Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 352/10


WYROK
z dnia 9 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 8 marca 2010 r. przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowicki Holding
Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18
orzeka:
1.Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciąża DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-
251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., 40-022
Katowice, ul. Damrota 16-18 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik,
ul. Kłokocińska 51;

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/UZP 352/10


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Katowicki Holding Węglowy
S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi w zakresie przewozu masy
towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych normalnotorowych ruchu
Wujek i ruchu Śląsk KHW S.A. KWK „Wujek” z wykorzystaniem składników majątkowych
Zamawiającego” (nr sprawy ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
2 marca 2010 r., S 42-061932, wobec treści ogłoszenia oraz postanowień siwz, w dniu 8
marca 2010r. wniesione zostało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcę ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie DB Schenker Rail Rybnik S.A.
(odwołujący). Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu jego wniesienia
do Prezesa KIO.
W odwołaniu wykonawca zakwestionował zapisy dotyczące wymagania, aby
pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia był
wyłącznie jeden z wykonawców, zakresu rzeczowego zamówienia, sposobu zapłaty
wynagrodzenia oraz warunków zmiany umowy, z których wywodzi naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 23 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 144 ust. 1 ustawy PrZamPubl, a także art. 5, art. 3531, art.
353 § 1 oraz art. 509 § 1 Kc. Odwołujący wniósł o zmianę odpowiednich zapisów ogłoszenia
oraz specyfikacji w sposób przez wskazany w treści żądania. Na skutek zapisów, których
dotyczy odwołanie miało dojść do utrudnienia, a nawet uniemożliwienia przygotowania
prawidłowej oferty, właściwego skalkulowania ceny, bez narażania odwołującego na szkodę.
Jako naruszający art. 23 ust. 2 ustawy PrZamPubl, odwołujący wskazał zapis I.1 pkt
10.12 lit. c) Rozdziału I swiz oraz pkt III.1.3) c) ogłoszenia w brzmieniu: „(…) wszelka
korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będą wyłącznie z wykonawcą występującym
jako pełnomocnik pozostałych (…)”, z którego wywodzi obowiązek ustanowienia
pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jednego z nich. Z
przepisu ustawy nie wynika taki obowiązek, a zatem nie ma przeszkód do tego, aby
pełnomocnikiem został wskazany podmiot trzeci (nie będący podmiotem ubiegającym się o
udzielenie zamówienia).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieokreślenie lub co najmniej niedookreślenie
przedmiotu zamówienia w Rozdzile II siwz pkt 2.1, który pozostawił sobie możliwość
realizacji umowy w sprawie zamówienia w zakresie swobodnym, jednocześnie pozbawiając
wykonawcę możliwości skierowania wobec niego roszczeń odszkodowawczych. Prowadzić
ma to do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez brak

