postawione,
precyzyjne pytania otrzymał żądane odpowiedzi.
W piśmie z dnia 5 marca 2010 roku Urząd Miasta Rybnika udzielił informacji na temat
terminu realizacji kontraktu w dzielnicy Chwałowice, z których wynika, że kontrakt ten
realizowany był przez 2 lata i 2 miesięce.
Przystępujący w przedmiotowej sprawie wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
zawierającego referencje Skanska S.A. (wykonawcy robót budowlanych) dla podwykonawcy
Jumarpol z dnia 13.10.2008 roku, z których wynika, że w ramach kontraktu „Budowa
kanalizacji w dzielnicy Chwałowice” były wykonywane przewierty metodą mikrotunelingu o
łącznej długości ok. 1500 mb, w tym kanału o średnicy 200 mm i 250 mm. Przystępujący
wniósł także o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn KIO/UZO 86/09 oraz KIO/UZP
87/09.
Izba przeanalizowała akta wskazanej wyżej sprawy i ustaliła, iż dowodem w sprawie były
również referencje SKANSKA S.A, udzielone wykonawcy Jumarpol. Ponadto na rozprawie,
na której rozpoznawano sprawę o sygn. KIO/UZP 86/09 i KIO/UZP 87/09 przedłożono
umowę na podwykonawstwo przy realizacji budowy kanalizacji w Dzielnicy Chwałowice, z
której wynikał zakres łączącej strony umowy, w tym realizacja przewiertów metodą
mikortunelingu o łącznej długości około 1.500 mb.
Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie Izba wszechstronnie rozważyła
zebrany materiał dowodowy, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych
dokumentów na podstawie zasad oceny dowodów zawartych w art. 227 i nast. Kodeksu
postępowania cywilnego i postanowiła oprzeć swe rozstrzygnięcie na pismach Urzędu
Miasta Rybnika z dnia 25 lutego 2010 roku oraz z dnia 5 marca 2010 roku. Dokumenty te są
dokumentami urzędowymi i stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo
zaświadczone. Dokumenty urzędowe korzystają bowiem z domniemania zgodności z prawdą
tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone oraz z domniemania prawdziwości
(autentyczności pochodzenia takiego dokumentu od jego wystawcy). Natomiast strona, która
zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim
oświadczenia organu, od którego pochodzi, są niezgodne z prawdą, powinna okoliczności te
udowodnić.
Zdaniem Izby skutecznego kontrdowodu nie stanowią tutaj ani referencje wystawione
przez SKANSKA S.A., ani też umowa zawarta pomiędzy tym wykonawcą a spółką Jumarpol.
Dokumenty te są dokumentami prywatnymi, stanowiącymi dowód na to, że osoba, która je
podpisała złożyła oświadczenie o treści z dokumentu wynikającej. Moc dowodowa takich
dokumentów jest słabsza aniżeli dokumentów urzędowych, ponadto należy zaznaczyć, że z
umowy może co prawda wynikać zakres i sposób wykonania prac, ale jej faktyczna
realizacja może różnić się od tego, co strony ustaliły w umowie.
Wobec powyższego Izba uznała, iż wskazany przez przystępującego Pan Marian S. nie
posiada doświadczenia, jakiego wymagał zamawiający. Z akt postępowania wynika bowiem,
że jego doświadczenie przy realizacji robót sanitarnych wykonywanych metodą
mikrotunelingu wynosi 2 lata i 2 miesiące, a nie żądane przez zamawiającego 3 lata.
Odnosząc się do braku wymaganego doświadczenia wskazanego najpierw przez
przystępującego Pana Krzysztofa P., Izba stwierdziła, że słusznie zauważył odwołujący się,
że z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż kontrakty w Bydgoszczy i w Toruniu
realizowane były metodą mikrotunelingu. Przystępujący w wykazie osób, jakie będą
uczestniczyć przy realizacji przedmiotowego zamówienia wskazał jedynie, że prace te
realizowane były metodą bezwykopową. Pojęcie „metoda bezwykopowa” nie jest tożsame z
„metodą mikrotunelingu”. Mikrotuneling to jedna, ale nie jedyna metoda bezwykopowa,
zatem odwołujący się słusznie powziął wątpliwości co do tego, czy Pan Krzysztof Piórkowski
posiada stosowne doświadczenie. Nie bez znaczenia jest tutaj postawa przystępującego,
który do tego zarzutu odniósł się jednym zdaniem twierdząc, iż zarzut ten jest bezpodstawny
i jednocześnie wskazał Pana Mariana S. na stanowisko specjalisty w zakresie realizacji
podziemnej infrastruktury. Skoro przystępujący utrzymywał, iż Pan Krzysztof Piórkowski
posiada wymagane doświadczenie, powinien był wykazać za pomocą dowodów, że tak jest
w istocie. Tymczasem na tę okoliczność nie został zgłoszony żaden dowód, wobec czego
Izba nie mogła zweryfikować zasadności argumentacji przystępującego.