wskazania wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
utrudniając tym samym uczciwą konkurencję. Określając jedynie maksymalna ilość masy
towarowej, jaka ma być przewożona miesięcznie dla ruchu Wujek i ruchu Śląsk, bez
określenia gwarantowanej (minimalnej) wielkości usługi, wykonawca przygotowując ofertę
nie będzie posiadał wiedzy co do ilości ton masy, jaka zostanie mu zlecona do przewozu.
Przyjęcie takiego sposobu opisu przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami wykonawcy,
naruszając art. 5 Kc oraz art. 3531 Kc w związku z art. 14 Pzp. Wykonawca jest zobowiązany
zabezpieczyć się technicznie, osobowo, finansowo i organizacyjnie do realizacji
maksymalnej ilości przewozów, a jednocześnie zamawiający nie przyjmuje na siebie
zobowiązania do zlecenia jakiejkolwiek oznaczonej (gwarantowanej) wielkości przewozów,
co odwołujący uznaje za próbę przeniesienia na wykonawcę całego ryzyka działalności
statutowej zamawiającego i wyłączenia odpowiedzialności zamawiającego i jego organów
zarządzających za zapewnienie realizacji własnych zadań.
Jako sprzeczny z przepisem art. 353 § 1 oraz 509 § 1 Kc odwołujący zakwestionował
zapis Rozdziału IV siwz pkt 6.9.c) dotyczący umorzenia długu zamawiającego poprzez
„uregulowanie w jakiejkolwiek formie na rzecz innych podmiotów niż bezpośrednio na rzecz
Wykonawcy, może nastąpić wyłącznie za poprzedzającą to uregulowanie zgodą
Zamawiającego wyrażoną w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Jedynym
odstępstwem od zasady spełnienia świadczenia do rąk wykonawcy, jest przeniesienie
wierzytelności na osobę trzecią, co może nastąpić na podstawie umowy między
wierzycielem a osobą trzecią. Zatem zapis kreujący uprawnienie do zapłaty wynagrodzenia
na rzecz jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, bez zgody wykonawcy jest sprzeczny z
przywołanymi przepisami ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący uznał zapis rozdziału IV pkt 9.3 siwz, w którym zamawiający dopuścił
możliwość dokonania zmian umowy bez określenia warunków, w jakich może ono nastąpić,
za bezskuteczny i sprzeczny z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 marca 2010 r.) postanowił
uwzględnić zarzuty wynikające z zapisów dotyczących pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz warunków zmian umowy. W pozostałym
zakresie zarzutów nie uwzględnił. Na rozprawie odwołujący uznał, iż sposób w jaki
zamawiający uwzględnił część zarzutów podniesionych w odwołaniu, satysfakcjonuje go.
W zakresie zarzutów nie uwzględnionych zamawiający uznał, iż odwołujący w sposób
sprzeczny z literalnym brzmieniem zapisu pkt 6.9 lit. c), dokonał jego wykładni, z
pominięciem pierwszego zdania, uznając zamieszczone postanowienie za zgodne z art. 509
Kc. Odnośnie zarzutu dotyczącego określenia maksymalnej ilości masy towarowej do

przewiezienia, zamawiający uznał, iż brak określenia gwarantowanej ilości nie uniemożliwia
obliczenia ceny. Zamawiający wskazał wielkości maksymalne, do których przewiezienia
wykonawca musi pozostawać w gotowości, aby zapewnić konieczność skalkulowania ceny z
należytą starannością. Zdaniem zamawiającego, odwołujący działający jako podmiot
profesjonalnie trudniący się działalnością objętą przedmiotem zamówienia, w istocie domaga
się zdjęcia z siebie ryzyka gospodarczego związanego z szacowaniem kosztów realizacji
zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem oferty.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach oraz
podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179
ust. 1 ustawy PrZamPubl.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
wniesione na piśmie z dnia 29.03.2010 r., części zarzutów, rozpoznaniu podlegały zarzuty
dotyczące sposobu określenia wielkości masy towarowej, jaka ma zostać zlecona
wykonawcy do przewozu, oraz istotnych postanowień umowy, określających sposób zapłaty
świadczenia przez zamawiającego.
Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej określenia jedynie
maksymalnej ilości masy towarowej, jaka ma zostać zlecona miesięcznie do przewozu, nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PrZamPubl oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Zamawiający w sposób szeroki opisał przedmiot zamówienia w Rozdziale II siwz, w
którym obok szczegółowych wymagań technicznych i zakresu rzeczowego usługi, zamieścił
charakterystykę infrastruktury kolejowej. Jako naruszający wskazane powyżej przepisy
ustawy, odwołujący kwestionował podanie jedynie maksymalnych wielkości masy towarowej
do przewozu (węgiel, kamień i inne), wskazane w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 siwz i wynoszące
dla ruchu Wujek do 140 000 ton/miesięcznie i ruch Śląsk do 100 000 ton/miesięcznie (razem

do 240 000 ton/miesięcznie). Izba uznała, iż nie określenie minimalnej wielkości masy
towarowej nie utrudnia uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak również nie stanowi o
braku możliwości skalkulowania ceny oferty. Zgodnie ze sposobem obliczenia ceny,
opisanym w rozdziale I pkt 12.2 siwz, wykonawcy mają podać cenę jednostkową netto za
przewóz jednej tony masy towarowej, która po przemnożeniu przez ilość przewożonej masy
towarowej w miesiącu oraz okres wykonywania zamówienia, stanowić będzie cenę oferty
netto. Przy takim sposobie obliczenia ceny żądanie określenia minimalnej wielkości masy
towarowej w miesiącu, nie jest czynnikiem mającym znaczenie dla obliczenia ceny ofertowej.
Izba uznała, iż zamawiający był uprawiony do przyjęcia rozwiązania dla niego
korzystniejszego z punktu widzenia ekonomicznego, które nie naruszało równowagi
wykonawców w postępowaniu. śądanie odwołującego określenia minimalnego zakresu
realizowanej usługi, w ocenie Izby miało na celu zniwelowanie ryzyka, jakie obciążałoby
wykonawcę świadczącego usługę, związanego z możliwością zmniejszenia wielkości masy
towarowej do przewiezienia. W przypadku usługi transportu, tak towarowego, jak i
osobowego, ryzyko takie jest zwyczajowo ponoszone przez usługodawców, którzy nie mogą
mieć pewności, co do ilości towaru, czy też osób, których przewozem trudnią się
profesjonalnie. Nie można oczekiwać, iż zlecający usługę świadczoną w dłuższym okresie
czasu, a nie na przykład jednorazowo, będzie w stanie określić minimalną ilość towarów,
których transportu podejmuje się wykonawca. Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia,
związanego z załadunkiem i transportem masy towarowej, jaki odbywać się ma na terenie
bocznic normalnotorowych ruch Wujek i ruch Śląsk, Izba uznała, iż wskazana przez
zamawiającego szacunkowa wielkość masy, jest wystarczająca dla przygotowania i złożenia
oferty. Skoro ilość masy towarowej uzależniona jest od wielkości wydobycia oraz kontraktów
zawartych z odbiorcami zewnętrznymi, a zamawiający prowadzi stale wydobycie surowców,
to ryzyko załamania się procesu produkcyjnego może być związane przede wszystkim z
wystąpieniem zdarzeń losowych, prowadzących do konieczności zaprzestania wydobycia w
jakimś okresie czasu. Odwołujący, który świadczył dotychczas na rzecz zamawiającego
przedmiotową usługę, posiada zapewne szerzą wiedzę co do rzeczywistych okoliczności
towarzyszących jej wykonywaniu, od pozostałych wykonawców, którzy byliby zainteresowani
ubieganiem się o uzyskanie zamówienia. Skoro zamawiający oczekuje od wykonawców
przewiezienia ilości masy towarowej w wielkości określonej szacunkowo dla okresów
miesięcznych, to każdy z wykonawców powinien, kierując się własną wiedzą i
doświadczeniem, skalkulować wysokość ceny jednostkowej za przewóz jednej tony masy
towarowej. Określenie przez zamawiającego minimalnej wielkości masy towarowej do
przewozu, mogłoby prowadzić do podwyższenia kosztów usługi, jakie musiałby ponieść
zamawiający, co z punktu widzenia interesu publicznego jest niekorzystne. Mając na uwadze

wskazaną argumentację, Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 353 § 1 oraz 509 § 1 Kc., Izba
uznała, iż zapis umowy powołany przez odwołującego nie stoi w sprzeczności z instytucją
przelewu wierzytelności. Zamawiający zastrzegł wyraźnie, iż spełnienie świadczenia
należnego wykonawcy może nastąpić wyłącznie na jego rzecz i tylko w drodze przelewu na
rachunek wykonawcy lub też gotówką bezpośrednio do wykonawcy (pkt 6.9 lit b, zd. 1
istotnych postanowień umowy). Sporne zdanie drugie tego postanowienia umownego,
dotyczy wyłącznie zastrzeżenia konieczności uzyskania pisemnej zgody zamawiającego na
przelew wierzytelności należnej wykonawcy na rzecz podmiotu trzeciego. Dopuszczalność
takiego zastrzeżenia umownego wynika z art. 509 § 1 kc. Na tej podstawie, zarzut uznać za
bezzasadny.
W związku z powyższym odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na rozprawie
przed Izbą zgodnie z zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), znajdującym zastosowanie do odwołania
wniesionego przed dniem wejścia w życie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………