W tym stanie rzeczy bez znaczenia jest podniesiony na rozprawie przez odwołującego
się zarzut, iż w realizacji kontraktu w Toruniu Pan P. w ogóle nie brał udziału. W ocenie Izby
przystępujący przede wszystkim nie wykazał, iż prace wykonywane przez Pana P.
realizowane były przy zastosowaniu metody mikrotunelingu, zatem brak jest podstaw do
uznania, że wskazana osoba wymagane doświadczenie posiada.
Izba uznała, że brak jest podstaw do nakazywania zamawiającemu, by wezwał
przystępującego na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wskazania osoby, która spełnia
warunek III.2.3 a ogłoszenia o zamówieniu. Przystępujący bowiem uzupełniał już w tym
zakresie dokumenty, które złożył wraz z pismem, w którym zgłosił przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Fakt, że zrobił to bez wezwania
zamawiającego, nie uzasadnia możliwości uzupełnienia dokumentów raz jeszcze, tym razem
na wezwanie zamawiającego. Skoro zamawiający uprawniony jest do jednokrotnego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, wykonawca uzupełniając takie
dokumenty samodzielnie, jeszcze przed ewentualnym wezwaniem, mógłby kilkakrotnie
korzystać z możliwości uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów. Takie
działanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut zarówno złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jak i
braku wymaganego doświadczenia, co uzasadnia wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że odwołujący się zarzut złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania podniósł dopiero w
odwołaniu. Odwołujący się nie mógł tego zarzutu podnieść w proteście, albowiem o decyzji
zamawiającego, który przyjął złożone przez przystępującego razem z przystąpieniem do
postępowania protestacyjnego dokumenty w ramach uzupełnienia, dowiedział się dopiero z
rozstrzygnięcia protestu. Zgodnie zaś z art. 184 ust.1 in principio ustawy Pzp od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie. Argument, iż od czynności zamawiającego
ujawnionej po raz pierwszy w rozstrzygnięciu protestu miałby służyć kolejny protest, a
dopiero od niego odwołanie należy uznać za pozbawiony jakichkolwiek podstaw
racjonalnych i prawnych.
Izba nie uwzględniła argumentów podnoszonych przez przystępującego w piśmie z dnia
26 marca 2010 roku zatytułowanego „Pismo procesowe przystępującego – załącznik do
protokołu rozprawy z dnia 25 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 340/10. W tym miejscu
wskazać należy, iż rozprawa odbyła się w dniu 25 marca 2010 roku i w tym dniu została
zamknięta. Na rozprawie przystępujący nie podnosił okoliczności, które wskazał w piśmie z
dnia 26 marca 2010 roku.
W myśl art. 190 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Oznacza to, że Izba ocenia sprawę mając na uwadze stan
sprawy, czyli istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień, do
którego strony i uczestnik postępowania mogli przytaczać fakty i dowody, tj. na dzień
zamknięcia rozprawy i należy to uznać za zasadę. Niedopuszczalne jest zatem powołanie
się w wyroku na dokument, złożony przez jedną ze stron po zamknięciu rozprawy bez
umożliwienia stronie przeciwnej złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu. W
ocenie Izby przedłożenie po zamknięciu rozprawy oświadczenia Pana Krzysztofa P., iż pełnił
on nadzór techniczny na kontraktach W-04 i W-07, nie zaś – jak wskazał przystępujący w
ofercie – na kontrakcie W-03 nie jest okolicznością uzasadniającą otwarcie na nowo
zamkniętej rozprawy na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
przewodniczący składu orzekającego otwiera na nowo zamknięte posiedzenie lub rozprawę,
jeżeli po ich zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką
istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie
sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika
postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły
się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik
postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się
dowiedzieć. W ocenie Izby przywołane w piśmie okoliczności nie uzasadniają twierdzenia, iż
przystępujący nie mógł ich powołać przed zamknięciem rozprawy, tym bardziej, że we
wzmiankowanym piśmie nie uzasadnił przyczyn, dla których okoliczności tych nie ujawnił
wcześniej.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………